Sentencia SOCIAL Nº 116/2021, Juzgado de lo Social - Barcelona, Sección 13, Rec 121/2019 de 16 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, edifici S - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 938874520

FAX: 938844916

E-MAIL: social13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801944420198004982

Seguridad Social en materia prestacional 121/2019-B

Materia: Prestaciones

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 5213000000012119

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona

Concepto: 5213000000012119

Parte demandante/ejecutante: Patricio

Abogado/a: Júlia Pérez Prat

Parte demandada/ejecutada: INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS)

SENTENCIA Nº 116/2021

En Barcelona a 16 de marzo de 2021.

Vistos por mi D. JUAN JOSÉ VIVAS GONZÁLEZ, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Social número trece de Barcelona, los presentes autos sobre GRAN INVALIDEZ y subsidiariamente INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA tramitados bajo el núm.121/2019, seguidos ante este Juzgado a instancia de D Patricio, con NIF n° NUM000, asistido de la Graduada social Dª BELEN AMARELLA ALONSO, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, defendido y representado por la Letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª. MÓNICA FOUCE CALVO, y atendidos los mismos se dicta la siguiente;

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha de 04/02/19, la parte actora presentó ante el Juzgado Decano escrito de demanda, acompañado de sus copias y documentos, la cual tras su reparto correspondió su conocimiento al presente Juzgado, con fecha de entrada el día 05/02/19 en la que previa exposición de los hechos y fundamentos jurídicos que consideró oportunos, suplicaba al Juzgado el dictado de una sentencia por la que'...se declare a Don Patricio, en situación de Incapacidad Permanente en grado de GRAN INVALIDEZ en régimen de AUTÓNOMOS , con derecho a percibir una prestación mensual de 629,55 euros más el complemento de 747,76 euros, con efectos desde el 15.05/2017, o subsidiariamente en situación de Incapacidad Permanente Absoluta con derecho a percibir una prestación del 100% de la base reguladora de 629,55€ e idéntica fecha de efectos que la anterior'.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se citó a las partes al acto de juicio que tuvo lugar finalmente tener lugar el día 10/03/2021.

TERCERO.-El día señalado comparecieron las partes en legal forma.

Abierto el acto de juicio por el juzgador, la parte actora, desistió de la petición de gran invalidez interesada, seguidamente alego como hecho nuevo con fundamento en el artículo 286 de la LEC que en fecha 31/10/2019 se había dictado sentencia por el juzgado de lo social nº 10 de Barcelona reconociendo al actor el grado de incapacidad permanente absoluta con fecha de efectos desde el 15/05/2017. Ratificándose en todo lo demás en su demanda e interesando el recibimiento del pleito a prueba.

Por la parte demandada se formuló oposición a la misma interesando la confirmación de las resoluciones del INSS.

Admitiendo que la profesión habitual del actor era la de CONSULTOR EN RETA, y para que caso de estimarse la demanda ( IPA) la base reguladora ascendería a 629,55 euros/mes y fecha de efectos el 15/05/2017. Hechos que fueron admitidos por la actora en ese momento.

Tras lo cual se fijaron los hechos controvertidos, se practicó la prueba que se estimó pertinente y útil y tras lo cual por los Sras Letradas se formularon conclusiones quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

I.- D Patricio, nacido el NUM001/1981, con NIF n° NUM000, afiliado a la seguridad social con nº NUM002, de profesión habitual CONSULTOR en el régimen especial de trabajadores autónomos, solicitó el reconocimiento de grado de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, dando lugar al expediente nº NUM003.

Por el ICAM se reconoció a D Patricio, con NIF n° NUM000, emitiéndose dictamen de fecha 13/03/2017 en el que se diagnosticó al mismo de 'distrofia Facio escapulo humeral con pérdida de fuerza progresiva extremidades superiores; intervención quirúrgica 20/11/2015 con fijación de escapula derecha inmovilización, actualmente con limitaciones funcionales'.

