Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00116/2018
Nº AUTOS: 950/2016
En la ciudad de CUENCA, a quince de febrero de dos mil dieciocho.
D. RAMON GONZALEZ DE LA ALEJA GONZALEZ DE LA ALEJA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de CUENCA, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO entre partes, de una y como demandante D. Amadeo , que comparece asistido por el letrado D. Javier Rodríguez García de Albizu, y de otra como demandado LOGISTICA PESEL SL, asistida por el letrado D. Víctor Carpio Pinedo, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 9-1-17 tuvo entrada en este Juzgado de lo Social de Cuenca demanda formulada por D. Amadeo por la que, en base a los hechos y fundamentos en ella expuestos, suplica se dicte sentencia que declare la nulidad de su despido, condenando a la empresa a una indemnización adicional de 25.000 €; subsidiariamente, se declare la improcedencia de su despido, con las consecuencias inherentes.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por resolución de la misma fecha de su presentación, se señaló para el acto de conciliación y, en su caso, juicio, la audiencia del día 9-3-17 que, suspendida, se celebró el 1-2-18. Presentes las partes, la actora se afirmó y ratificó en su demanda, oponiéndose la demandada; recibido el pleito a prueba y en trámite de conclusiones, las partes elevaron las suyas a definitivas conforme al acta obrante en autos.
TERCERO.-La cuestión debatida ha sido: Calificación jurídica del despido del actor con posible vulneración de sus derechos fundamentales.
CUARTO.-En fecha 1 de Febrero de 2.018 se ha celebrado el acto de juicio oral, habiendo las partes expresamente reafirmado y reiterado las alegaciones y conclusiones manifestadas y las pruebas realizadas en el acto efectuado en fecha 10 de Mayo de 2.017.
Hechos
PRIMERO.-Que el actor, D. Amadeo , con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa 'LOGÍSTICA PESEL, S.L.' desde el día 1 de Enero de 2.014, con la categoría profesional de 'Conductor-mecánico', mediante un contrato de trabajo temporal de los de obra o servicio determinado a tiempo completo y percibiendo un salario diario de 100,49 €, con inclusión de pagas extraordinarias.
SEGUNDO.-Que en fecha 29 de Julio de 2.016, el actor conducía un camión desde Francia, donde había cargado chatarra prensada, cubierta con unas mallas sobre la cuba o remolque del camión, sujetada la carga con cinchas ancladas en enganches ubicados en los laterales del remolque. Una vez llegado a su destino para la descarga del producto transportado en la empresa 'CELSA GROUP', sita en el Polígono Industrial San Vicente, Calle Ferralla nº 12, en la localidad de Castellbisbal (Barcelona), y encontrándose en las inmediaciones de ésta, el actor procede a desatar las sujeciones de la lona y su recogida, tal y como se le indica por trabajadores de la citada mercantil. Una vez en el interior de las instalaciones de la empresa, un responsable de la misma indicó al actor donde tenía que ubicarse para realizar la descarga, dirigiéndose el responsable a continuación a otro lugar para dirigir otra maniobra; encontrándose el actor sólo, procedió a la apertura de uno de los portones laterales y abatibles del remolque del camión donde se encontraba la carga; la maniobra de apertura del remolque se realiza de forma manual, situándose el trabajador en mitad del portón quitando el cerrojo y abatiéndolo hacia abajo. En ese momento, una vez el actor quitó el cerrojo del portón y al ir a abatir hacía sí la compuerta, por la presión que ejerció la carga sobre la misma, se produjo una súbita apertura del portón lateral el cual le aplastó el pie derecho, produciéndole una fractura del calcáneo derecho intraarticular sin desplazamiento significativo de fragmentos; fractura conminuta de maleolo peroneal derecho y pequeña avulsión de la porción medial de la base del tercer metatarsiano derecho.
TERCERO.-Que levantado el correspondiente parte de accidente de trabajo en fecha 29 de Julio de 2.016, el actor causa baja por Incapacidad Temporal (I.T.) derivada de contingencia profesionales desde esa misma fecha, necesitando asistencia hospitalaria, siendo precisa la realización de hasta cinco intervenciones quirúrgicas para reducir las heridas, realizadas en fechas 10, 12, 16, 18 y 25 de agosto de 2.016, en el Hospital Intermutual de Levante. El citado accidente laboral es calificando por la Mutua ACTIVA MUTUA 2008 -con la que la empleadora del actor tenía concertadas la contingencias profesionales- como 'leve'. A raíz del citado accidente laboral la empresa CLESA GROUP procedió a prohibir la entrada en sus dependencias de camiones con remolque que tuviera portones laterales de apertura central.
CUARTO.-Que según concluye el Informe elaborado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Cataluña, de fecha 13 de abril de 2.017, 'el accidente de trabajo del señor Amadeo se produjo al no adoptarse suficientes medidas para impedir que, durante la operación de apertura de portones del camión, se situase en la zona de riesgo por caída del portón lateral y caída de la mercancía al suelo de forma incontrolada. En consecuencia se concluye que el accidente de trabajo del señor Amadeo de fecha 29 de julio de 2016 se ha producido como consecuencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales atribuible a la empresa empleadora LOGISTICA PESEL, SL. En consecuencia se ha procedido a extender Acta de Infracción por infracción tipificada como grave en el artículo 12.16.b) de la LISOS ...Se informa que se ha procedido a proponer un porcentaje del 40% de recargo de prestaciones derivadas del accidente de trabajo'. Dicho Acta de Infracción fue recurrida por la mercantil demandada, solicitando el archivo del expediente y la revocación el acto administrativo.
QUINTO.-Que al actor, en fecha 28 de Diciembre de 2.015, le fue entregado por su empleadora un 'Dossier sobre normas a tener en cuenta para la realización de los trabajos relativos a la función que realiza en la empresa', el cual firma, conteniendo, entre otras materias, normas y procedimientos para la carga y atado de la mercancía a transportar en el camión, con advertencia de sanción en caso de incumplimiento de las mismas. Sin embargo, en lo relativo a las instrucciones dadas al trabajador accidentado, según Informe elaborado por CELSA GROUP, la empresa LOGISTICA PESEL, S.L. no tiene estandarizada la apertura de portones de vehículos con portones laterales de apertura central, sin que tampoco facilitara al trabajador medios para que el portón se hubiera abierto sin riesgo de atrapamiento o golpes por caía de objetos de forma incontrolada.
SEXTO.-Que en fecha 3 de Octubre de 2.016 el actor presenta denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Cuenca contra se empleadora por exponer en las transferencias por él recibidas de las nóminas conceptos retributivos que no se corresponden con la naturaleza jurídica de lo percibido, en concreto por los conceptos de 'Dietas', 'Horas', 'Nocturnidad y 'Festividad'.
SÉPTIMO.-Que en fecha 7 de Octubre de 2.016 el actor presenta otra denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Cuenca en solicitud de recargo de prestaciones económicas por el accidente de trabajo sufrido, por falta de medidas de seguridad, contra su empleadora y contra la empresa CELSA GROUP.
OCTAVO.-Que en fecha 17 de Noviembre de 2.016 el actor presenta una 'Ampliación de hechos' de la denuncia formulada en fecha 7 de Octubre ante la Inspección de Trabajo en solicitud de recargo de prestaciones económicas por accidente de trabajo contra su empleadora y contra la empresa CELSA GROUP.
NOVENO.-Que a inicios del mes de Noviembre de 2.016 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Cuenca se puso en contacto con la empresa demandada para citarla a fin de que se personara en la misma para recabar información sobre las denuncias formuladas por el actor. En fecha 10 de Noviembre de 2.016, el Gerente de la citada empresa envió al actor, vía 'whatsapp', un mensaje con el siguiente contenido: 'Ah, ya recibí la carta de la Inspección. Muchas gracias'
DÉCIMO.-Que en fecha 24 de Noviembre de 2.016 el actor recibe una carta de despido con el siguiente contenido literal:
'Muy Sr. Mío
Por medio del presente escrito, le comunicamos que, por parte de la Dirección de esta empresa, de acuerdo con los artículos 44 , 47.3 , 47.7 , 47.9 y 50 c) del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por Carretera de la Provincia de Cuenca en relación con el artículo 54.1 , 54.2.b) d) y f) del Estatuto de los Trabajadores , se ha tomado las decisión de proceder a su Despido Disciplinario conefectos del día de hoy 24-11-2016.
Los hechos motivadores de la sanción que se le impone son los siguientes:
Artículo 47.5 del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por Carretera de la Provincia de Cuenca
La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo
Artículo 47.9 del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por Carretera de la Provincia de Cuenca
La imprudencia o negligencia en acto de servicio si implicase riesgo de accidente.
Artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores :
d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.
Vd. en fecha 29 del mes de Julio del presente año, en su condición de trabajador por cuenta de esta empresa, produjo un accidente laboral al abrir una puerta lateral del semirremolque que conducía, sin haber adoptado las medidas necesarias para evitar la caída de parte de la mercancía, lo que le produjo un accidente laboral que le se ha producido una baja desde ese día a la fecha.
Los hechos relatados constituyen una falta muy grave, tipificada y calificada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 47.5 y 47.9 del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por Carretera de la Provincia de Cuenca en relación con los artículos 54.1 , 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , y son de la suficiente entidad y gravedad como para proceder a su despido. Asimismo le informamos que tiene a su disposición en el centro de trabajo de la empresa su liquidación y finiquito correspondiente.
También le informamos que esta empresa le reclamará el importe de los daños y perjuicios causados por Vd. con motivo de los hechos más arriba relatados en cantidad pendiente de determinación y concreción.
Rogamos firme la presente en prueba de recepción, notificación y constancia.
Sin otro particular,
Gustavo
LOGÍSTICA PESEL, SL
La empresa'.
UNDÉCIMO.-Que las cantidades económicas que constan en las nóminas del actor referidas a los años 2.015 y 2.016 (hasta el mes de Julio, fecha del accidente de trabajo) son las siguientes, sin que conste la entrega al actor de las referidas al año 2.016:
AÑO 2.015:
- Enero:...............................1.022,54 €
- Febrero:............................1.022,54 €
- Marzo:..............................1.022,54 €
- Abril:...............................1.130,54 €
- Mayo:..............................1.130,54 €
- Junio:...............................1.130,54 €
- Julio:................................1.130,54 €
- Agosto:.............................1.131,67 €
- Septiembre:........................ 1.131,67 €
- Octubre:............................1.131,67 €
- Noviembre:........................1.131,67 €
- Diciembre:......................... 1.131,67 €
AÑO 2.016:
- Enero:................................1.115,33 €
- Febrero:.............................. 1.165,80 €
- Marzo:...............................1.165,80 €
- Abril:................................. 1.165,80 €
- Mayo:................................1.165,80 €
- Junio:................................1.165,80 €
- Julio:................................. 1.372,50 €
DUODÉCIMO.-Que además del ingreso de dichas cantidades, la empresa también ha realizado transferencias a la cuenta bancaria del actor por los siguientes importes y conceptos:
AÑO 2.015:
- Enero (Dietas Noviembre-2014):..........................1.115,88 €
- Febrero (Pago Dietas Diciembre-2014):..................1.254,19 €
- Marzo (Pago Dietas, Horas, Noctur., Festivos 01/15):..1.308,28 €
- Abril (Dietas, Festivos, Nocturnidad 02/15):.............1.169,33 €
- Mayo (Pago Dietas, Horas, Noct., Festivos Marzo/15): 1.699,52 €
- Junio (Pago Dietas, Horas, Noctur., Festivos Abril/15): 1.813,33 €
- Julio (Pago Dietas, Horas, Noct., Festivos 05/15):.......1.495,36 €
- Agosto (Pago Dietas, Horas, Noct., Festivos Junio/15):.1.446,23 €
- Septiembre (Pago Dietas, Horas, Noct., Festivos Julio/15):...................................................... 1.333,72 €
- 2 de Octubre (Pago Dietas, Horas, Nocturnidad, Festivos Agosto/15):.....................................................1.080,15 €
- 28 de Octubre (Pago Dietas, Horas, Nocturnidad, Festivos Septiembre/15):................................................1.742,39 €
- 20 de Noviembre (Pago Dietas, Horas, Nocturnidad, Festivos Octubre/15):....................................................1.545,13 €
- Diciembre (Pago Dietas, Horas, Nocturnidad, Festivos Noviembre/15):................................................1.501,49 €
AÑO 2.016:
- Enero (Pago Dietas, Horas, Nocturnidad, Festivos Diciembre/15):.............................................. 1.694,87 €
- Febrero (Pago Dietas, Horas, Nocturnidad, Festivos Enero/16):......................................................1.325,07 €
- Marzo (Pago Dietas, Horas, Nocturnidad, Festivos Febrero/16):......................................................933,34 €
- Abril (Pago Dietas, Horas, Nocturnidad, Festivos Marzo/16):......................................................2.130,38 €
- Mayo (Pago Dietas, Horas, Nocturnidad, Festivos Abril/16):.......................................................1.594,46 €
- Junio (Pago Dietas, Horas y Nocturnidad, Mayo/16):......................................................1.212,04 €
- Julio (Pago Dietas, Horas, Nocturnidad, Festivos Junio/16):........................................................1.192,79 €
- Agosto (Pago Dietas, Horas, Nocturnidad, Festivos Julio/16):........................................................1.082,23€
DÉCIMO TERCERO.-Que según consta en la última nómina (la del mes de Julio de 2.016), el actor percibió las siguientes cantidades y conceptos:
- 1.372,50 € por 'Nómina'
- 1.082,23 € por 'Pago Dietas, Horas, Nocturnidad, Festivos Julio/16'
Total: 2.454,73 €.
DÉCIMO CUARTO.-Que según se desprende de la lectura de los tacógrafos, el actor prestó sus servicios durante las siguientes horas en el año 2.016:
- Enero:...........215 horas y 33 minutos, en 24 días de conducción.
- Febrero:.........212 horas y 23 minutos, en 23 días de conducción.
- Marzo:...........260 horas y 36 minutos, en 27 días de conducción.
- Abril:............232 horas y 31 minutos, en 26 días de conducción.
- Mayo:...........227 horas y 39 minutos, en 24 días de conducción.
- Junio:............225 horas y 15 minutos, en 25 días de conducción.
- Julio:.............216 horas y 29 minutos, en 25 días de conducción.
DÉCIMO QUINTO.-Que el actor había sido sancionado en fecha 10 de agosto de 2.015 por la empresa, por una falta laboral calificada de 'grave' y la imposición de una sanción consistente en 'amonestación escrita'.
DÉCIMO SEXTO.-Que el actor no tiene la condición de representante legal de los trabajadores.
DÉCIMO SÉPTIMO.-Que el Convenio Colectivo de aplicación es el de Transportes de Mercancías de la provincia de Cuenca (B.O.P. nº 12, de 30 de Enero de 2.015).
DÉCIMO OCTAVO.-Que en fecha 9 de Diciembre de 2.016 el actor presentó papeleta de conciliación ante la Dirección de la Dirección Provincial en Cuenca de la Consejería de Economía, Empresas y Empleo de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha por despido, celebrándose el acto de conciliación laboral extrajudicial en fecha 27 de Diciembre de 2.016, finalizando el mismo con el resultado de intentada la conciliación 'Sin Avenencia'.
Fundamentos
PRIMERO.-El relato fáctico declarado probado se ha obtenido de la documental aportada por las partes, así como de la prueba practicada en el acto de juicio oral. En concreto y a los efectos de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la L.R.J.S ., los hechos que se declaran probados han sido obtenidos, tras la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada, de los siguientes elementos de convicción:
- El hecho probado primero, del contrato de trabajo (documento nº 10 del ramo de prueba de la empre4sa demandada), la antigüedad de las nóminas (documentos nº 11 del ramo de prueba de la demandada y documentos-folios nº 1 a 16 de la prueba documental del actor aportado en el acto de vista), y el salario de las nóminas y transferencias bancarias -documentos-folios nº 1 a 16 y 17 a 39 del ramo de prueba de la parte actora-, y la obtención de la concreta cuantía se expondrá en la Fundamentación Jurídica de esta resolución.
- El hecho probado segundo del documento nº 8 del ramo de prueba de la demandada, y de los documentos-folios nº 107 a 110 del ramo de prueba del demandante.
- El hecho probado tercero de los documentos-folios nº 111 y 122 de la parte demandante.
- El hecho probado cuarto de los documentos-folios nº 107 a 109 de la parte demandante.
- El hecho probado quinto de los documentos nº 5 y 6 de los aportados por la empresa.
- El hecho probado sexto de los documentos-folios nº 79 a 82 de la parte demandante.
- El hecho probado séptimo de los documentos-folios nº 83 a 86 de la parte demandante.
- El hecho probado octavo de los documentos-folios nº 87 a 89 de la parte demandante.
- El hecho probado noveno del interrogatorio del actor y del representante legal de la empresa, coincidentes en su contenido.
