Sentencia SOCIAL Nº 116/2020, Juzgado de lo Social - Burgos, Sección 1, Rec 816/2019 de 21 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

BURGOS

SENTENCIA: 00116/2020

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIF.JUZGADOS) 51-B-5ª (SALA DE VISTAS 01-PLANTA 1ª) 09006

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NIG:09059 44 4 2019 0002502

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000816 /2019

DEMANDANTE: Dª. Crescencia

ABOGADA: Dª.CRISTINA CORRALES GARCIA

DEMANDADOS:FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA, BAKER TILLY CONCURSAL SLP, OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA OMBUDS

ABOGADO:LETRADO DE FOGASA

SENTENCIA Nº. 116/20

En Burgos a veintiuno de septiembre de dos mil veinte.

Vistos por mí, EVA CEBALLOS PÉREZ-CANALES,Magistrado del Juzgado de lo Social Número Uno de Burgos, los presentes autos derivados de demanda en materia de despido registrados bajo el número 816/19, promovidos a instancias de DOÑA Crescencia, defendida por la Letrada doña Cristina Corrales García, contra OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. en concurso, y BAKER TILLY CONCURSAL SLP, como administradora concursal, que no comparecieron al acto de juicio pese a estar debidamente citados y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, representado y asistido por la Letrada doña Reyes Galerón Villaverde, atendiendo a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La parte actora formuló demanda ante este Juzgado, en la que tras alegar los hechos y fundamentos legales en que apoya su pretensión termina suplicando se admita a trámite, y en su día, previa celebración del juicio correspondiente, se dicte sentencia de conformidad con el suplico de la demanda.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se acordó dar traslado de la misma y convocar a las partes a la celebración de juicio verbal.

Recibido el juicio a prueba se propuso por las partes prueba documental, y se practicaron las declaradas pertinentes con el resultado que consta en autos.

En conclusiones las partes ratificaron sus pretensiones, dándose por terminado el acto y quedando las actuaciones conclusas con citación de las partes para dictar sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-La demandante DOÑA Crescencia concertó con la empresa demandada OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. en fecha 19 de enero de 2019 un contrato de trabajo temporal a tiempo parcial con una jornada de trabajo ordinaria de 81 horas al mes, con una duración hasta fin de servicio, consistente en la prestación de servicios de vigilancia contratados por el cliente FCC Construcción SA (presa de Castrovido) en las instalaciones Barrio Administración Terrazas s/n Castrovido (Burgos), con la categoría de vigilante de seguridad, siendo su salario mensual bruto de 783,72€ con prorrata de pagas extraordinarias, abonado mediante transferencia bancaria.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de septiembre de 2019 la trabajadora recibió carta de la empresa con efectos de 27 de septiembre de 2019, del siguiente tenor literal:

'Por medio de la presente, le comunicamos que el día 27 de septiembre de 2.019 finaliza el contrato de trabajo suscrito con usted, por lo que en dicha fecha causará baja en la empresa, todo ello en base a lo establecido en el artículo 12, apartado c) del vigente Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad.

Sin otro particular, rogándole firme la copia del presente escrito como acuse de recibo, le saludamos atentamente'.

TERCERO.-FCC Castrovido comunicó a la empresa demandada la finalización de su servicio con fecha de efectos 31 de mayo de 2020.

CUARTO.-La actora prestó sus servicios el sábado 30 de marzo de 2019 en RTVE 13 de Burgos desde las 19.00 a las 7.00 horas.

QUINTO.-La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido, cargo electivo de carácter sindical ni se halla afiliada a ningún sindicato.

SEXTO.- Presentada solicitud de conciliación ante la UMAC el 23 de octubre de 2019, se celebró el acto de conciliación el 11 de noviembre de 2019 con el resultado de sin efecto.

SÉPTIMO.-La empresa demandada se encuentra en situación de baja en la Seguridad Social.

OCTAVO.-Entre el 1 de enero de 2018 y el 27 de septiembre de 2019 la situación de los trabajadores de la empresa y en concreto de la trabajadora Graciela era la que obra en el documento 3 de FOGASA cuyo contenido se da por reproducido.

NOVENO.-La parte actora solicita en su demanda se declare improcedente el despido y se condene a la demandada a readmitir al actor en su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir o a abonar la indemnización correspondiente incrementada en el interés legal desde la fecha de presentación de la papeleta de conciliación.

En el acto de la vista el FOGASA solicitó la extinción de la relación laboral a la fecha de despido, conforme al artículo 110.1 a) mientras que la parte actora interesó la aplicación del artículo 110.1b) LRJS.

Fundamentos

PRIMERO.-La relación de hechos anteriormente declarados como probados se infiere esencialmente de las pruebas documental, valorada conforme a la sana crítica.

