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04/03/2022
Sentencia SOCIAL Nº 116/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5023/2018 de 07 de Febrero de 2022
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Orden: Social
Fecha: 07 de Febrero de 2022
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: GARCIA PAREDES, MARIA LUZ
Nº de sentencia: 116/2022
Núm. Cendoj: 28079140012022100126
Núm. Ecli: ES:TS:2022:598
Núm. Roj: STS 598:2022
Encabezamiento
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 5023/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa María Virolés Piñol
D. Ángel Blasco Pellicer
Dª. María Luz García Paredes
D. Juan Molins García-Atance
D. Ricardo Bodas Martín
En Madrid, a 7 de febrero de 2022.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Doña Adelaida representada por la procuradora Doña María Esperanza Álvaro Mateo y asistida por la letrada Doña Liliana Pérez Suárez contra la sentencia dictada el 15 de octubre de 2018 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Santa Cruz de Tenerife, en recurso de suplicación nº 1048/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, en autos nº 741/2016, seguidos a instancias de Doña Adelaida contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social sobre declaración de incapacidad permanente.
Ha comparecido en concepto de recurrido el INSS representado y asistido por el letrado de la Administración de la Seguridad Social.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes.
Antecedentes
'Que desestimo íntegramente la demanda presentada por Dña. Adelaida, y en consecuencia, confirmo la resolución de la entidad demandada de fecha 12 de abril de 2016 y su desestimatoria de fecha 29 de julio de 2016 dictada en vía re reclamación, en el expediente núm. NUM000, y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, de todos los pedimentos deducidos en su contra.'
'PRIMERO.- Dña. Adelaida, mayor de edad, con número de DNI NUM001, y número de afiliación a la Seguridad Social NUM002, nacida el NUM003/1958, siendo su profesión habitual la de empleada del hogar, (folio 50, - vida laboral-).
SEGUNDO.- La demandante tiene una base reguladora para Incapacidad permanente total de 192,18 euros, (folio 34, -consulta de base de datos-).
TERCERO.- Con fecha 10 de marzo de 2016, la actora presentó solicitud para el reconocimiento de una incapacidad permanente por enfermedad común, (folio 13 a 27).
CUARTO.- El 5 de abril de 2016, el EVI emite dictamen propuesta en el que se hace constar que la actora padece el siguiente cuadro clínico residual (enfermedad común): 'espondiloartrosis generalizada. Listesis L5-S1 intervenida en 2002, protusiones de C3-C5 sin afección medular. Gonartrosis bilateral, avanzada derecha. Limitación funcional de rodilla moderada'; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'limitación para actividades con sobrecarga del raquis y rodilla de mediana a gran intensidad, bipedestación y/o de ambulación prolongada', (folio 35).
QUINTO.- El 12 de abril de 2016, la Dirección Provincial del INSS dicta resolución por la que resuelve denegar la incapacidad permanente solicitada por la actora por: 'no reunir el periodo mínimo de cotización de 15 años exigido para poder causar derecho a la pensión de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta pata todo trabajo o gram invalidez, sin estar en alta ni en situación asimilada a alta, según art.195.4, en relación con el 195.3 de la LGSS.
Por no hallarse en alta o en situación asimilada a alta en la seguridad social a fecha del hecho causante de la prestación, de acuerdo con lo establecido en el art. 165.1 de la LGSS.
Lesiones: espondiloartrosis generalizada. Listesis L5-S1 intervenida en 2002, protusiones de C3-C5 sin afección medular. Gonartrosis bilateral, avanzada derecha. Limitación funcional de rodilla moderada.
Expediente iniciado a instancia de la interesada. De la documentación analizada y exploración realizada, se deduce limitación para actividades con sobrecarga del raquis y rodilla de mediana a gran intensidad, bipedestación y/o deambulación prolongada'.
(folio 25, -resolución-).
SEXTO.- El 18 de mayo de 2016, la actora interpuso reclamación previa que fue desestimada por el INSS mediante resolución de fecha 29 de julio de 2016, en base a los siguientes fundamentos:
'Por no reunir el requisito del periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez en situación de no alta; necesita 4.023 días y solo acredita 3.771 días, incluida la parte proporcional de las pagas extras.