- El hecho probado décimo del documento nº 14 de la empresa demandada.
- El hecho probado undécimo de los documentos-folios nº 1 a 16 del ramo de prueba de la demandante, y del documento nº 11 del ramo de prueba de la parte demandada.
- El hecho probado duodécimo de los documentos-folios nº 17 a 39 del ramo de prueba del demandante.
- El hecho probado décimo tercero de los documentos-folios nº 37 y 106 del ramo de prueba del demandante, así como del contenido del Convenio Colectivo en cuanto a la determinación de la jornada laboral, del número de horas extraordinarias y de su valor económico.
- El hecho probado décimo cuarto de los documentos-folios nº 90 a 105 del ramo de prueba del demandante.
- El hecho probado décimo quinto del documento nº 14 del ramo de prueba del demandada.
- Los hechos probados décimo sexto y décimo séptimo contienen hechos no controvertidos.
- Y el hecho probado décimo octavo de la documental que acompañaba a la demanda, coincidente con el documento nº 16 del ramo de prueba de la parte demandada.
SEGUNDO.-La institución de la 'inversión de la carga de la prueba' que prevé el artículo 181.2 de la L.R.J.S . determina que en aquellos procesos en los que se alegue la vulneración de un derecho fundamental, como ocurre en el presente caso en el que se alega por el actor la violación de su derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a la garantía de indemnidad ( artículo 24.1 de la Constitución Española -C.E .-), supone que, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se han producido las violaciones de derechos fundamentales, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Pero sin que dicha presunción pudiere implicar que la mera alegación de dicha violación de un derecho fundamental determine la presunción plena (iuris et de iure) de violación, sino que la parte actora precisa probar uno o varios indicios (hechos indiciarios) de los que no llegue a poder presumirse de modo completo que existe la violación, pero de los que sí puede deducirse la probabilidad de su existencia. Por tanto, al no existir una presunción plena de violación, sino un simple juicio de probabilidad, no puede decirse que al demandado corresponda destruir una presunción, sino que el hecho indiciario y la probabilidad son el presupuesto para que exista la inversión de la carga de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 80/2001, de 26 de marzo ; y 190/2001, de 1 de octubre ). Correspondiendo, al fin, al Juez la libre valoración de la prueba, con absoluta libertad de criterio sobre los diversos medios de prueba aportados (SS.T.S. de 22 de enero de 1.991, y de 28 de enero de 1.991; y S.T.S.J. de la Comunidad Valenciana de 25 de octubre de 2.005 , EDJ 2005, 299549), sin mayores cortapisas a la hora de estimar veraces unos medios probatorios frente a otros, lo que no le exime de la obligación de explicitar en la sentencia ( artículo 97.2 de la L.R.J.S .) el razonamiento lógico que de las pruebas le conduce a los hechos que estima probados ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero ; S.T.S.J. de Cataluña de 27 de diciembre de 1.991, rec. sup. 4441/91 ; y SS.T.S.J. de la Comunidad Valenciana de 9 de febrero de 1.994 y de 22 de febrero de 1.994); debiéndose entender que la valoración realizada por el Juzgador es correcta, salvo que se demuestre que sea arbitraria, irracional, ilógica o absurda ( S.T.S.J. de Cataluña de 15 de julio de 2.005 , EDJ 2005, 322652).
En su abundamiento, y específicamente referido al tema de la garantía de indemnidad, está ya consolidado en la doctrina científica y jurisprudencial un esquema preciso de la aplicabilidad del derecho fundamental de la garantía de indemnidad en el ámbito laboral y, especialmente, en los supuesto de extinciones contractuales unilateralmente decididas por la empresa, pudiéndose establecer los siguientes parámetros configuradores:
1.Presupuesto previo. La garantía de indemnidad sólo opera cuando la acción patronal ha sido tildada de irregular (no ajustada a Derecho). Particularmente, en el caso de extinciones de contrato (que es, normalmente, el acto tildado de represalia), una lícita expiración del contrato o un despido disciplinario procedente, excluye la aplicación de esta garantía, que sólo se produce como alternativa al despido improcedente. Pero cuando la objetividad (no entendida en el sentido del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores -E.T .-) de la causa se desdibuja, aún sin ser plena, opera como uno de los criterios delimitadores a los que luego se hará referencia.
2.Concepto normativo. Ha de partirse del contenido legal estricto de la garantía de indemnidad (S.T.S.J. de Canarias/Tenerife de 10 de noviembre de 2.011, Rec. sup. 658/2011). Su concepto constitucional (residenciado en el artículo 24.1 de la C.E .) es escueto: simplemente garantiza la tutela judicial efectiva; pero tal garantía se amplía por mor del artículo 5 del Convenio 158 de la O.I.T. (con rango de Ley: ex artículo 1.5 del Código Civil -C.C .-), que ya protege al trabajador (pero sólo de la extinción del contrato) por ejercer acciones reivindicativas.
3.Ampliación jurisprudencial.Partiendo de ese magro sustento legal, la jurisprudencia constitucional ha ido ampliando notablemente el contenido de la garantía de indemnidad en un triple sentido:
A)En sus elementos objetivos: Considerando como objeto de la protección dos hechos o elementos:
A.1)La iniciativa del trabajador. Ésta se amplía desde la protección del acto estrictamente judicial al acto preprocesal, esto es, a la reclamación previa o a la papeleta de conciliación ( Sentencia del Tribunal Constitucional 55/2.004, de 19 de abril ), ampliándose a la denuncia administrativa ( Sentencia del Tribunal Constitucional 198/2.001, de 4 de octubre ), a la queja o reclamación formal ante el empresario (SS.T.S.J. de Canarias/Tenerife de 10 de noviembre de 2.011, de 7 de mayo de 2.008 y de 18 de abril de 2.008) y aún se puede ampliar la reacción patronal incluso a la reclamación verbal o la derivada del protagonismo del trabajador en reuniones reivindicativas y aún más, por testificar ( Sentencia del Tribunal Constitucional 197/2.008, de 1 de julio ).
A.2)La reacción del empresario. Este segundo elemento no sólo abarca a la decisión patronal más radical, que es el despido disciplinario, sino también la extinción de contratos temporales ( Sentencia del Tribunal Constitucional 16/2.006, de 19 de enero ) ampliándose también a supuestos de no renovación del 'iter contractual' o a reacciones de menor calado, como traslados ( S.T.S. de 18 de febrero de 2.008 ).
B)En su elemento subjetivo. En principio, en el concepto legal (el citado Convenio 158 de la O.I.T.) y constitucional (24.1 de la C.E.), la protección sólo abarcaría al trabajador que ha efectuado una reclamación, con lo que, cuando falta la identidad subjetiva entre el reclamante y el represaliado, ya la garantía de indemnidad no operaría. Sin embargo, también se ha ampliado tal ámbito cuando la inicia reivindicativa la realiza un tercero ajeno a la empresa pero por cuenta de un trabajador y, así, se ha aplicado la garantía de indemnidad en el caso de un Asesor Sindical (no trabajador de la empresa) que reclamó a la empresa para que a la trabajadora se le aplicara un Convenio Colectivo más favorable (S.T.S.J. de Canarias/Tenerife de 17 de diciembre de 2.007).
C)En sentido procesal: Se establece una inversión delonus probandiimpuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -L.E.C .- ( Sentencias del Tribunal Constitucional 87/1.998, de 21 de abril ; y 74/1.998, de 31 de marzo ). Al efecto, debe tenerse en cuenta que, según las reglas de distribución de la carga de la prueba del citado art. 217 L.E.C., esta carga sólo se debería invertir (apartado 6 del citado precepto) cuando una Ley así lo establezca, que es el caso del apartado 5 de la misma Ley . También existe tal inversión en el ámbito procesal laboral, pero sólo en tres casos: en el procedimiento de despido ( artículo 105.1, in fine , de la L.R.J.S .), en el de tutela de derechos fundamentales ( artículo 181.2 de la L.R.J.S .) y, en cualquier proceso en el que se invoque discriminación por alguna de las causas previstas en la Constitución y en la ley, o se produzca con violación de derechos fundamental y libertades públicas del trabajador ( artículo 108.2 de la L.R.J.S .); encontrándose ya incluida en este listado (a diferencia de lo expresamente establecido en el anterior artículo 96 de la Ley de Procedimiento Laboral ) la garantía de la indemnidad, al ser una derivada del derecho constitucional de tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la C.E ..