SEGUNDO.- La parte actora solicita en su demanda se declare improcedente el despido y se condene a la demandada a readmitir al actor en su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir o a abonar la indemnización correspondiente incrementada en el interés legal desde la fecha de presentación de la papeleta de conciliación. Alega la parte actora que el contrato temporal ha sido celebrado en fraude de ley tratándose de un contrato indefinido y, subsidiariamente, alega la parte actora que no concurren los requisitos para dar por finalizado el contrato conforme al artículo 12 del Convenio Colectivo.

En el acto de la vista el FOGASA solicitó la extinción de la relación laboral a la fecha de despido, conforme al artículo 110.1 a) mientras que la parte actora interesó la aplicación del artículo 110.1b) LRJS.

El FOGASA se opuso a la demanda alegando la aplicación del artículo 12 c) del convenio de aplicación, invocando justa causa para la finalización del contrato.

El artículo 12 del convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad señala en su punto 1 relativo al contrato por obra o servicio determinado que este tipo de contrato se extingue por las siguientes causas:

c) cuando el contrato de arrendamiento de servicios se resuelva parcialmente por el cliente, se producirá automáticamente una extinción parcial equivalente de los contratos de trabajo adscritos al servicio.

A efectos de determinación de los trabajadores afectados por esta situación, se elegirán primero los de menor antigüedad, y en caso de tener la misma, se valorarán las cargas familiares, y en todo caso, será oída a representación de los trabajadores.

En este caso, la prueba practicada permite constatar que la actora concertó con la demandada un contrato de trabajo temporal a tiempo parcial con una jornada de trabajo ordinaria de 81 horas al mes, con una duración hasta fin de servicio, consistente en la prestación de servicios de vigilancia contratados por el cliente FCC Construcción SA (presa de Castrovido) en las instalaciones Barrio Administración Terrazas s/n Castrovido (Burgos), a pesar de lo cual, resulta acreditado con la documental aportada por la actora y el interrogatorio de la demandada a los efectos del artículo 304LEC, dado que no compareció al acto de la vista, que la trabajadora ha desempeñado sus funciones no solamente en la presa de Castrovido, objeto de su contrato de trabajo sino también fuera de este centro, el 30 de marzo de 2019 en funciones de vigilancia para la misma empresa pero en RTVE, lo que permite constatar las afirmaciones contenidas en el escrito de demanda.

Por otro lado, de considerar temporal el contrato de la trabajadora, lo cierto es que tal como acredita la actora con el documento 4 de su demanda, FCC Castrovido comunicó a la empresa demandada la finalización de su servicio con fecha de efectos 31 de mayo de 2020, es decir, al menos hasta esa fecha se mantuvo el servicio para el que la trabajadora fue contratada, no obstante lo cual, la empresa le remitió comunicado señalando que su relación finalizaba el 27 de septiembre de 2019, con base en el artículo 12 c) del Convenio colectivo.

Pues bien, la empresa demandada no compareció al acto de la vista con lo que no ha aportado elemento probatorio alguno que permita acreditar una resolución parcial del contrato de arrendamiento de servicios que justificase la extinción del contrato de trabajo de la actora.

Por todo ello, procede declarar la improcedencia del despido de conformidad con el artículo 56 ET.

TERCERO.-El Fondo de Garantía Salarial ejercitó en el acto de la vista la opción del artículo 110 a) de la LJS, optando por la indemnización a la fecha de despido sin salarios de tramitación.

La parte actora en el acto de la vista solicitó la aplicación del artículo 110.1b) LRJS.

En este sentido la STS de 5 de marzo de 2019 señala: 'En cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, el recurso que ahora se resuelve alega como infringido en su único motivo y según se ha anticipado, el art 110.1.a) de la LRJS (RCL 2011, 1845) en relación con el 23.2 y 3 de la misma norma y con el art 33 del ET (RCL 2015, 1654) .

Al respecto debe señalarse que el Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo (RCL 1985, 894, 1212, 1457) , sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial, adelanta ya en su preámbulo que este organismo se constituye en un fondo público para garantizar la percepción de salarios adecuados e indemnizaciones insatisfechas por causas derivadas del desequilibrio patrimonial de las empresas y señalando que en él 'se establecen, además, diversas medidas orientadas a garantizar el correcto destino de los fondos públicos que se administran....'. Sus recursos económicos, en buena parte privados, proceden de diversas fuentes pero son limitados, según se desprende del art 3 de la misma norma reglamentaria, en cuyo nº 2 se prevé como una de tales fuentes las cantidades por subrogación de dicho organismo concretada antes en el art 2 Cuatro cuando dice, como antes lo hiciera el art 33.4 del ET , que 'para el reembolso de las cantidades satisfechas conforme a los números 1 y 3 de este artículo, el Fondo de Garantía Salarial se subrogará obligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadores frente a los empresarios deudores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 33.4 del Estatuto de los Trabajadores ', lo cual resulta en la práctica ineficaz cuando se trata de empresas desaparecidas o, cuanto menos, harto dificultoso cuando, como acontece en el caso presente (hecho primero de los declarados probados en la sentencia de instancia), se hallan cerradas, sin actividad, de baja en la Seguridad Social y en situación de concurso, incluso teniendo en cuenta lo dispuesto en el art 33.3 y 4 del ET , que reconoce a dicho ente la condición de acreedor en el oportuno expediente y su crédito privilegiado.