Tras lo cual por la D.P. del INSS de Barcelona se dictó resolución de fecha 19/05/2017 en el que se reconoció grado de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual de CONSULTOR- trabajador autónomo, fijándose una base reguladora de 629,55 euros con fecha de efectos desde el 15/05/17.

(Hechos que resultan de los folios 45 al 67 de las actuaciones amen de no haber sido controvertido por las partes).

II.- Notificada la mentada resolución de fecha 19/05/2017 por parte de D Patricio, con NIF n° NUM000, se presentó reclamación previa en vía administrativa en fecha 29/06/2017, interesando el reconocimiento gran invalidez y subsidiariamente incapacidad permanente absoluta para el ejercicio de cualquier profesión.

Siendo dicha reclamación previa desestimada por resolución de la D.P. del INSS de Barcelona de fecha 12/07/2017

(Hechos que resultan de los folios 91 al 94 y 103 de las actuaciones).

III.- Notificada la misma por D Patricio, con NIF n° NUM000, se presentó reclamación judicial ante el decano de los juzgados de lo social de Barcelona en la que acumulaba la impugnación de las resoluciones dictadas por el INSS en el expediente de grado de incapacidad permanente promovido por el actor en el régimen general de trabajadores y régimen especial de trabajadores autónomos, interesando el reconocimiento de la gran invalidez y subsidiariamente grado de incapacidad permanente absoluta en ambos casos, para ambos regímenes, habiendo correspondido el conocimiento de la misma al juzgado de lo social 10 de Barcelona.

Dicho juzgado por auto de fecha 10/07/2018 dispuso que no había lugar a la acumulación de las acciones planteada por D Patricio, con NIF n° NUM000.

Desacumulando del mentado procedimiento ante el juzgado de lo social, la acción entablada en relación al reconocimiento del grado de incapacidad permanente- gran invalidez subsidiariamente incapacidad permanente absoluta- régimen especial de trabajadores autónomos.

Interponiendo nueva reclamación judicial por tales motivos cuyo conocimiento correspondió a este juzgado quedando registrada con el nº 121/19.

(Hechos que resultan de los folios 105 al 120 de las actuaciones).

IV.- Por el juzgado de lo social nº 10 de Barcelona, procedimiento nº 761/2017, en el que eran parte D Patricio, con NIF n° NUM000, y el INSS, se dictó sentencia nº 324/2019 en el que se declaró al mismo en situación de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajos, derivada de enfermedad común, condenando al INSS a abonarle una prestación del 100% de la base reguladora de 2.192,73 euros mensuales, más las revalorizaciones, mejoras y mínimos legalmente aplicables, con efectos desde el día 15/05/2017.

Las dolencias que determinaron el reconocimiento de dicho grado de incapacidad permanente absoluta fueron ' distrofia facio humeral derecha con pérdida de fuerza progresiva EESS IQ 20/11/15 con fijación escapula derecha e inmovilizaciones.

Dicha sentencia fue objeto de recurso de suplicación por parte del INSS, siendo el mismo desestimado por sentencia nº 4267/2020 de fecha 7 de octubre de 2020, confirmando la resolución del juzgado del social nº 10 de Barcelona.

(Hechos que resultan del folio 121 al 128 de las actuaciones).

V.-Por el ICAM reconoció a D Patricio, con NIF n° NUM000, emitiendo dictamen de fecha 25/07/2019 con el diagnostico de ' Distrofia Facio escapular humeral Derecha, IQ EN 2015. RMO de antigua fijación escapulotoracica en febrero de 2018. Dolor y limitación funcional en ESD.

(Hechos que resultan del folio 67 de las actuaciones).