4.Límites. Se pueden elevar dos límites diferenciados en atención a la naturaleza o condición jurídica del sujeto que asuma el papel de empleador:
A)Límite general. Parece claro que este proceso expansivo tiene un límite claro y es que en ningún caso la mera anticipación del trabajador a la extinción de un contrato temporal se basta, por sí sola, para aplicar la garantía de indemnidad, obligando a la empresa a la probanza de la objetividad de la causa del despido ( S.T.S.J. de Canarias/Las Palmas de 29 de diciembre de 2.006 , que incluso niega la calificación de 'indicio' a 'esta iniciativa, a la que se tilda de 'hecho neutro'), y ello porque se trata de un supuesto de fraude de Ley del artículo 6.4 del C.C ., institución que también limita el ejercicio de los derechos para el trabajador y en la que, en este caso, la norma defraudada es el artículo 56.1 del E.T . (y, en su vertiente adjetiva, el art. 108.1 de la L.R.J.S .), que configura una facultad patronal básica (acaso una de las principales del régimen legal laboral) que es la opción indemnizatoria del despido. No hay, pues, 'blindaje' del trabajador por la mera iniciativa reivindicativa ( S.T.S.J. de Madrid de 17 de enero de 2.003 ; y S.T.S.J. de Galicia de 18 de octubre de 2.004 ).
B)Límite específico en el empresario público (Administración Pública). Sin que dada la naturaleza del sujeto privado en el presente procedimiento sea dable analizar este segundo supuesto.
5.Criterios delimitadores.Entre el concepto antes aplicado de la garantía de indemnidad (dejar indemne o sin daño al trabajador) y el límite o frontera antes expuesto (no permitir el 'blindaje') existe un amplio espacio que se presenta como zona gris, y en él, cohabitan una serie de criterios judiciales para determinar cuándo se aplica esta doctrina; estos criterios operan bien como indicios o bien como 'contraindicios' y no juegan aisladamente de forma rígida, sino que se combinan según la intensidad de cada uno en cada caso, y serían los siguientes:
A)Solidez en la iniciativa reivindicativa. Cabe sintetizar este indicio (o 'contraindicio', desde la perspectiva patronal) indicando que cuánto menos daño haga a la empresa (o Administración) la iniciativa del trabajador -o bien cuanto más usual sea-, menos vigor adquiere la aplicación de la doctrina. Así, una iniciativa reivindicativa mínima (una queja por un aspecto nimio de las condiciones de trabajo, por ejemplo) no parece que merezca una represalia; pero tal criterio -como los demás-, también opera en conjunción con los otros.
B)Proximidad temporal entre la acción y la reacción. Este criterio cabe sintetizarlo indicando que la proximidad entre la iniciativa o acción (entendida ésta en sentido atécnico, no procesal) del trabajador y la reacción patronal juega a favor de considerar a ésta como una represalia, operando como 'contraindicio' cuando después de un despido disciplinario (aún reconociéndose la improcedencia por la empresa), hubieran transcurrido varios meses desde la iniciativa del trabajador, salvo casos en los que se detectó un encadenamiento de reacciones patronales (SS.T.S.J. de Canarias/Tenerife de 18 de abril de 2.008 y de 7 de mayo de 2.008).
C)Relativa objetividad en la causa extintiva.La plena objetividad en la causa extintiva (objetividad entendida en sentido amplio, no como modalidad de despidoex artículo 52 del E.T .) opera plenamente como causa extintiva ( artículo 49 del E.T .) sin que quepa aquí aplicar la doctrina de la indemnidad, pues en estos casos, tal objetividad plena justificaría la causa extintiva (expiración del término en un contrato correctamente suscrito, ejecutado y expirado). Pero cuando la causa extintiva no ha sido suficientemente objetivada, existe un margen de objetividad que va, desde un extremo, en la causa ficticia o artificiosa (despido disciplinario sin expresión de causa y reconociendo la improcedencia) hasta la causa de una simple infracción formal en el contrato.
D)Selectividad.Este criterio examina la iniciativa laboral y la reacción patronal en relación con el conjunto de trabajadores, cuando la iniciativa proviene de una multiplicidad de trabajadores, o cuando siendo sólo uno, se puede examinar la reacción patronal si afecta a varios trabajadores. En definitiva, se trata de ver el marco referencial de la acción y la reacción en el conjunto de trabajadores. Así, en aplicación de tal criterio, no puede una empresa sólo aplicar el criterio de despido (o despido de varios y luego readmisión de alguno) cuando tras la iniciativa de dos o más trabajadores y la consiguiente extinción de los contratos a ellos, sólo volvió a contratar sólo a una de ellos, precisamente a la que había desistido de la acción judicial (S.T.S.J. de Canarias/Tenerife de 6 de junio de 2.006). Por contra, no procede aplicar la garantía de indemnidad cuando, pese a la existencia de acciones reivindicativas, la reacción patronal ha sido la misma, afectando a varios trabajadores, tanto a los que realizaron iniciativas como a los que no.
E)Renovación o recontratación patronal tras la iniciativa del trabajador.En estos casos, esta conducta patronal opera vigorosamente como un 'contraindicio', cuando, tras la iniciativa o acción del trabajador, la empresa (generalmente una Administración Pública) efectúa renovaciones al contrato temporal, lo que ya hace extremadamente difícil la apreciación de la represalia, salvo que operen muy intensamente otros criterios (por ejemplo, el de la selectividad).
F)Estabilidad del contrato del trabajador.
F.1)Como criterio general, la estabilidad en el vínculo contractual opera de tal forma que a mayor estabilidad, más apreciación de la represalia extintiva, y a menor (variable ésta según las diversas modalidades de contratos) más dificultad habrá en la aplicación de la garantía de indemnidad. Así, un contrato fijo, extinguidoex abrupto, vía despido disciplinario, opera como elemento favorable a tal aplicación, mientras que en la expiración de contratos temporales de vencimiento a fecha cierta tal apreciación le torna mucho más difícil, salvo concurrencia en grado intenso de otros criterios de los que se vienen exponiendo.
F.2)Como criterio especifico en los casos de renovaciones o encadenamiento de contratos, debe considerarse, excepcionalmente, que el muy largo encadenamiento de contratos, (muchos contratos durante varios años) opera a favor de la garantía de indemnidad, acercando al trabajador a la consideración de fijo o indefinido. Tal criterio lo estableció por vez primera la Sentencia del Tribunal Constitucional 16/2.006, de 19 de enero , y las que ha seguido a su estela por el Tribunal Supremo (por ejemplo, de 18 de febrero de 2.008 ), que señalan que la no renovación de contratos temporales puede ser un indicio de represalia, casi como si de un contrato fijo (o indefinido) se tratara. Ahora bien, la apreciación de este dato requiere dos cautelas: la primera, que se trata de una doctrina excepcional (los votos particulares a la citada Sentencia del Tribunal Constitucional 16/2006 citada son muestra), y la segunda, y más importante, es la reveladora del dato clave: debe tratarse de un encadenamiento de muchos contratos, regulares, periódicos, dilatados en el tiempo, que respondan a necesidad fija sin causa objetiva de no renovación. Son estos dos los datos imprescindibles para considerar la no renovación como una extinción de contrato fijo: cuando el número de contratos encadenados es alto y su duración, dilatada en el tiempo; y si existe la natural expectativa de la renovación, como se venia haciendo regularmente cada vez desde hace varios períodos, salvo -se insiste- que concurra una causa que aunque no sea plenamente objetiva si lo sea parcialmente para justificar la no renovación (concretamente, en el caso de la referida Sentencia del Tribunal Constitucional 16/2006 fueron once contratos anuales; en el de S.T.S. de 18 de febrero de 2.008 siete contratos siempre renovados o encadenados a lo largo de casi cuatro años).
TERCERO.-Aplicando los criterios indicados al supuesto de la presente litis, y siguiendo el iter temporal de los acontecimientos relevantes, es dable destacar que el actor en fechas anteriores -pero cercanas- a su despido presentó dos denuncias contra su empleadora en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Cuenca, en concreto, los días 3 de Octubre (por incluir su empleadora en las nóminas percibidas conceptos retributivos extrasalariales que no se corresponden con la naturaleza jurídica de lo percibido) y 7 de Octubre de 2.016 (en solicitud de recargo de prestaciones económicas por accidente de trabajo contra su empleadora y contra la empresa CELSA GROUP, habiendo ampliado en fecha 17 de Noviembre el escrito de la última denuncia formulada), siendo las mismas comunicadas por la Inspección a la empresa a principios del mes de Noviembre, con información del denunciante y de los motivos de las denuncias. A continuación, en fecha 24 de Noviembre de 2.016, la empresa remite al actor su carta de despido imputándole responsabilidad laboral por hechos sucedidos casi cuatro meses antes, el día 29 de Julio de 2.016 (fecha del accidente de trabajo sufrido por el actor), y de los que el empleador tuvo conocimiento de su acaecimiento desde ese mismo día.