Por cuanto su cuadro clínico residual no es constitutivo de ninguno de los grados de incapacidad permanente necesarios (absoluta o gran invalidez) para tener derecho a la pensión en situación de no alta en la que usted se encuentra.
Las lesiones de su cuadro clínico residual serían subsidiarias de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, grado de incapacidad que no genera derecho a pensión en situación de no alta en la que usted se encuentra, al no reunir los requisitos administrativos.
No se puede considerar su situación jurídica como de asimilada al alta, por cuanto usted en su última relación laboral (baja en la empresa Sara el 30/06/2013) causó baja con carácter voluntario, según el fichero general de afiliación a la TGSS, y por tanto no se puede considerar en situación legal de desempleo', (folio 53, -resolución-).
SÉPTIMO.- La actora tiene un total de días cotizados para la incapacidad permanente que insta de 3.771 días, incluida la parte proporcional de las pagas extras, (folio 33, -consulta base de datos de la Seguridad Social-).
OCTAVO.- La actora consta dada de baja de forma voluntaria para la última empresa para la que prestó servicios (Dña. Sara), el día 30 de junio de 2013, (folio 54, -solicitud de baja laboral-).
NOVENO.- La actora ha permanecido inscrita en el Servicio Público de Empleo en los siguientes periodos:
Del 12/05/2000 al 14/12/2000.
Del 26/03/2001 al 15/05/2001.
Del 20/08/2004 al 24/05/2006.
Del 02/12/2009 al 10/05/2016.
Y con situación de desempleado desde el 02/07/2013 sin prestación por tal circunstancia. (folios 47 y 48, -informe de los periodos de inscripción del SPEE y situación administrativa-)'.'
Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 25 de enero de 2022. En dicho acto, la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Rosa María Virolés Piñol señaló que no compartía la decisión mayoritaria de la Sala y que formularía voto particular, por lo que se encomendó la redacción de la ponencia a la Excma. Sra. Magistrada Dª. María Luz García Paredes. Llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.
Fundamentos
1.- Objeto del recurso.
La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si la demandante tiene derecho a la prestación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, por reunir el requisito de alta o situación asimilada al alta.
La actora ha formulado dicho recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Canarias, sede en Santa Cruz de Tenerife, de 15 de octubre de 2018, en el recurso de suplicación núm. 1048/2017 que desestima el interpuesto por la referida parte frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Santa Cruz de Tenerife, de 15 de septiembre de 2017, en los autos 741/2013, que había desestimado la demanda.
En dicho recurso de unificación de doctrina se formula un solo punto de contradicción para el que se identifica como sentencia de contraste seleccionada la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de 23 de abril de 2018, rec. 1438/2017.
2.- Impugnación del recurso.
La parte recurrida ha impugnado el recurso oponiéndose al recurso e insistiendo en que la sentencia aquí impugnada ha realizado una adecuada interpretación de la normativa aplicada.
3.- Informe del Ministerio Fiscal
El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que considera que el recurso debe ser desestimado porque debe apreciarse la falta de contradicción entre los pronunciamientos al ser distintas las situaciones fácticas que se valoran en cada caso y justifican el fallo que en cada una de ellas se ha emitido. A tal efecto, centra la falta de identidad en que la sentencia recurrida parte de una denegación en vía administrativa por variados motivos -periodo de carencia, alta o situación asimilada al alta, baja voluntaria en la última actividad laboral y no concurrir el grado de incapacidad permanente que se reclama, mientras que en la sentencia de contraste los hechos refieren que aunque se produjo una baja voluntaria, de inmediato se inscribió como demandante de empleo y percibió una renta activa de inserción y las lesiones que padecía eran acreedoras del grado de incapacidad permanente postulado. En último caso, de entenderse que debe conocerse del fondo de la cuestión, considera que el recurso debería ser desestimado al ser correcta la doctrina de la sentencia recurrida.