VI.- Las partes están de acuerdo que las dolencias que afectan a D Patricio, con NIF n° NUM000, son:

1/.-DISTROFIA FACIO-ESCÁPULO - HUMERAL (FS11) AUTOSÓMICA DOMINANTE;PRESENTA PÉRDIDA DE FUERZA PROGRESIVA QUE AFECTA DE FORMA PREDOMINANTE LA CINTURA ESCAPULO ESCAPULAR BILATERALMENTE.

2/.- ESCÁPULA ALADA BILATERAL MUY MARCADA IMPOSIBILIDAD PARA LEVANTAR BRAZOS.

3/.- PÉRDIDA DE MASA MUSCULAR EN BÍCEPS TRÍCEPS Y SUPINADORES.

(Hechos que resultan de la admisión de hechos de las partes y de los folios 67, 121 al 128, 137 al 168 de las actuaciones).

Fundamentos

PRIMERO.- Pretensión contenida en la demanda.

La parte demandante impugna la resolución dictada por la Dirección Provincial de Barcelona del INSS de fecha 19/05/2017 y ulterior de fecha 12/07/2017, interesando ser declarada en situación de incapacidad permanente- grado GRAN INVALIDEZ y subsidiariamente IPA por enfermedad común.

Respecto de la gran invalidez desistió al comienzo del acto de juicio.

Los argumentos esgrimidos en la demanda fueron que el conjunto de patologías que padece la parte actora en la actualidad le impedían llevar a cabo cualquier actividad profesional con regularidad, normalidad y profesionalidad amen de requerir la asistencia de terceras personas, abundando que dicha situación ya había sido confirmada por el juzgado de lo social nº 10 de Barcelona al haber declarado al actor en grado de incapacidad permanente absoluta para el ejercicio de su profesión habitual en el régimen general de trabajadores autónomos.

Terminando por interesar el dictado de sentencia conforme a los solicitado.

SEGUNDO.- Oposición a la demanda.

La parte demandada, la entidad INSS se opuso a la demanda, interesando la confirmación de las resoluciones impugnadas al no concurrir los presupuestos legales para el reconocimiento de los grados de incapacidad permanente interesados, solicitando la desestimación de la demanda. Admitiendo la profesión postulada en demanda y las dolencias consignadas en el hecho octavo de la misma

Asimismo indicó que en caso de estimarse la demanda, la base reguladora sería de 629,55 euros/mes; fecha de efectos seria el 15/05/2017.

TERCERO.- Objeto litigioso.

El objeto de la presente litis, de conformidad con expuesto por los Letrados intervinientes en sus escritos de demanda y contestación a la misma, se centra en determinar si las dolencias que afectan a la parte actora que no eran controvertidas impedían desarrollar a la parte actora cualquier profesión por muy liviana que fuese y además la situación de la misma requería la asistencia de terceras personas para el desarrollo de las actividades básicas de la vida normal.

CUARTO.- Valoración de la prueba.

Son pruebas propuestas y practicadas a instancia de las partes, la documental propuesta por las partes, expediente administrativo y pericial, en los términos que obran en la grabación, amén de los hechos admitidos y los no controvertidos entre las partes.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LRJS, se indica que los hechos declarados probados en la presente son el resultado de la valoración conjunta y conforme a las reglas de la sana critica de la prueba practicada, teniendo en cuenta lo dispuesto por la LEC en los artículos 319 y 326 de la LEC, cuanto a los documentos públicos y privados, y en el artículo 348 de la LEC en cuanto a la pericial propuesta y el artículo 281.3 de la LEC y articulo 85.2 de la LRJS y art 405.2 de la LEC en cuanto a los hechos respecto de los que existía conformidad o no han sido negados por la parte demandada.

De la valoración de la prueba practicada conforme a los criterios anteriores han resultado los siguientes hechos:

I.- D Patricio, nacido el NUM001/1981, con NIF n° NUM000, afiliado a la seguridad social con nº NUM002, de profesión habitual CONSULTOR en el régimen especial de trabajadores autónomos, solicitó el reconocimiento de grado de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, dando lugar al expediente nº NUM003.