En orden a concretar y analizar jurídicamente todos los parámetros fácticos configuradores del supuesto de autos, es necesario que se analice el contenido de la carta de despido, al que se encuentra constreñido la propia empresa en la defensa de su decisión extintiva, sin que, por otra parte, pueda ser analizable -ni objeto de la presente litis, por tanto-, otros comportamientos del actor, bien sean anteriores, coetáneos o posteriores al concreto sancionado, al no estar imputados en la propia carta ni motivadores de su despido, tales como los alegados en el acto de juicio referidos a supuestas adicciones al alcohol o a sustancias estupefacientes del actor: En primer lugar, es absolutamente llamativo que habiendo tenido la empleadora del actor conocimiento del accidente de trabajo en la misma fecha de su acaecimiento -y del que surge la imputación al actor de la comisión de una infracción muy grave justificativa de su despido disciplinario-, haya dejado transcurrir 118 días para imponerle la sanción; plazo temporal que supera muy ampliamente (casi lo duplica) el plazo máximo de 'sesenta días a partir de la fecha en la que la empresatuvo conocimiento de sucomisión'que el artículo 60.2 del E.T . establece como límite máximo para su imposición, dicción idéntica con la que también se expresa el artículo 51 del Convenio Colectivo de referencia. La empresa justifica dicha tardanza en la imposición de la sanción con el argumento de que hasta en tanto no tuvo cabal conocimiento del contenido final de las investigaciones realizadas por la misma del citado accidente de trabajo no pudo conocer, exactamente, las circunstancias causales motivadoras del mismo, pero sin constar en las actuaciones ni haber acreditado la fecha exacta de dicho conocimiento.
A este respecto es doctrina jurisprudencial asentada la que establece que dicho plazo comienza a computarse a partir del momento en el que la empresa tiene conocimiento de la comisión de la falta por el trabajador (SS.T.S. de 12 de febrero de 1.990, RJ 897; de 23 de mayo de 1.990, RJ 4493), si bien no basta con un conocimiento superficial, genérico o indiciario, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, el plazo debe iniciar cuando la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos (SS.T.S. de 26 de diciembre de 1.995, RJ 1995, 9845; de 22 de mayo de 1.996, RJ 1996, 4607; y de 12 de junio de 1.996, RJ 1996, 5063); pero la doctrina jurisprudencial aplaza la identificación deldies a quodesde la fecha de conocimiento de la comisión del acto sancionable hasta la posterior de finalización de la investigación cuando este conocimiento pleno dependa de circunstancias dilatorias concurrentes tales como la 'clandestinidad' u ocultación por el trabajador de hechos relevantes para la tipificación de la falta laboral, y/o exijan una determinada investigación y comprobación más prolija, pero ello en modo alguno puede implicar la concesión de una facultad al empresario para prolongar indefinidamente y a su criterio tales tareas investigadoras, dejando interrumpido el plazo prescriptivo a su conveniencia de modulación (SS.T.S. de 12 de febrero de 1.987; de 27 de enero de 1.990; de 29 de octubre de 1.990; y S.T.S.J. de Madrid de 26 de enero de 1.999 ). Siendo, por tanto, sólo justificable dicha excepcionabilidad en el inicio del cómputo del periodo corto de prescripción cuando concurran -y se acrediten- la existencia de circunstancias incidentales tales como la envergadura de la empresa, una gestión organizativa compleja o por especiales circunstancias en la investigación de las irregularidades que puede resultar más dificultosa, concurriendo una voluntad ocultadora del propio trabajador en el descubrimiento de su conocimiento (por ejemplo en S.T.S.J. de Cataluña de 25 de noviembre de 2.003, rec. sup. 918/02 ; S.T.S.J. de Madrid de 25 de mayo de 2.004, rec. sup. 429/04 ; y SS.T.S.J. de Andalucía/Sevilla de 5 de octubre de 2.010, EDJ 2010, 308365 ; y de 22 de noviembre de 2.011 , EDJ 2011, 297379). Por 'conocimiento' se debe entender como noticia acabada y completa en sus datos fácticos suficientes y necesarios que sean precisos conocer para sancionar conforme a la ley ( S.T.S.J. de Cataluña de 23 de noviembre de 1.998, rec. sup. 4527/98 ); debiéndose presumir que ese conocimiento existe por parte de la empresa desde el instante en que normalmente debió tenerse, salvo prueba en contra ( S.T.S. de 20 de octubre de 1.986 ), lo que no excluye el 'retraso justificado' para profundizar en el conocimiento 'cuando el tipo de falta lo exija' ( S.T.S. de 12 de febrero de 1.990 ), pero sin que tal circunstancia pueda utilizarse para justificar la demora en la decisión sancionadora que ha de estar sometida el plazo de prescripción legal o convencionalmente establecido, cuando no se acredite ni sea razonable pensar que concurren tales circunstancias excepcionales que precisen una prolongada investigación ( S.T.S. de 20 de marzo de 1.997 , EDJ 1997, 2016; y S.T.S.J. de Andalucía/Sevilla de 14 de abril de 2.008 , EDJ 2008, 346637).
En otra derivada en orden a la identificación deldies a quopara el inicio del cómputo del plazo corto de prescripción, sólo si ha habido 'ocultación maliciosa' de los hechos susceptibles de ser sancionados por parte del trabajador -denominadas como 'faltas clandestinas' por la jurisprudencia ( S.T.S. de 20 de enero de 1.996, rcud. 3790/95 ; y S.T.S.J. del País Vasco de 26 de octubre de 2.010, rec. sup. 1839/10 )-, cometidas fraudulentamente y con ocultación, consiguiendo eludir los controles del empresario -sobre todo en los casos en los que el trabajador ostenta una posición por la que le incumbe el desarrollo delegado del indicado control, puesto que, en este caso, persiste en el tiempo su conducta desleal ( S.T.S. de 26 de mayo de 1.992 )-, esa actitud implica persistencia de la conducta, modificando, por ello, el día inicial del cómputo de la referida prescripción (SS.T.S. de 24 de septiembre de 1.992, RJ 1992, 6809; y de 3 de noviembre de 1.993, RJ 1993, 8536), que ha de fijarse en aquél que cesó la ocultación, pero no en caso de inexistencia de dichas premisas (SS.T.S. de 1 de octubre de 1.990; y de 29 de septiembre de 1.995, rcud. 808/95).
Sin embargo, en el presente caso no concurrirían los requisitos jurisprudenciales reseñados exigidos para trasladar eldies a quohasta una fecha mucho más lejana que la del día del accidente de trabajo por cuya implicación en su comisión se imputa al actor la falta laboral de tal gravedad que motivaría el despido del propio trabajador accidentado, pues ni ha habido ocultación de los hechos por el trabajador, ni ha sido precisa una investigación de tal complejidad, exhaustividad y/o prolijidad como para paralizar la prescripción a fin de que el empleador pudiera tener un pleno conocimiento de los hechos imprescindibles para la concreción y cabal configuración del tipo laboral a sancionar; ni tampoco, en última instancia, hasta la finalización de dicha investigación -sin que conste ni la fecha de su inicio ni la de su terminación, aunque se puede deducir algunos datos temporales significativos que después se analizarán- se haya desvelado algún dato esencial para la conformación y adecuado encaje y calificación de la actuación sancionable, pues de la simple lectura de la carta de despido en la descripción de la actuación susceptible de sanción, a la que el propio empresario está condicionado, sólo se expone que dicha conducta consistió en que 'Vd. en fecha 29 del mes de Julio del presente año... produjo un accidente laboral al abrir una puerta lateral del semirremolque que conducía, sin haber adoptado las medidas necesarias para evitar la caída de parte de la mercancía, lo que le produjo un accidente laboral que le se ha producido una baja desde ese día a la fecha', pues para alcanzar tan simplista conclusión -que, por otra parte, no concreta en qué ha consistido, exactamente y con remisión a la regulación contenida en el plan de prevención de riesgos laborales, de evaluación de riesgos y de planificación de la actividad preventiva, lo que es generador de indefensión a la parte actora- no es imprescindible la realización de una investigación muy compleja ni exhaustiva que merite una dilación temporal de tal magnitud que pueda paralizar el cómputo de la prescripción. Tal es así, que del análisis de los propios documentos aportados por la parte demandada, en concreto del 'Plan REDUCE-Plantilla Investigación Accidentes' (documento nº 1 de su ramo de prueba), encargado por la empresa para la investigación de las causas del accidente de trabajo (sin datar ni la fecha de inicio ni la de finalización del informe de investigación), se expone como 'Causa/s principale/s' del accidente 'Vencimiento de la carga hacia el exterior', siendo los 'Motivo/s o antecedente/s que motivan la existencia de la causa/s principal/es' la 'Utilización de camión con cierre centraly no haber atado con cinchas la mercancía', y aún cuando no se expone la fecha de su elaboración, sin embargo, en el apartado intitulado 'Fecha tope de implantación', se dice '30-09-16', de lo que se puede deducir, lógicamente, que la fecha de elaboración del Informe de Investigación del accidente ha de ser, necesariamente, muy anterior a dicha fecha que en el mismo se impone como tope a implantar las modificaciones sugeridas, dada la naturaleza del medio a modificar que requiere varios días para ello; Informe en el que ya se da noticia a la empresa del motivo del accidente, coincidente con la utilizada por la empresa en la carta de despido para el despido del actor, y que impide no tener como prescrita la sanción impuesta.
