Sentencia SOCIAL Nº 1159/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3956/2019 de 01 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 3956/2019-B Sent. Núm. 1159/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
D. EMILIO PALOMO BALDA
Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ
Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
En Sevilla, a 1 de junio de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1159/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Dolores contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 1 de los de Algeciras, autos nº 506/17, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO
BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª María Dolores contra INSS, TGSS, Diputación Provincial de Cádiz, Mutua Fraternidad Muprespa y Mutua Fremap, sobre grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 24 de junio de 2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'I.- Dª María Dolores nacida el día NUM000 -1963, con DNI NUM001 , afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 en el Régimen General, de profesión Albañil para la DIPUTACIÓN DE CÁDIZ que tenía concertadas las contingencias profesionales con FREMAP, desde 2013 en virtud de STSJ de Andalucía con sede en Sevilla de la Sala de lo Contencioso Administrativo de fecha 30 de mayo de 2016 que confirmó la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Admisnitrativo nº 2 de Cádiz de 15 de mayo de 2014.

Dª María Dolores sufrió un accidente de trabajo por el que fue IT desde el 22-10-2015 por una 'fractura abierta de tibia y peroné de tobillo derecho'.

II.- El día 2 de diciembre de 2016 se dictó Resolución del INSS declarando la existencia de unas Lesiones Permanentes no Invalidantes del baremos 102 y 110 por un total de 1.590 euros, por considerar que presentaba 'artic. Tibioperonea astragalina: disminución movilidad global menos 50%' y 'cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores: según el caso'.

III.- Dª María Dolores presentaba al tiempo de ser valorado por el médico inspector el 17-11-2016 una 'fractura abierta de tibia y peroné de tobillo derecho tratada quirúrgicamente' existiendo un 'Def. Func. Por Pat. Osteomuscular de miembro inf. Dcho grado 1/4: molestias residuales referidas que no precisan de analgésicos, marcha y bipedestación independiente y estable. Balance articular muy ligeramente disminuido manteniendo arcos útiles, balance muscular conservado (5/5), no alteraciones vasculonerviosas', que fue acogido por el Dictamen Propuesta del EVI de fecha 21-11-2016 con propuesta de Lesiones Permanentes no Invalidantes de un baremo 102 y 110.

El día 06-02-2017 se presenta reclamación por parte de la Sra. María Dolores que fue desestimada por Resolución de fecha 23-06-2017, tras nuevo informe de síntesis de fecha 29-05-2017 donde se aprecia la existencia de 'fractura abierta de tibia y peroné de tobillo derecho tratada quirúrgicamente con signos de neuropraxia del nervio tibia posterior. Trastorno adaptativo sin sintomatología ansioso depresiva' y estableciendo como limitaciones un 'Def. Func. Por Pat. Osteomuscular de miembro inf. Dcho grado 1/4: molestias residuales en miembro inf. Derecho con estudio fisiológico a favor de discreta afectación axonal parcial del rernio peroneal derecho, con balance articular completo, balance muscular conservado 5/5 y marcha y bipedestación independiente y estable' mantenido la calificación en LPNI.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la demandada Mutua Fremap.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La actora del proceso, nacida en 1963, comenzó a prestar servicios para la Diputación Provincial de Cádiz el 16 de octubre de 2015 mediante contrato eventual por circunstancias de la producción para realizar funciones como albañil. Seis días después, cuando bajaba un escalón cargada con un saco de cemento, sufrió un percance, siendo diagnosticada de fractura abierta de tibia y peroné derechos, de la que fue intervenida quirúrgicamente. Tramitado expediente administrativo para la valoración de las secuelas padecidas a consecuencia del siniestro el mismo finalizó con resolución de 2 de diciembre de 2016 a virtud de la cual el Instituto Nacional de la Seguridad Social le declaró afecta de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables con arreglo a los epígrafes 102 y 110 del baremo aplicable.