Por el ICAM se reconoció a D Patricio, con NIF n° NUM000, emitiéndose dictamen de fecha 13/03/2017 en el que se diagnosticó al mismo de 'distrofia Facio escapulo humeral con pérdida de fuerza progresiva extremidades superiores; intervención quirúrgica 20/11/2015 con fijación de escapula derecha inmovilización, actualmente con limitaciones funcionales'.

Tras lo cual por la D.P. del INSS de Barcelona se dictó resolución de fecha 19/05/2017 en el que se reconoció grado de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual de CONSULTOR- trabajador autónomo, fijándose una base reguladora de 629,55 euros con fecha de efectos desde el 15/05/17.

(Hechos que resultan de los folios 45 al 67 de las actuaciones amen de no haber sido controvertido por las partes).

II.- Notificada la mentada resolución de fecha 19/05/2017 por parte de D Patricio, con NIF n° NUM000, se presentó reclamación previa en vía administrativa en fecha 29/06/2017, interesando el reconocimiento gran invalidez y subsidiariamente incapacidad permanente absoluta para el ejercicio de cualquier profesión.

Siendo dicha reclamación previa desestimada por resolución de la D.P. del INSS de Barcelona de fecha 12/07/2017

(Hechos que resultan de los folios 91 al 94 y 103 de las actuaciones).

III.- Notificada la misma por D Patricio, con NIF n° NUM000, se presentó reclamación judicial ante el decano de los juzgados de lo social de Barcelona en la que acumulaba la impugnación de las resoluciones dictadas por el INSS en el expediente de grado de incapacidad permanente promovido por el actor en el régimen general de trabajadores y régimen especial de trabajadores autónomos, interesando el reconocimiento de la gran invalidez y subsidiariamente grado de incapacidad permanente absoluta en ambos casos, para ambos regímenes, habiendo correspondido el conocimiento de la misma al juzgado de lo social 10 de Barcelona.

Dicho juzgado por auto de fecha 10/07/2018 dispuso que no había lugar a la acumulación de las acciones planteada por D Patricio, con NIF n° NUM000.

Desacumulando del mentado procedimiento ante el juzgado de lo social, la acción entablada en relación al reconocimiento del grado de incapacidad permanente- gran invalidez subsidiariamente incapacidad permanente absoluta- régimen especial de trabajadores autónomos.

Interponiendo nueva reclamación judicial por tales motivos cuyo conocimiento correspondió a este juzgado quedando registrada con el nº 121/19.

(Hechos que resultan de los folios 105 al 120 de las actuaciones).

IV.- Por el juzgado de lo social nº 10 de Barcelona, procedimiento nº 761/2017, en el que eran parte D Patricio, con NIF n° NUM000, y el INSS, se dictó sentencia nº 324/2019 en el que se declaró al mismo en situación de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajos, derivada de enfermedad común, condenando al INSS a abonarle una prestación del 100% de la base reguladora de 2.192,73 euros mensuales, más las revalorizaciones, mejoras y mínimos legalmente aplicables, con efectos desde el día 15/05/2017.

Las dolencias que determinaron el reconocimiento de dicho grado de incapacidad permanente absoluta fueron ' distrofia facio humeral derecha con pérdida de fuerza progresiva EESS IQ 20/11/15 con fijación escapula derecha e inmovilizaciones.

Dicha sentencia fue objeto de recurso de suplicación por parte del INSS, siendo el mismo desestimado por sentencia nº 4267/2020 de fecha 7 de octubre de 2020, confirmando la resolución del juzgado del social nº 10 de Barcelona.

(Hechos que resultan del folio 121 al 128 de las actuaciones).

V.-Por el ICAM reconoció a D Patricio, con NIF n° NUM000, emitiendo dictamen de fecha 25/07/2019 con el diagnostico de ' Distrofia Facio escapular humeral Derecha, IQ EN 2015. RMO de antigua fijación escapulotoracica en febrero de 2018. Dolor y limitación funcional en ESD.