Asimismo, es dable destacar que según consta en documento elaborado por la empresa CELSA GROUP de fecha 4 de Agosto de 2.016 (folio nº 69 de la documental aportada por la parte actora), denominado 'APRENDIZAJE DE ACCIDENTE', se expone textualmente, en la explicación del accidente de trabajo: 'Qué pasó?: Transportista está descargando un camión de paquetes de 2ª. El vehículo es de tipo plataforma con paredes laterales abatibles y sistema de apertura central (no lateral de la puerta abatible). Al abatir la 5ª pared lateral uno de los paquetes de la carga le viene encima, cayéndole encima del pie derecho. Al revisar la carga se observa que los paquetes están prensados y presionan las paredes laterales y sus montantes'; esto es, desde dicha fecha 4 de Agosto de publicación -no de conocimiento para su elaboración, que debe ser anterior- la propia empresa podría haber tenido conocimiento de las causas motivadoras del accidente, sin ser necesario que las investigaciones se prolonguen hasta tres meses más para ello, pues la investigación que pudiera ser precisa no requiere una elaboración o investigación de múltiples causas ni de variados y complejos motivos, pues si un objeto voluminoso se cae al abrir una compuerta es, por simple aplicación de las leyes físicas, porque presiona contra la misma y no está sujeto para que así no ocurra, sin necesidad de mayores elucubraciones o análisis científicos, ni de precisar un informe cuya elaboración deba prolongarse durante más de 60 días (plazo máximo de prescripción de las faltas muy graves).
En consecuencia, de todo lo analizado no sólo se deduce que la eventual actuación a sancionar cometida por el actor estaría manifiestamente prescrita, siendo -o debiendo ser- consciente el empresario de tan palmaria circunstancia, sino que, en última instancia, dada su evidencia, simplemente el accidente de trabajo sufrido por el propio actor con graves consecuencias físicas -pese a lo manifestado inopinadamente por la Mutua que inicialmente lo atendió- se ha instrumentalizado como causa de despido, dado que desde la fecha del accidente el actor causó baja médica en el trabajo y con posterioridad no pudo cometer otra actuación laboral a él imputable que pudiera ser susceptible de ser sancionada.
CUARTO.-Consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, procede entender, indudablemente para este juzgador, que dado que la decisión extintiva tomada por la mercantil no ha podido venir íntimamente motivada por el citado evento lesivo al ser plenamente consciente la demandada de su futilidad y extemporaneidad, y dado que el único comportamiento del actor que ha podido motivar tan furibunda respuesta no ha podido ser en el ámbito laboral (por encontrarse de I.T.), sino por las denuncias formuladas ante la Inspección de Trabajo contra su empresa por eventuales irregularidades labores cometidas por la misma, el despido del actor cabe calificarlo como vulnerador de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, contemplado en el artículo 24.1 de la C.E ., pues debe considerarse que vulnera esta garantía y es discriminatorio cualquier trato adverso o efecto negativo que se produzca a un trabajador como consecuencia de la negativa, presentación de queja, reclamación, demanda, denuncia o recurso, de cualquier tipo, destinados a impedir su discriminación y exigir el cumplimiento de la ley; de manera que aportados por el trabajador válidos y variados indicios de tales circunstancias y de la causa de la reactiva empresarial, corresponde al empleador probar que el móvil de tales medidas no era atentatorio del mencionado derecho fundamental; y si tal prueba fracasa, como acontece en el supuesto de autos, la medida o decisión empresarial ha de considerarse como radicalmente nula (v.gr., Sentencias del Tribunal Constitucional 7/1993, de 18 de enero ; 14/1993, de 18 de enero ; 54/1995, de 24 de febrero ; 196/2000, de 24 de julio ; 187/2004, de 2 de noviembre ; 38/2005, de 28 de febrero ; y 144/2005, de 6 de junio ).
Abundando en su análisis, dicha conclusión se alcanza por los siguientes motivos: Una vez desechada la posibilidad de que la actuación del actor pudiera ser sancionada por estar prescrita, y ante la imposibilidad absoluta de imputarle al actor otra actuación distinta, de cualquier naturaleza y/o gravedad, que pudiera merecer tal reproche patronal, sólo restaría analizar la cronología de los acontecimientos sucedidos. En este sentido, en fechas 3 y 7 de octubre y 17 de Noviembre el actor se dirigió a la Inspección de Trabajo con la finalidad de presentar sendas denuncias contra su empleadora por diversos motivos (por abonársele en las nóminas conceptos retributivos que no se corresponden con la naturaleza jurídica de lo percibido, en la primera denuncia, y en solicitud de recargo de prestaciones económicas por accidente de trabajo, en el segundo, remitiendo una ampliación de esta última denuncia, en el tercero), habiendo tenido la empresa conocimiento de las mismas (o, al menos, de una de ellas) en fecha anterior al 10 de Noviembre de 2.016, toda vez que tal y como ha reconocido el Gerente de la empresa demandada en el interrogatorio practicado, en dicho día éste le envió al actor un mensaje de 'whatsapp' con el siguiente contenido: 'Ah, ya recibí la carta de Inspección. Muchas gracias', dato además corroborado por el propio contenido de las Actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Cuenca anteriores al 10 de Noviembre de 2.016 donde se expone que en fechas anteriores ya se había requerido a la empresa para citarla a fin de que se personara en la sede inspectora para recabar información sobre las denuncias formuladas por el actor. Siguiendo los hechos relevantes temporalmente sucedidos, en fecha 24 de Noviembre de 2.016 la empresa envía al actor su carta de despido por causa de sanción de un hecho acaecido casi cuatro meses antes, siendo la misma la última actuación del trabajador en activo por cuenta de la empresa, siendo formalmente la misma -además de su evidente extemporaneidad en orden al hecho laboral sancionable-, absolutamente inconcreta en la descripción de los hechos imputados, con invocación de motivos legales genéricos (transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo) y sin acreditar el cumplimiento del requisito previo exigido en el artículo 48 del propio Convenio Colectivo de incoación de 'Procedimiento sancionador' contra el trabajador, pues, en su apartado 1) determina que 'Antes de imponer sanciones por faltas graves omuy graveslas empresas comunicarán por escrito a los trabajadores interesados, con el fin de que, si lo desean, pueden éstos exponer también por escrito, en el plazo de tres días laborales, lo que al respecto estimen por oportuno'; incumplimiento formal que se deduce del contenido de la propia carta de despido, toda vez que la fecha de efectos de la misma coincide con la de su emisión ('Por medio del presente escrito, le comunicamos que, por parte de la Dirección de esta empresa....se ha tomado la decisión de proceder a su Despido Disciplinario con efectos del día de hoy 24-11- 2016...'). Inmediatez pretendida por la propia empleadora que -a meros efectos dialécticos- casaría mal con la desidia y tardanza mostrada por la misma en la tramitación de la propia investigación del hecho que ha pretendido sancionar, pero que sí se compadecería mejor -como un indicio adicional- con una concatenada respuesta reactiva del empleador al conocer la materialización de sendas denuncias ante la Inspección de Trabajo realizadas por el demandante contra la mercantil.