II.- No conforme con la decisión adoptada por la entidad gestora y después de haber agotado la vía previa formuló la demanda origen de estas actuaciones con la finalidad de que se le reconozca en situación de incapacidad permanente total. Conoció del asunto el Juzgado de lo Social núm. 1 de Algeciras que en fecha 24 de junio de 2019 dictó sentencia desestimatoria con base en la descripción que de su estado funcional figuraba en el segundo informe médico de síntesis, emitido el 29 de mayo de 2017, previo al acuerdo que rechazó la reclamación previa, a tenor del cual sufre una discreta afectación axonal del nervio peroneal derecho, siendo el balance articular y muscular de la extremidad afectada completo y la marcha y bipedestación independiente y estable.



SEGUNDO.- I.- Contra el referido pronunciamiento se alza en suplicación la asegurada fundamentando su recurso en dos motivos revisión fáctica y otros tantos de censura jurídica. Sostiene, en síntesis, que el cuadro que presentaba en la fecha del hecho causante de la prestación postulada era constitutivo del grado de incapacidad que reclama, tal como acredita el informe del Servicio de Neurología del Hospital Universitario Carlos Haya de Málaga de fecha 10 de enero de 2017 en el que se establece el diagnóstico de trastorno sensitivo motor secuelar de lesión del ciático poplíteo interno y externo, y se recogen las siguientes manifestaciones clínicas: hiperalgesia y alodinia incapacitante de rodilla abajo miembro inferior derecho y debilidad de la flexoextensión del pié derecho, la necesidad de tratamiento con Lyrica, graduable según la intensidad del dolor neuropático, y la consideración de que presenta una limitación severa para la marcha y la bipedestación prolongada.

Añade que esa misma situación es la reflejada en el informe emitido por el propio Servicio el 9 de abril de 2019 en el que se indica además que existe una limitación a la movilización de la rodilla derecha por condromalacia postraumática en grado severo y se cambia el fármaco anteriormente pautado por la ingesta de Gabapentina a dosis de 600 mgrs. cada 8 horas. Puntualiza la recurrente que ese informe puede ser tomado en consideración de conformidad con la doctrina jurisprudencial que cita.

II.- De los motivos orientados a la modificación de la premisa histórica, el inicial, mediante el que se trata de incorporar el contenido del informe de la resonancia magnética de la rodilla derecha practicada el 8 de mayo de 2017, decae necesariamente porque el dato relevante para subsumir la situación residual de la actora en el grado de incapacidad permanente pretendido no son los hallazgos de las pruebas diagnósticas sino los concretos síntomas y déficits funcionales objetivados De ahí, que la mera referencia a los signos detectados en la resonancia alegada no resulte de utilidad a los fines indicados y carezca de trascendencia para alterar el sentido del fallo impugnado.

III.- En lo que respecta a la petición deducida en el segundo de los citados motivos de que se tenga por probado el cuadro consignado en las anotaciones que obran en la hoja de evolución y curso clínico de consultas efectuadas por el neurólogo del Hospital Carlos Haya que las redacta correspondientes a los días 10 de enero de 2017 y 9 de abril de 2019, debemos comenzar destacando que el juicio sobre la credibilidad de los diferentes informes y dictámenes médicos incorporados a un proceso de incapacidad permanente, en su consideración conjunta, le corresponde de manera privativa, exclusiva y excluyente al órgano de primer grado, que de existir informes divergentes o contradictorios puede optar por el que le merezca mayor fiabilidad sin más obligación que la de sujetarse a las normas del raciocinio humano y de la experiencia. Así resulta de lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y en los arts. 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aplicables con carácter supletorio en el proceso social.

Pues bien, en el supuesto de autos la juez órgano 'a quo' no ha quebrantado las reglas de la sana crítica al inclinarse por el informe emitido el 29 de mayo de 2017 por una facultativa pública y especializada en evaluar la aptitud laboral - vulneración que ni siquiera se denuncia en el recurso -, que encuentra sustento en el resultado de la exploración efectuada. Ciertamente, las observaciones a las que apela la recurrente proceden de un neurólogo de un reputado hospital público pero las mismas no permiten apreciar que la juzgadora haya infringido las susodichas normas a la vista de las siguientes circunstancias: 1ª) El referido especialista efectuó la primera anotación cuatro meses antes del informe por el que se ha decantado la magistrada de instancia siendo valorada esa anotación por la médica inspectora del INSS, y su contenido no sólo no se corresponde con el resultado de la exploración practicada por esa doctora, sino tampoco con el que el 14 de septiembre de 2017 realizó el traumatólogo del Hospital AGS Campo de Gibraltar en la que únicamente hizo referencia a la rigidez articular del tobillo.