(Hechos que resultan del folio 67 de las actuaciones).

VI.- Las partes están de acuerdo que las dolencias que afectan a D Patricio, con NIF n° NUM000, son:

1/.-DISTROFIA FACIO-ESCÁPULO - HUMERAL (FS11) AUTOSÓMICA DOMINANTE;PRESENTA PÉRDIDA DE FUERZA PROGRESIVA QUE AFECTA DE FORMA PREDOMINANTE LA CINTURA ESCAPULO ESCAPULAR BILATERALMENTE.

2/.- ESCÁPULA ALADA BILATERAL MUY MARCADA IMPOSIBILIDAD PARA LEVANTAR BRAZOS.

3/.- PÉRDIDA DE MASA MUSCULAR EN BÍCEPS TRÍCEPS Y SUPINADORES.

(Hechos que resultan de la admisión de hechos de las partes y de los folios 67, 121 al 128, 137 al 168 de las actuaciones).

QUINTO.- De la incapacidad permanente y sus grados.

Según el art. 194.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, 'la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) Incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta; y, d) Gran invalidez.

Conforme la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del TRLGSS, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo, será de aplicación la siguiente redacción: es incapacidad permanente absoluta aquella que 'inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'. Conforme pacífica y reiterada doctrina del Tribunal Supremo, en aplicación del artículo 135.5 de la anterior LGSS de 1974 debe valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, estas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que correspondan a un oficio, siquiera el más simple de los que como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( STS 24.3.1986, 13.10.1987). Procede el reconocimiento de la invalidez permanente absoluta cuando las secuelas del accidente o de la enfermedad, definitivas e irreversibles, impiden al trabajador prestar cualquiera de los quehaceres retribuidos que ofrece el mundo laboral. El precepto no puede ser entendido a través de una interpretación literal y rígida, que nos llevaría a la imposibilidad de su aplicación y si, por el contrario en forma flexible, para su adaptación a las cambiantes formas en que la realidad laboral se muestra, valorando primordialmente la real capacidad de trabajo residual que el enfermo conserva, sin perder de vista sus antecedentes históricos y su verdadero espíritu. Por ello, no sólo debe ser reconocido el grado postulado cuando el trabajador carezca de toda posibilidad de realizar cualquier quehacer laboral, sino también cuando se carezcan de facultades reales para consumar, las correspondientes tareas, apreciando la necesidad de asistencia al trabajo, permanencia en el mismo, la aptitud para realizar el trabajo con profesionalidad, rendimiento y eficacia en régimen de dependencia laboral ( STS 14.12.83, y 30.9.86, entre otras).

Por otra parte, según el art. 194.4 del TRLGSS, es incapacidad permanente total para la profesión habitual 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Hay que recordar, una vez más, que la Incapacidad Permanente Total es esencialmente profesional, que ha de conectarse con las tareas propias del afectado, pues no debe olvidarse que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración, Sentencias del Tribunal Supremo de 12-6 y 24-7-86, entre otras muchas, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a la Incapacidad Permanente Total, el núm. 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, la refiere a la profesión habitual, debiendo declararse en esta situación contingencial cuando las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de alteraciones en su salud, según recoge el primero de estos preceptos y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo interpretando la normativa precedente, de análogo contenido ( STS de 23 de junio de 1986).

Afirma la Jurisprudencia que un trabajo por liviano que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de toda orden, que comporta la integración en una empresa, en regímenes de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( S.T.S. 23.2.1990, 27.02.90).

Para la valoración de la prueba y en especial la documental médica hemos de tener en cuenta las siguientes consideraciones establecidas por la jurisprudencia.