De otra parte, el FOGASA, como organismo autónomo adscrito al Mº de Empleo y Seguridad Social, tal y como establece la ley ( art 33.1 del ET ), se debe al general principio de estabilidad, que, en términos más concretos, proclama, respecto de los presupuestos de las distintas Administraciones Públicas, el art 135.1 de la C.E ., lo que más ampliamente abarca, evidentemente, todas cuantas actuaciones realicen dichas Administraciones en defensa de los intereses públicos gestionados, como los que alude el art 23.1 de la LRJS en referencia precisamente al FOGASA, lo que supone un equilibrio entre recursos y financiación ( art 33.5 ET ), de un lado, y gasto de otro, para que pueda llevar a cabo adecuadamente los fines que le son propios, so pena de que el déficit que de otro modo pudiera surgir impidiera el cumplimiento de los mismos y la quiebra del espíritu y filosofía social que ha dado origen al organismo.

Sobre la base de cuanto antecede y teniendo en cuenta las muy concretas circunstancias del caso, cabe señalar que el precitado art 23 de la LRJS (RCL 2011, 1845) manifiesta en su nº 3 que 'El Fondo de Garantía Salarial dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado, y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dicten'. La enumeración de tales facultades y su genérica formulación en aspectos como los subrayados, amén de lo que comporta la declaración legal ( art 33.1 ET ) de su obligación de abonar los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario, que lo constituye automáticamente en acreedor igualmente normativo de tales importes frente a la empresa supone que ya anticipadamente y en esa condición de responsable subsidiario, puede asumir en el procedimiento el lugar de ésta (la empresa) cuando la misma no concurre a tal acto imposibilitando así su propia defensa, al menos en los concretos aspectos que estén previstos de forma igualmente legal, como sucede con la precisión del art 110.1.a) de la LRJS , que señala que 'en el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112'.

Y esto es precisamente lo que de algún modo se reconoce en la sentencia de suplicación donde (primer fundamento de derecho) se recoge que dicho organismo sostiene en su recurso que 'manifestó en el proceso la opción por la indemnización', lo cual no niega la Sala dirimente.

Lo que sucede es que dicho Tribunal considera que no es posible entender que dentro de las facultades del FOGASA a que se refiere el art 23.3 de la LRJS esté la de optar para el caso de improcedencia del despido porque 'en los términos que emplea el precepto no es una excepción, ni un medio de defensa y tampoco es un hecho obstativo, impeditivo o modificativo de la responsabilidad empresarial', en una interpretación que no consideramos conforme a la propia teleología del precepto y que no parece tener en cuenta el contenido del art 3.1 del Código Civil (LEG 1889, 27) cuando se refiere al 'espíritu y finalidad' de la norma, que son sus criterios fundamentales para toda hermenéutica normativa, según el propio artículo ('Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas'..)

Del mismo modo y por cuanto se ha razonado hasta ahora, hay que rechazar el argumento de aquélla de que no es posible extender tal derecho (el de opción del art 56 ET ) al FOGASA 'que carece de la condición de empresario', pues una cosa es que el trabajador solicite la indemnización en juicio conforme al apartado b) del mencionado art 110.1 LRJS y otra la facultad empresarial al respecto, porque el FOGASA no ocupa el lugar de aquél sino de la empresa (apartado a) de ese precepto).

La Sala entiende la dificultad de considerar que el derecho de opción no se ejercite por su titular y lo haga un tercero -el FOGASA- que, en principio es ajeno a la relación laboral, siendo, como se decía, un garante subsidiario en las cantidades previstas en el artículo 33 ET . No obstante, esta posición está extraordinariamente reforzada en el aspecto procesal, como se indica en el referido artículo 23 ET y concordantes. En atención a ello, especialmente porque el artículo 23.2 autoriza al FOGASA a instar en el proceso 'lo que convenga en Derecho' , la Sala considera factible que el FOGASA pueda ejercitar el derecho de opción con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran, simultáneamente, las siguientes circunstancias, de las que, como se ve, ya se ha dejado constancia a lo largo de cuanto se ha expresado precedentemente al enumerar las concurrentes en el presente caso: en primer lugar, que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio; en segundo, que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 LRJS , esto es, que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión; en tercero, que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene; y, en cuarto lugar, que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción.