1.- Sentencia recurrida
Según los hechos probados, la actora, siendo su profesión habitual la de empleada del hogar, con fecha 10 de marzo de 2016, presentó solicitud para el reconocimiento de una incapacidad permanente por enfermedad común. El 5 de abril de 2016, el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) emite dictamen propuesta en el que se hace constar que la actora padece el siguiente cuadro clínico residual (enfermedad común): 'espondiloartrosis generalizada. Listesis L5-S1 intervenida en 2002, protusiones de C3-C5 sin afección medular. Gonartrosis bilateral, avanzada derecha. Limitación funcional de rodilla moderada'; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'limitación para actividades con sobrecarga del raquis y rodilla de mediana a gran intensidad, bipedestación y/o deambulación prolongada'.
El 12 de abril de 2016, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) dicta resolución por la que resuelve denegar la incapacidad permanente solicitada por la actora por: 'no reunir el periodo mínimo de cotización de 15 años exigido para poder causar derecho a la pensión en los grados de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez, sin estar en alta ni en situación asimilada a alta, según art. 195.4, en relación con el 195.3 de la LGSS. Además, por no hallarse en alta o en situación asimilada a alta en la seguridad social a fecha del hecho causante de la prestación, de acuerdo con lo establecido en el art. 165.1 de la LGSS. El 18 de mayo de 2016, la actora interpuso reclamación previa que fue desestimada por el INSS por no reunir el requisito del periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez en situación de no alta; necesita 4.023 días y solo acredita 3.771 días, incluida la parte proporcional de las pagas extras y porque el cuadro clínico residual no es constitutivo de ninguno de los grados de incapacidad permanente necesarios (absoluta o gran invalidez) para tener derecho a la pensión en situación de no alta en la que usted se encuentra. Las lesiones de su cuadro clínico residual serían subsidiarias de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, grado de incapacidad que no genera derecho a pensión en situación de no alta en la que usted se encuentra, al no reunir los requisitos administrativos. No se puede considerar su situación jurídica como de asimilada al alta, por cuanto usted en su última relación laboral (baja en la empresa Sara el 30/06/2013) causó baja con carácter voluntario, y por tanto no se puede considerar en situación legal de desempleo. La actora tiene un total de días cotizados para la incapacidad permanente que insta de 3.771 días, incluida la parte proporcional de las pagas extras. La actora consta dada de baja de forma voluntaria para la última empresa para la que prestó servicios el día 30 de junio de 2013. La actora ha permanecido inscrita en el Servicio Público de Empleo en los siguientes periodos: del 12/05/2000 al 14/12/2000; del 26/03/2001 al 15/05/2001; del 20/08/2004 al 24/05/2006 y del 02/12/2009 al 10/05/2016. Y con situación de desempleado desde el 02/07/2013 sin prestación por tal circunstancia. Las lesiones y limitaciones funcionales que quedaron declaradas probadas fueron: espondiloartrosis generalizada. Listesis L5-S1 intervenida en 2002, protusiones de C3-C5 sin afección medular. Gonartrosis bilateral, avanzada derecha. Limitación funcional de rodilla moderada. Y se deduce limitación para actividades con sobrecarga del raquis y rodilla de mediana a gran intensidad, bipedestación y/o deambulación prolongada'.
La parte actora formuló demanda en reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente y el Juzgado de lo Social desestimó la demanda, al entender que al derivar la situación de desempleo de una baja voluntaria no se podía considerar a la demandante en situación asimilada al alta, y no tenía ni cotizaciones ni grado suficientes para causar derecho a una pensión de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez desde una situación de no alta.
La parte actora interpuso recurso de suplicación en el que insistía en que, a efectos de la incapacidad permanente total, su situación es de asimilada al alta, a tenor de la doctrina de esta Sala que identifica con la sentencia de 3 de junio de 2014, rec. 2588/2013, que aplica un criterio flexibilizador en orden a la exigencia del requisito de alta o asimilada al alta, y ello porque su extinción voluntaria del contrato obedeció a la situación médica que en el 30 de junio de 2013 presentaba.