En este sentido la sentencia del TSJ Galicia, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, de 11 de mayo de 2018 que indica '...... los informes médicos emitidos por los servicios públicos de salud no tienen la consideración de documentos públicos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 317 de la ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que no gozan de presunción de certeza ni hacen prueba plena, tratándose, en consecuencia, de documentos privados, en los términos establecidos en el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo ser valorados por el juez a quo cuando existan otros que los contradigan',y lo razonado por la sentencia del TSJ Castilla y León, Burgos, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 83/2006, de 2 de febrero, indica '... El Tribunal Supremo señala que 'en supuestos de informes médicos contradictorios y disparidad de diagnóstico ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución administrativa que se recurre, salvo que el aportado por la parte actora ofrezca mayor garantía'. Y esta Sala, - tal como señala el propio recurrente y cita las sentencias correspondientes - ha señalado que 'sólo de excepcional manera los Tribunales Superiores pueden hacer uso de la facultad de modificar fiscalizando el relato fáctico, y la valoración de prueba hecha por el Juzgador de Instancia que en el mismo se contiene , facultad que está atribuida para el supuesto que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que a juicio de la Sala, declaren claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba', lo que no se da en el caso de autos.

Pero además, ante informes médicos discrepantes, ha de otorgarse prevalencia a los públicos que a los privados, por la mayor objetividad de aquellos, salvo que estos últimos por su particular rigor científico o especial cualificación profesional de su autor, estén dotados de su poder o fuerza de convicción características que no concurren en la presente ocasión.'.

Por su parte el art. 194.6 LGSS define la Gran Invalidez como ' la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos'.

El legislador condiciona el reconocimiento de la situación de Gran Invalidez a que el trabajador padezca dolencias que lleven aparejadas 'pérdidas anatómicas o funcionales', y como segundo requisito, que es el determinante para el reconocimiento de dicho grado de incapacidad permanente, es que el trabajador afecto de incapacidad permanente requiera 'asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida'.

Define el Tribunal Supremo la expresión 'acto esencial de la vida' como aquel que se encamina a la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder subsistir fisiológicamente o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, higiene y decoro fundamentales en la convivencia humana ( SSTS de 19-2-1986, 15-12-1986, 24-3-1987, 20-2-1989 y 12-7-1989).

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala Social, en la Sentencia de 6 de octubre de 2010, rec. nº 6208/2009 con cita de la Sentencia de 4 de enero de 1994, ' determina que no es gran inválido quien sólo necesita la ayuda de tercera persona para ciertos actos de aseos, por lo que no hay una relación estricta de dependencia de un tercero. Y en este sentido, tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia de 13-7-1983 que lo que caracteriza la gran invalidez no es el tener dificultad ('dificultad a la incorporación y para el aseo...'), sino la imposibilidad para los actos más esenciales de la vida'.

Sentando lo anterior, respecto de las dolencias y padecimientos que aquejan al actor, teniendo en cuenta que las mismas no eran controvertidas por las partes sino únicamente las limitaciones, de dicha conformidad y del tenor de los folios 67, 121 al 128, 137 al 168 de las actuaciones podemos concluir que las dolencias y patologías que afectan al actor son las siguientes:

1/.-DISTROFIA FACIO-ESCÁPULO - HUMERAL (FS11) AUTOSÓMICA DOMINANTE;PRESENTA PÉRDIDA DE FUERZA PROGRESIVA QUE AFECTA DE FORMA PREDOMINANTE LA CINTURA ESCAPULO ESCAPULAR BILATERALMENTE.

2/.- ESCÁPULA ALADA BILATERAL MUY MARCADA IMPOSIBILIDAD PARA LEVANTAR BRAZOS.

3/.- PÉRDIDA DE MASA MUSCULAR EN BÍCEPS TRÍCEPS Y SUPINADORES.