En base a todo lo anteriormente razonado y expuesto, aún no compartiendo este juzgador, de manera excepcional, el criterio de interpretación jurídica mantenido por el Ministerio Fiscal sobre el particular, procede entender que el despido del trabajador por motivo disciplinario cabe calificarlo como vulnerador de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su versión de garantía de indemnidad, contemplado en el artículo 24.1 de la C.E ., pues debe considerarse que vulnera esta garantía y es discriminatorio cualquier trato adverso o efecto negativo que se produzca a un trabajador como consecuencia de la presentación de reclamación o denuncia (también ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social), y exigir el cumplimiento de la Ley. De tal manera que, aportados por el trabajador demandante indicios de tales reacciones empresariales, corresponde al empleador probar que el móvil de tales medidas no era atentatorio del mencionado derecho fundamental; y si tal prueba fracasa, como acontece en el presente supuesto, la medida o decisión empresarial ha de considerarse como nula (v.gr., Sentencias del Tribunal Constitucional 7/1993, de 18 de enero ; 14/1993, de 18 de enero ; 54/1995, de 24 de febrero ; 196/2000, de 24 de julio ; 187/2004, de 2 de noviembre ; 38/2005, de 28 de febrero ; y 144/2005, de 6 de junio ). Y ello se evidencia así por cuanto dicha decisión extintiva tomada por la empleadora ha tenido como único móvil el de responder reactivamente al legítimo planteamiento y denuncia administrativa de derechos laborales subjetivos del trabajador que considera infringidos por su empleadora, lo que obliga a concluir que la empresa ha vulnerado así el derecho de la demandante a obtener la tutela judicial efectiva, en su variante de garantía de indemnidad ( Sentencias del Tribunal Constitucional 101/2000, de 10 de abril ; y 198/2001, de 4 de octubre , entre otras).
QUINTO.-Consecuencia de lo anterior, dado que lo solucionado en esta Sentencia conlleva el indesgajable reconocimiento de que se han producido daños morales al actor al acreditarse una violación ilegítima de su derecho subjetivo fundamental a obtener la tutela judicial efectiva (garantía de indemnidad), atentatorio a su dignidad profesional y personal (ex artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de 5 de mayo, en relación con los artículos 4 y 5 de la Ley 62/1978 , y artículo 183.1 de la L.R.J.S .), y que ha podido ser la causa del sufrimiento por el actor al verse privado de único medio económico de subsistencia y, además, en situación de Incapacidad Temporal a causa de un accidente de trabajo con graves consecuencias sufrido mientras prestaba sus servicios profesionales para la empresa y, quizá (al no poder en este procedimiento entrar a su exacto conocimiento), motivado por incumplimiento de su empleadora de las necesarias medidas de prevención y seguridad adecuadas, es necesario reconocer que dicha actuación empresarial acarrea la obligación de determinar la cabal y adecuada reparación de las consecuencias derivadas del acto, sin necesidad de prueba del perjuicio ocasionado más allá del inherente a ello, ya que el mismo se presume ante la violación del citado derecho fundamental del trabajador ( Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid de 20 de julio de 1.992 ; de Navarra de 28 de abril de 1.995, AS. 1995, 4177 ; de Canarias/Las Palmas de 20 de mayo de 1.994, AS. 1994, 1924 ; de Castilla-La Mancha de 10 de diciembre de 1.998, AS. 1998, 4656 ; y de Cataluña de 4 de diciembre de 2.000 , AS. 2001, 696; entre otras); siendo concretada la cantidad que por este concepto le corresponde al actor distinta a la solicitada en el Suplico de su demanda, y que se cuantifica en 6.251,00 euros, equivalente a una actuación empresarial que supone un trato desfavorable a su trabajador y que atenta muy gravemente su dignidad, en aplicación analógica de las sanciones contempladas en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (artículo 40.1.c .), en su grado mínimo), estando facultado el órgano judicial, de forma soberna, para cifrar el daño moral con arreglo a su prudente arbitrio, atendidas las circunstancias del caso.
SEXTO.-Por último, y dado que es un dato imprescindible, es necesario exponer el criterio de este juzgador en orden a la concreción cuantitativa del salario diario del actor, obteniéndose tal cuantía en aplicación de los siguientes razonamientos jurídicos, lógicos y aritméticos.
Aún cuando, como regla general, para la determinación del salario a efectos de despido ha de tenerse en cuenta el salario real de último mes trabajado con prorrateo de las pagas extraordinarias, dicho acotamiento temporal para la concreción de la cuantía ha de ser revisado en los casos en los que existan variaciones o circunstancias aleatorias como, por ejemplo, las que aquí concurren de la presencia de conceptos salariales variables mes a mes (dependiendo de las horas extras realizadas, de las jornadas realizadas en horario nocturno o en días festivos, y similares), y, en estos casos es doctrina jurisprudencial asentada la que considera que la cuantía del 'salario regulador' habrá de calcularse 'en función del promedio salarial anual' (por todas, S.T.S. de 12 de mayo de 2.005, rcud. 2776/2004 ).
Un segundo parámetro a tener en cuenta es la identificación de las cuantías económicas devengadas y/o abonadas por el empleador que han de tener la consideración de 'salarial'. A este respecto, además de las nóminas en su integridad (en las que se incluyen y abonan conceptos salariales, en todas ellas, correspondientes a 'Salario base' y, como 'Complementos salariales', 'Antigüedad', 'Plus festivos', 'Nocturnidad', 'A cuenta convenio', 'Parte proporcional pagas extras', 'Seguro accidente' y 'Plus beneficios'), el empleador todos los meses hacía un paralelo ingreso en la cuenta bancaria del actor por el siguiente concepto 'Pago Dietas, Noct., Horas, Festivos', siendo absolutamente llamativo que el empleador ya abonara en nómina cantidades correspondientes a 'Nocturnidad' y 'Plus festivos' y nuevamente hiciera, todos los meses, un ingreso en abono por, entre otros, idénticos conceptos salariales. La representación letrada del empresario alega en el acto de juicio que en realidad el pago de dichas cantidades se correspondían estrictamente a 'dietas' ( artículo 26.2 del E.T .), esto es, a indemnizaciones alzadas que ha entregado al actor para cubrir los gastos ocasionados por su manutención cuando por razón de trabajo ha tenido que desplazarse fuera de la localidad de su domicilio habitual, dentro de los valores cuantitativos contemplados y permitidos por la norma de referencia ( artículo 9.a), punto tercero, del Reglamento del I.R.P.F., aprobado por R.D. 439/2007, de 30 de Marzo ), por tanto excluido de la base de cotización (ex artículo 147.2 de la L.G.S.S . aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre; que se corresponde con el artículo 109.2 de la derogada L.G.S.S . aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, parcialmente vigente a las fechas de devengo de las cantidades debatidas), y, en consecuencia, sin que deba integrar su cuantía ( S.T.S. de 16 de julio de 1.991 , EDJ 1991, 7951). En cambio, la parte demandante considera que lo que con dichas cantidades verdaderamente se abona era el abono de las horas extraordinarias realizadas por el actor y otros conceptos de productividad, excediendo la jornada real realizada por el trabajador la ordinaria establecida en el Convenio Colectivo ('....no podrá superar las cuarenta y ocho horas semanales de promedio en cómputo semestral...', artículo 25.3.a) del Convenio), abonándose las mismas 'con un recargo del 60% sobre el valor de la hora ordinaria más antigüedad' ( artículo 28, in fine , del Convenio), y, en consecuencia, deben integrar la base de cotización por razón del trabajo realizado ( ex artículo 26.3 del E.T .).