El recurso de suplicación fue desestimado. La Sala de lo Social del TSJ, centrando el debate que se le formula, considera que la situación de paro de la actora comenzó en 2013, cuando causó baja voluntaria en el trabajo y la situación asimilada al alta se identifica con unos supuestos en los que ella no se encuentra, entre los que destaca la situación legal de desempleo, y la necesidad de que se mantenga sin interrupciones significativas la demanda de empleo desde que se produce esa situación legal de desempleo. Y, en cuanto a las alegaciones de la demandante sobre que tal baja voluntaria en el trabajo en realidad respondió a problemas de salud de la demandante, 'tal circunstancia no se puede considerar acreditada con el solo examen de los hechos probados, pues si bien es cierto que la actora fue intervenida en la columna lumbar en 2002, según recoge el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, ello no impidió a la demandante seguir trabajando durante al menos diez años más. En cuanto a las protrusiones cervicales y, sobre todo, la gonartrosis bilateral, que es la patología con principal incidencia incapacitante, no hay datos que permitan afirmar que las mismas, aunque pudieran estar presentes, dado su carácter degenerativo, ya impidieran o limitaran de forma significativa la capacidad laboral de la demandante a mediados de 2013. En cualquier caso, la alegación de responder la baja voluntaria a problemas de salud resulta un tanto contradictoria con el hecho de que la demandante, sin solución de continuidad, se inscribiera como demandante de empleo, pues esa demanda de empleo presume que la actora estaba en condiciones de seguir trabajando'.
2.- Examen de la contradicción.
El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales'.
La sentencia de contraste, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de 23 de abril de 2018, rec. 1438/2017, resuelve sobre una reclamación de reconocimiento de incapacidad permanente que planteó un trabajador que causo baja voluntaria el 28 de febrero de 2014, pasando el 4 de marzo de 2015 a percibir la renta activa de inserción, hasta el 3 de febrero de 2016 y desde el 18 de junio de dicho año hasta el 18 de diciembre siguiente, encontrándose inscrito como demandante de empleo. El 20 de mayo de 2016 solicitó del INSS la pensión de incapacidad permanente y tras recoger el EVI que las dolencias acreditas eran 'Enfermedad del sistema endocrino-metabólico por diabetes mellitus, tipo II complicada de etiología metabólica. Pérdida de agudeza visual binocular severa por retinopatía diabética de etiología metabólica', reseñando previamente el informe médico de síntesis que la diabetes mellitus era de larga evolución y que comenzó su tratamiento y seguimiento en 2010, le fue denegada la incapacidad permanente por resolución de 5 de julio de 2016, por no hallarse en alta o situación asimilada y no reunir ninguno de los grados de incapacidad permanente.
La Sala de suplicación resuelve desestimar el recurso de la Entidad Gestora porque, aunque no ignora que en el último empleo causó baja voluntaria afirma que ' en la fecha del cese ya presentaba las dolencias que según el informe médico de síntesis y el dictamen propuesta constituían una incapacidad permanente total para su profesión habitual de monitor de cantería, que desempeñaba en el Ayuntamiento. En efecto, a tenor del informe médico de síntesis de 1-6-16 el actor ya padecía desde al menos 2014 la diabetes mellitus II con sus secuelas de retinopatía y polineuropatía diabéticas, por lo que es de aplicación la doctrina flexibilizadora del requisito de alta, en el sentido de que éste ha de referirse al momento en que se cesa en el trabajo por cuenta ajena'
Entre las sentencias no existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios.
En efecto, aunque en ambos casos se está cuestionando la aplicación de la doctrina flexibilizadora en relación con el requisito de alta o situación asimilada al alta, es lo cierto que en cada sentencia se hace aplicación de la doctrina de esta Sala si bien lo es en atención al caso que en cada ocasión quedó constatado.
Así, la sentencia recurrida parte de una situación en la que no hay dato alguno en los hechos probados que revele que la demandante, al causar baja voluntaria en su último empleo, presentara la situación que en 2016 se dice acreditada. Expresamente razona la sentencia que lo único que consta es que tuvo en 2002 una intervención en una zona -lumbar- sin relevancia en tanto que posteriormente estuvo trabajando y, además, respecto del resto de dolencias más significativas a los efectos de alcanzar el grado de incapacidad permanente, no consta que estuvieran presentes en el momento de su baja en la actividad laboral.