Y así, resulta claro que el organismo de garantía puede instar que se anticipe dicha opción en tal sentido (indemnización) en un caso de las características del presente, donde la empresa, de hecho, se halla de todo punto imposibilitada de readmitir por su cierre mismo y por las demás circunstancias en las que se encuentra, ya enumeradas, de modo que no le quedaría más, de poder haberse manifestado, que instar que se señalase la indemnización pertinente, que va de suyo, al haber desaparecido, en efecto, toda posibilidad real y efectiva de readmisión, la cual, de haberla propuesto, supondría un ejercicio de absoluta incongruencia con la realidad si no de un hipotético intento fraudulento con no se sabe qué objeto, por lo que si el FOGASA, como subrogado en su lugar, lo que ha hecho ha sido cumplir con una previsión a la par que requisito material y procesal, ha de concluirse que le asistía todo el derecho -e incluso el deber- en ese sentido, velando así por los intereses públicos ( art 23.1 de la LRJS ) cuya defensa tiene asignada'.

Sin embargo, esta doctrina ha quedado matizada en la sentencia dictada por el TS, Sala de lo Social de 13 de febrero de 2020 ,que expresamente señala:

'Ahora bien, aunque la parte recurrente ostente el derecho que aquí reclama, resulta que existe una situación que no debe ser obviada a la hora de resolver el debate que se ha generado.

En efecto y como viene a señalar la sentencia que venimos citando, el ejercicio del derecho de opción del art. 110.1 a) de la LRJS que ha solicitado el FOGASA concurre con la otra opción que el artículo 110.1 b) otorga al trabajador, cuando la aplicación de un apartado u otro tiene diferentes consecuencias económicas.

Pues bien, esta sala ha dicho que no puede prevalecer la de FOGASA sobre la del trabajador. Así se ha dicho que 'En este caso de incomparecencia de la empresa las facultades del FOGASA no cabe interpretar que se extiendan a hacer prevaler la acción por sustitución referida a la efectuada por el trabajador ex artículo 110.1 b) LRJS, al ser esta última opción preferente y prioritaria por ser personal frente a la de FOGASA que es sustitutiva de la de la ordinaria titularidad empresarial, dado que la opción ex art. 110.1b) LRJS atribuida al trabajador-al tratarse de una previsión especial ligada a la concurrencia de unas determinadas circunstancias-, cabe considerarla preferente respecto de la genérica opción establecida en el art. 110.1 a) LRJS atribuida al que resultare ser titular directo de la opción'.

La doctrina que se acaba de exponer lleva a confirmar en este concreto extremo lo decidido por la sentencia recurrida, por cuanto que, en este caso, ambas partes formularon su petición de extinción del contrato por inactividad de la empresa, el trabajador por derecho propio y FOGASA, en sustitución del titular de la opción, lo que permite primar el que corresponde al trabajador, con las consecuencias económicas que fijó la sentencia recurrida'.

En este caso, el despido operado por la empresa demandada a la parte actora debe ser calificado como improcedente, pues la parte actora ha acreditado los hechos objeto de la demanda sin que la demandada haya acreditado, tal como le correspondía conforme a las reglas de la carga de la prueba previstas en el artículo 217 de la LEC los hechos que pudieran impedirla, extinguirla o enervarla, y habiendo ejercido las facultades que les concede el artículo 110.1 tanto la parte actora como el FOGASA, resulta de aplicación la doctrina expuesta, procediendo de conformidad con el artículo 110.1b) LRJS, la extinción de la relación laboral con efectos desde la presente resolución y la condena a la empresa demandada de la cantidad de MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (1.487,99€), en concepto de indemnización, con abono de salarios de tramitación, a razón de 25,77€/día desde la fecha del despido (en este caso desde la fecha de notificación del despido al ser posterior a la de efectos de despido 30/9/19) hasta la de la presente resolución (357 días).

CUARTO.-Contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación, de conformidad con el artículo 191 LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por DOÑA Crescencia contra OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. en concurso, y BAKER TILLY CONCURSAL SLP, como administradora concursal, y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL debo declarar y declaro improcedente el despido operado y extinguida la relación laboral con fecha de efectos de esta resolución, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y a abonar a la demandante en concepto de indemnización la cantidad de MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (1.487,99€), con abono de los salarios de tramitación por importe de NUEVE MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (9.199,89€), más el interés por mora respecto de los conceptos salariales. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al FOGASA en los términos y con los límites del art. 33 ET.

Notifíquese esta sentencia a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, abierta por este Juzgado en el Banco de Santander, oficina sita en Burgos, C/ Almirante Bonifaz, 15, incluyendo en el concepto los dígitos 1072 0000 34 081619,debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.