Determinadas tales dolencias debemos abordar ahora si las mismas hacen tributario al actor del grado de incapacidad permanente absoluto que interesa. Sobre dicho particular debemos concluir que procede acoger la pretensión del actor por los siguientes motivos:

1/.- Al actor ya le fue reconocido el grado de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común para el ejercicio de cualquier profesión por parte del juzgado de lo social nº 10 de Barcelona, procedimiento nº 761/2017, en el que eran parte D Patricio, con NIF n° NUM000, y el INSS, concretamente en la sentencia nº 324/2019. Dicha sentencia fue confirmada por la sentencia de la sala de lo social de TSJ de Cataluña, sentencia nº 4267/2020 de fecha 7 de octubre de 2020.

Siendo así las cosas, no habiendo variado las dolencias que afectaban al actor al tiempo de reconocerle el grado de incapacidad permanente absoluta y las que le afectan en el presente, en virtud de la función positiva de la cosa juzgada ( ex artículo 222.4 de la LEC), si estaba impedido para el ejercicio de cualquier profesión en el régimen general también lo está en el régimen especial de trabajadores autónomos, por cuanto el grado de incapacidad permanente absoluta se refiere a todo tipo de profesiones con independencia del régimen de la seguridad social en el que se encuadrase. Ya por estas razones se debía estimar la demanda.

2/.- De la documental obrante en autos, folios 137 al 151, 154 y 155 de las actuaciones resulta que el actor está impedido para desempeñar con rendimiento, regularidad, profesionalidad dentro de una economía de mercando cualquier profesión por muy liviana que fuese. De hecho la perito propuesta por el INSS concluyo en tales términos.

Por todos estos motivos procede estimar la demanda, reconocer a la parte actora el grado de incapacidad permanente absoluta para el ejercicio de cualquier profesión por muy liviana que fuese- régimen especial de trabajadores autonomos, derivada de enfermedad común, con el derecho a lucrar prestación calculada sobre el 100% de la base reguladora de 629,55 euros/mes con fecha de efectos el 15/05/2017 sin perjuicio de la actualizaciones, revalorizaciones y mínimos que procediesen todo ello con revocación de las resoluciones de la D.P. del INSS de fecha 19/05/2017 y 12/07/2017.

SEXTO.-En materia de costas, no se hacen pronunciamientos en la materia.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso.

Fallo

Que debo estimar y estimo la pretension formulada por D Patricio, con NIF n° NUM000, asistido de la Graduada social Dª BELEN AMARELLA ALONSO, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, defendido y representado por la Letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª. MÓNICA FOUCE CALVO, y en consecuencia reconocer a la parte actora el grado de incapacidad permanente absoluta para el ejercicio de cualquier profesión por muy liviana que fuese- régimen especial de trabajadores autónomos, derivada de enfermedad común, con el derecho a lucrar prestación calculada sobre el 100% de la base reguladora de 629,55 euros/mes con fecha de efectos el 15/05/2017 sin perjuicio de la actualizaciones, revalorizaciones y mínimos que procediesen, todo ello con revocación de las resoluciones de la D.P. del INSS de fecha 19/05/2017 y 12/07/2017.

Se tiene por desistida a la parte actora de la pretensión de reconocimiento de gran invalidez.

En materia de costas no se hacen pronunciamientos.

Notifíquese la presente resolución a las partes. Esta sentencia no es firme, cabe contra ella recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, que deberá ser anunciado ante este Juzgado en el plazo de cinco días desde su notificación, en el modo y forma previstos en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, arts. 194 y 196. Al interponer el recurso, todo el que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o, en su caso, beneficiario de la asistencia jurídica gratuita entregará resguardo de haber constituido deposito en la cuenta de depósitos y consignaciones que este Juzgado ( art. 229.1.a) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo juzgando en la instancia.

El Magistrado

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

INFORMACIÓN PARA LOS USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA:

En aplicación de la Orden JUS/394/2020, dictada con motivo de la situación sobrevenida con motivo del COVID-19:

- La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.

- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.