Nada de esto ocurre en la sentencia de contraste en la que, ya en vía administrativa, quedó constancia de que las dolencias relevantes databan de fecha anterior a la baja voluntaria en el trabajo y, además, se justificó que no quería apartarse de su búsqueda de empleo cuando accedió y fue beneficiario de la renta activa de inserción.
Esta última circunstancia fáctica que aprecia la sentencia de contraste, para justificar que la doctrina flexibilizadora valora la intención del demandante de no apartarse del sistema, no concurre en la sentencia recurrida porque, a pesar de que la actora alegó en suplicación que fue beneficiaria de la renta activa de inserción, nada de ello consta y ni tan siquiera que lo solicitase en momento alguno. Lo que se indica porque, aunque podría bastar para la no contradicción lo anteriormente expuesto en orden al cuadro de padecimientos invalidantes y su preexistencia al momento de la baja voluntaria, este otro elemento fáctico al que se refiere la sentencia de contraste tampoco podría justificar la existencia de identidad porque no está presente, a pesar de lo manifestado por la parte actora en suplicación, siendo conscientes que para la incorporación al programa se requiere estar inscrita ininterrumpidamente como desempleada y no es exigible el requisito de haber agotado prestación por desempleo (contributivo o asistencial), cuando se trae una situación en la que no se contempla la protección por dicha contingencia.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
:
1.- Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Doña Adelaida representada por la procuradora Doña María Esperanza Álvaro Mateo y asistida por la letrada Doña Liliana Pérez Suárez.
2.- Declarar la firmeza de la sentencia recurrida dictada el 15 de octubre de 2018 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Santa Cruz de Tenerife, en recurso de suplicación nº 1048/2017.
3.- Sin imposición de costas
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Voto
De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), formulamos Voto Particular (VP) discrepante a la sentencia dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina número 5023/2018 para exponer la tesis que sostuve en la deliberación, acogiéndome de esta forma a lo dispuesto en los arts. 206.1LOPJ y 203 LEC.
Con la mayor consideración y respeto, discrepo del criterio adoptado por la mayoría de la Sala, por cuanto oportunamente se dirá, que en síntesis es la apreciación por la sentencia voto mayoritario de la inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas que determina la desestimación del recurso formulado. Baso el presente voto particular en las siguientes consideraciones jurídicas:
Muestro mi conformidad con los antecedentes de la sentencia basados en el relato de hechos probados, en tanto que ciertamente:
1.- Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina, la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Canarias (sede Santa Cruz de Tenerife), de 15/10/2018 (rec. 1048/2017), que desestima el recurso de suplicación presentado por la demandante, confirmando la sentencia de instancia que había confirmado la Resolución del INSS denegatoria de la pensión por incapacidad permanente total para la profesión habitual de empleada del hogar por incumplimiento del requisito del alta (ordinaria o asimilada) en el momento del hecho causante.
2.- Para la sentencia recurrida no puede considerarse a la demandante en situación de asimilación al alta en el momento del hecho causante, el de la solicitud de la IPT en marzo de 2016, en aplicación del artículo 36.1.1º del RD 84/1996, al no haber accedido a la condición de demandante de empleo de forma ininterrumpida a inicios de julio de 2013 desde una baja involuntaria en el último empleo, habiendo cesado en el mismo con fecha 30 de junio de 2013 de forma voluntaria. Asimismo, aunque pudiera entenderse que en el momento de la baja voluntaria padeciese ya la demandante las patologías degenerativas finalmente declaradas por el EVI como incapacitantes para la profesión habitual de empleada del hogar (así se deduce del expediente administrativo), no hay prueba alguna en el relato de hechos probados de que la baja involuntaria obedeciera necesariamente a problemas de salud.
3.- Por la demandante se interpone recurso de casación para la unificación de doctrina, combatiendo la sentencia de suplicación por haber desestimado su recurso y confirmado la sentencia de instancia que había confirmado la Resolución del INSS denegatoria de la pensión por incapacidad permanente total para la profesión habitual de empleada del hogar, por incumplimiento del requisito del alta (ordinaria o asimilada) en el momento del hecho causante.