2ª) El tratamiento prescrito para el dolor neuropático se redujo a la ingesta de pregabalina lo que no apunta en la dirección de una clínica con una intensidad tal como para justificar el reconocimiento de una incapacidad permanente total.

3ª) Su administración dió previsiblemente buen resultado pues la demandante comenzó a prestar servicios como envasadora en una cooperativa agrícola el 7 de diciembre de 2018, habiendo trabajado anteriormente para otras empresas (11 de abril a 15 de junio de 2017 y 28 de mayo a 1 de agosto de 2018) y no se personó en la consulta del Servicio de Neurocirugía hasta el 9 de abril de 2019, más de dos años después de la anterior visita y un mes antes del señalado para la celebración del acto de juicio.

4ª) En la anotación efectuada en esa última fecha, que la Sala puede tener en cuenta de conformidad con la doctrina jurisprudencial invocada en el recurso, el facultativo reitera básicamente el diagnóstico establecido en la previa en lo que respecta a su especialidad y cambia el fármaco para el dolor por otro de la misma familia.

Además, hace referencia a la limitación de la movilidad de la rodilla derecha como consecuencia de la patología articular, menoscabo que no puede considerarse previsiblemente definitivo al no constar tan siquiera hubiese exigido tratamiento.

En definitiva, la conclusión probatoria del órgano de instancia no puede tacharse de ilógica o arbitraria ni contraria a las reglas de la sana crítica por lo que la Sala no encuentra razones para alterarla en los términos propuestos en el recurso.



TERCERO.- I.- Una vez resueltas las diferencias relativas a los hechos del caso en sentido contrario al postulado por la actora corresponde verificar ahora si el cuadro que la sentencia declara probado y permanece inalterado encuentra encaje en la definición que ofrece el apartado 4 del art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción dada por su disposición transitoria vigésima sexta en relación con el art.

193.1 de esa misma norma.

II.- La respuesta a la cuestión enunciada exige poner en relación la capacidad funcional de la interesada con las tareas y exigencias de su actividad profesional como albañil. Operación de cotejo que lleva a concluir que la demandante no presenta ningún menoscabo funcional de carácter permanente con la entidad necesaria para colocarle en la situación definida en el referido precepto. Es verdad que el desempeño de la profesión de albañil - cuyas actividades más usuales son el alzado de muros y tabiques, la colocación de cubiertas y canalizaciones de fluidos sin presión, la apertura de zanjas, la instalación de cerámicas y baldosas, la implantación de placas de yeso y losetas en techos, el llenado y nivelado de encofrados con hormigón y el revestimiento de paredes -, exige, en ocasiones, manipular cargas pesadas así como permanecer de pié y deambular a lo largo de toda la jornada, pero lo decisivo en este caso es que no existe ningún menoscabo funcional significativo que justifique el reconocimiento del grado de incapacidad permanente postulado, pues no obstante la limitación de la movilidad del tobillo derecho y la discreta lesión neurológica en esa misma extremidad la actora conserva su plena funcionalidad, siendo la marcha independiente y estable y el balance articular y muscular completos, por lo que no se aprecia ningún impedimento objetivo para que pueda realizar los trabajos propios de su oficio en las condiciones propias del débito laboral. Al declararlo así en su sentencia la juez 'a quo' no incurrió en la infracción que se le imputa.



CUARTO.- Cuanto se deja expuesto conduce a la desestimación del recurso formulado por la actora, sin que haya lugar a pronunciamiento en materia de costas al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. María Dolores contra la sentencia de fecha 24 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm.

1 de Algeciras en los autos nº 506/2017 seguidos a su instancia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la misma, Fremap, La Fraternidad-Muprespa y la Diputación Provincial de Cádiz sobre Prestación de incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la instancia.

No se efectúa pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.