Varias son las razones fundamentales que impulsan el criterio de este juzgador a entender que dichas cantidades económicas no compensarían el pago de dietas y suplidos generados por el actor, sino que verdaderamente encubre el efectivo pago de conceptos de naturaleza salarial (como horas extraordinarias prestadas por el trabajador), y, por tanto, deben ser consideradas como parte integrante de su salario:
Un primer motivo es estrictamente procesal referido a la carga de la prueba que incumbe a cada uno de los litigantes y a las consecuencias jurídicas de su incumplimiento. En este sentido, es criterio asentado por la jurisprudencia que se puede alterar la distribución de la carga probatoria establecida en la ley ( artículo 217.1 de la L.E.C .) cuando así se pudiere judicialmente estimar en atención a la disponibilidad y facilidad probatoria de las partes ( artículo 217.7 de la L.E.C .) ( S.T.Co. 144/2.006, de 8 de mayo ; S.T.S. de 2 de noviembre de 1.990 ; S.T.S.J. de Navarra de 12 de abril de 2.000, rec. sup. 111/00 ; y S.T.S.J. de Andalucía de 10 de noviembre de 2.000, EDJ 2000, 60876), concretándose específicamente cuando una de las partes puede acceder fácilmente a los medios de prueba de un concreto hecho controvertido, no pudiendo acceder al mismo la contraria -trabajador-, debiendo en este caso recaer elonus probandien el primero así como arrostrar la consecuencias derivadas de su incumplimiento ( S.T.S. de 29 de septiembre de 2.010 , EDJ 2010, 246769; y S.T.S.J. de Madrid de 6 de febrero de 2.006 , EDJ 2006, 40624, entre otras). En el supuesto de autos, el trabajador está obligado a justificar y entregar a la empresa los justificantes de pago de las dietas devengadas 'en todos los casos' (ex artículo 35.D) del Convenio Colectivo de referencia), trasladando al empresario toda la prueba documental generada para justificar su posterior abono, el cual la tiene en su poder y debe conservarla porque, a su vez, le puede ser requerida por la Administración Tributaria para la necesaria acreditación y justificación de los gastos imputados como 'dietas' que también es exigida por la normativa del I.R.P.F. ( artículo 9 del Reglamento del I.R.P.F., aprobado por el R.D. 439/2.007, de 30 de marzo ; y por el R.D. 637/2.04, de 25 de julio, que modifica el artículo 23 del Reglamento de Cotización ), siendo ello obvio por simple cuestión de control de gastos. Por ello, si el empleador satisfacía al actor las cantidades reseñadas en transferencias por el concepto de 'dietas', a la empresa le hubiera sido muy fácil acreditar los tickets o facturas que en cada uno de los días le fueron entregadas por el actor para justificar los gastos ocasionados por su manutención, y en su cómputo mensual acreditar la coincidencia de dicha cantidad final con lo efectivamente abonado, diferenciadamente -como exige la normativa y jurisprudencia citada-, no como untotum revolutumintegrado confusamente entre otros conceptos de diferente naturaleza que, ilógicamente ya habían sido abonados en la nómina correspondiente a dicho mes ('Nocturnidad' y 'Plus festivos'); pero al no haber aportado la mercantil documental alguna en justificación de gasto de manutención en las presentes actuaciones, se priva de la acreditación de la condición extrasalarial de las cantidades mensuales abonadas por el concepto de 'Dietas' y 'horas' (se supone que extraordinarias, que también ha de ser diferenciadas y acreditadas diariamente su devengo y diferenciado abono - S.T.S. de 22 de diciembre de 1.992 , RJ 1992, 10353; de 10 de mayo de 1.990 , RJ 1990, 3995; y de 18 de julio de 1.995 , RJ. 1995, 6308; entre muchas-), privándole del amparo probatorio necesario para acreditar la naturaleza jurídica que se postula.
Además, dichas dietas deben constar específicamente en el documento de la nómina del trabajador que las haya generado, amparados en soporte documental justificativo (SS.T.S. de 10 de noviembre de 1.989, y de 16 de julio de 1.991, EDJ 1991, 7951; S.T.S.J. de Andalucía de 17 de enero de 1.997; y S.T.S.J. de Castilla y León de 22 de abril de 1.997 ), sin que de la lectura de las nóminas aportadas a las actuaciones se contenga apartado nominal y cantidad concreta alguna de las mismas, sin que pueda admitirse como tal las paralelas y coetáneas transferencias mensuales que realizaba el actor para ello, pues además del incumplimiento formal impuesto por la ley -quizá con intenciones de opacidad-, las mismas tampoco van específicamente referidas al abono exclusivo de dicho concepto extrasalarial, sino que se funde -y confunde- con otros distintos que sí tendrían dicha cualidad salarial (pluses de nocturnidad, festividad y horas extraordinarias prestadas), no pudiendo deslindarse las cuantías correspondientes a cada uno de los mismos al no constar de manera diferenciada en los ingresos, sin prueba en el actor de vista de ello, ni poder beneficiarse el demandado de una consecuencia favorable si lo ha sido mediante la utilización fraudulenta de un mecanismo contrario a la normativa legal de referencia.
Y, en última instancia, si las cantidades abonadas como dietas ocultan conceptos distintos a la real finalidad de indemnización al trabajador de los gastos realizados con ocasión de la prestación de sus servicios, y si no se acreditan que se correspondan como tales, deben ser considerados como conceptos salariales que se integran a todos los efectos en la retribución a computar (SS.T.S. de 25 de mayo de 1.992, rcud. 1160/91, y de 16 de febrero de 2.015, rcud. 3056/2013; y S.T.S.J. de Galicia de 7 de julio de 2.010 , EDJ 2010, 178299).
En el supuesto de autos el empresario no ha consignado en ninguna de las nóminas aportadas -sin firma, ni reconocimiento del trabajador- que se le abonara cantidad económica alguna por el concepto de 'dietas'; ni ha aportado prueba alguna que evidencie que el pago de las cantidades económicas transferidas al actor se corresponden, diferenciadamente, por dicho concepto extrasalarial; ni ha diferenciado qué parte de dichas cantidades mensuales transferidas se corresponden por dietas y cuáles por otros conceptos también consignados ('Noct., Horas, Festivos'), cuando, inopinadamente dos de ellos ('Nocturnidad' y 'Plus festivos') sí constan en la nóminas como efectivamente abonados por dichos conceptos salariales, siendo además, también sorprendente, que el importe económico de dichas transferencias fuera superior al de las propias partidas salariales consignadas en las nóminas. En consecuencia, y dado que el actor ha prestado sus servicios profesionales en jornadas de trabajo que superaban con mucho los límites legales establecidos para la jornada ordinaria, y, en algún caso -en el mes de Marzo de 2.016-, incluso la extraordinaria ('...sin que pueda exceder en ningún caso las sesenta horas semanales', artículo 25.3.a del Convenio Colectivo ) (Hecho Probado décimo cuarto), contabilizando este juzgador que durante el período de Enero a Julio de 2.016 el trabajador ha realizado unas 250 horas extraordinarias, es razonable entender que lo que en realidad se abonada en transferencias al actor era la realización de otros conceptos salariales que no se correspondían con las dietas, como pudiera ser las horas extraordinarias, la prestación habitual de trabajo en jornada nocturna y en festivos, conceptos todos ellos estrictamente salariales ( artículos 32 y 35 del Convenio Colectivo , y 26 , 35 , 36 y 37 del E.T .).
En consecuencia, tomando en consideración las nóminas netas de los 12 últimos meses del trabajador de Agosto de 2.016 a Julio de 2.017 (Hecho Probado undécimo)- que suma la cantidad de 13.975,18 €, a la que hay que sumar las cuantías transferidas al actor durante dicho período idéntico -que han de ser consideradas como salariales en su integridad, por lo anteriormente razonado- cuyo sumatorio asciende a 17.034,34 €, que sumado a la anterior cantidad arroja una suma total anual de 31.009,52 € netos, sin prorrata de pagas extras, equivalente a 36.177,77 € con prorrata, que dividido entre 360 días (igual que entre 12 y el resultado entre 30), soluciona un salario diario de 100,49 € netos, que es el que ha de tenerse en cuenta a todos los efectos en el presente caso, tal y como se ha expuesto en el ordinal primero de la presente resolución judicial.
SÉPTIMO.-Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Suplicación, de conformidad con lo prevenido en el artículo 191.3.f) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
Vistoslos preceptos de general y pertinente aplicación
Fallo
ESTIMO la demanda formulada por D. Amadeo , por DESPIDO con VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, contra la empresa 'LOGÍSTICA PESEL, S.L.', y en su consecuencia procede declarar la NULIDAD del despido del actor, condenando a la citada mercantil demandada a la readmisión inmediata del trabajador en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones de trabajo que tenía con anterioridad al despido de fecha 24 de Noviembre de 2.016, con abono de los salarios dejados de percibir desde dicha fecha y hasta su reingreso efectivo a razón de 100,49 €/día.
Asimismo, condeno a la empresa 'LOGÍSTICA PESEL, S.L.' a que abone a D. Amadeo la cantidad de 6.251,00 € como indemnización por vulneración de sus derechos fundamentales (garantía de indemnidad).
No hay pronunciamiento en materia de costas procesales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, advirtiéndoles que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación a través de este Juzgado y ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, anunciándolo en el plazo de cinco días siguientes a su notificación, previo ingreso si recurriera la/s empresa/s demandada/s, en la cuenta de depósitos y consignaciones que este Juzgado tiene abierta en la entidad Banco de Santander, cuenta nº IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, concepto 1619000069095016, de la cantidad importe de la condena que le ha sido impuesta, pudiéndose sustituir la consignación en metálico por aval bancario, en el que deberá hacerse constar la responsabilidad solidaria del avalista, más un nuevo ingreso en la misma clave de 300 euros en concepto de depósito, todo ello conforme a lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