Se designa como sentencia de contraste la dictada por el TSJ de Madrid de 23/04/2018, (rec. 1438/2017) que desestima el recurso de suplicación del INSS, confirmando la sentencia de instancia que había reconocido al demandante la pensión por incapacidad permanente total para la profesión habitual de monitor de cantería.
Considera la sentencia de contraste de aplicación en el caso concreto la jurisprudencia flexibilizadora del requisito del alta (ordinaria o asimilada) en el momento del hecho causante de la pensión por IPT solicitada en mayo de 2016, y ello por haber estado ininterrumpidamente inscrito como demandante de empleo desde el cese voluntario en el último trabajo con fecha 28 de febrero de 2014, constando en los hechos probados que en el momento de la baja voluntaria ya presentaba el demandante la principal patología (diabetes mellitus II, con diversas secuelas), que algo más de dos años después justificaría la propuesta por el EVI de una IPT. También entiende la sentencia de contaste que debe valorarse a favor del demandante el hecho de haber percibido el demandante durante parte de su inscripción ininterrumpida como demandante de empleo la renta activa de inserción.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' [sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)]. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].
4.- Discrepo en la resolución voto mayoritario, en tanto que aprecia causa de inadmisibilidad, por falta de contradicción entre las sentencias comparadas.
Estimo que, atendiendo a las circunstancias concurrentes en las sentencias comparadas, debió apreciarse la existencia contradicción, ya que, existe identidad sustancial en los hechos (solicitantes de pensión por IPT que en el momento de la solicitud llevaban más de dos años inscritos como demandantes de empleo, habiendo cesado en su último trabajo de forma voluntaria y permaneciendo desde entonces ininterrumpidamente inscritos como desempleados, padeciendo ya en el momento de la baja voluntaria en el último trabajo las patologías que tiempo después justificarían para el correspondiente EVI la propuesta de IPT), en las pretensiones (reconocimiento judicial de pensión por IPT) y en los fundamentos (situación asimilada al alta por inscripción ininterrumpida como demandante de empleo del 36.1.1º RD 84/1996 y jurisprudencia flexibilizadora del requisito del alta en el momento del hecho causante). Y pese a ello la sentencia recurrida no considera cumplido el requisito del alta (ordinaria o asimilada) en el momento del hecho causante de la pensión por IPT, a diferencia de lo que entiende la sentencia de contraste.
No impide la existencia de contradicción el hecho de que en la sentencia de contraste el demandante percibiera durante algún periodo de su inscripción ininterrumpida como demandante de empleo la renta activa de inserción, lo que no acontece en el caso de la sentencia recurrida (por ser la demandante una empleada del hogar y carecer de cobertura por desempleo, sin encontrarse en alguna de las otras situaciones que permiten el acceso a la renta activa de inserción conforme al RD 1369/2006), pues dicha argumentación tiene en la sentencia de contraste carácter de refuerzo de la argumentación principal, que es la aplicación de la jurisprudencia flexibilizadora del requisito del alta en el momento del hecho causante de la IPT por abandono del mercado laboral a causa de las patologías que tiempo después justificarán el reconocimiento de la IPT.
Se cumplen, en consecuencia, los requisitos exigidos por el art. 219LRJS.
Conforme a lo dispuesto en el art. 165.1 de la LGSS, 'Para causar derecho a las prestaciones del Régimen General, las personas incluidas en su campo de aplicación habrán de cumplir, además de los requisitos particulares exigidos para acceder a cada una de ellas, el requisito general de estar afiliadas y en alta en dicho Régimen o en situación asimilada a la de alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario.'
Esta Sala ha tenido ocasión de abordar la cuestión que aquí se plantea, relativa a los requisitos para apreciar la situación de asimilada al alta para causar derecho a las prestaciones de Seguridad Social, en la STS/IV de 27/07/2021 (rcud. 5009/2018), señalando:
" El art. 32.3.1º del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social señala:
" 3. Las solicitudes de alta, baja y variaciones de datos de los trabajadores deberán formularse en los plazos siguientes:
1.º Las solicitudes de alta deberán presentarse por los sujetos obligados con carácter previo al comienzo de la prestación de servicios por el trabajador, sin que en ningún caso puedan serlo antes de los 60 días naturales anteriores al previsto para el inicio de aquella."
El art. 35 del mismo texto legal, en el que se regulan los efectos especiales de las altas y bajas de los trabajadores señala:
" 1. El reconocimiento del alta del trabajador determina la situación de alta del mismo en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda en razón de su actividad o la de su empresa, con los derechos y obligaciones inherentes a dicha situación conforme a las normas reguladoras del Régimen en que aquél quede encuadrado.
1.º En todos los casos, las altas cuyas solicitudes hayan sido presentadas con carácter previo a la prestación de servicios únicamente surtirán efectos, en orden a los derechos y obligaciones inherentes a dicha situación de alta, a partir del día en que se inicie la actividad.
Las altas, cuyas solicitudes hayan sido presentadas con anterioridad a la iniciación de la prestación de servicios en los términos regulados en el artículo 32.3.1.º de este reglamento, no surtirán efectos cuando el que las hubiera formulado comunique la no iniciación de la prestación de servicios de los trabajadores a que las mismas se refieran con anterioridad al día indicado para dicha iniciación, por los medios o procedimientos utilizados para solicitar esas altas previas. (...)
2. La baja del trabajador producirá efectos desde el cese en la prestación de servicios por cuenta ajena, en la actividad por cuenta propia o, en su caso, en la situación determinante de su inclusión en el Régimen de Seguridad Social de que se trate.(,,,)
4.º No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, los interesados podrán probar, por cualquiera de los medios admitidos en derecho, que no se inició la actividad en la fecha notificada al solicitar el alta o que el cese en la actividad, en la prestación de servicios o en la situación de que se trate, tuvo lugar en otra fecha, a efectos de la extinción de la obligación de cotizar, sin perjuicio, en su caso, de los efectos que deban producirse tanto en orden a la devolución de las cuotas que resulten indebidamente ingresadas como respecto del reintegro de las prestaciones que resulten indebidamente percibidas, salvo que por aplicación de la prescripción no fuera exigible ni la devolución ni el reintegro."
" Es cierto, como en esencia recoge la sentencia recurrida, que el art. 138.1.I ('
(...) Esta línea jurisprudencial, -- como recuerda, entre otras, STS/IV 26-enero-1998 (rcud 1385/1997) y reitera la STS/IV 25-julio-2000 (rcud 4436/1999) --, "iniciada ya con anterioridad a la casación unificadora (entre otras, SSTS/Social 4-IV- 1974, 2-VII-1974, 6-III-1978, 27-X-1979, 14-IV-1980, 24-VI-1982, 11-XII-1986, 15-XII-1986, 2-II-1987, 21-III-1988, 12-VII-1988 y 13-IX-1988) y que ha tenido fiel reflejo en ésta (entre otras, STS/IV 19-XII-1996 -recurso 1159/1996), estableció, como recuerda la citada STS/Social 15-XII-1986, la doctrina relativa a que el alta ha de referirse al momento en que sobrevino la contingencia determinante de la situación protegida ( SSTS/Social 14-IV-1980 y 24-VI-1982), o aquélla otra que, tras analizar la normativa afectante al Convenio Especial, considera que la baja en la Seguridad Social ha de entenderse con carácter provisional durante los noventa días siguientes al cese, en los que el trabajador puede acogerse al Convenio Especial, conservando, por tanto, durante ese período los derechos que puedan serle legalmente atribuidos en relación al tiempo que duró la afiliación y la cotización a la Seguridad Social ( SSTS/Social 27-X-1979 y 15-XII-1986); doctrinas a las que es dable adicionar la que interpreta con flexibilidad el requisito de estar inscrito como demandante de empleo 'tanto más cuanto que reunía los requisitos para obtener la pensión cuando los padecimientos se produjeron' ( STS/Social 11-XII- 1986)", añadiendo que "
(...) Doctrina jurisprudencial flexibilizadora que ha sido aplicada por la Sala en otras prestaciones, en especial en las de muerte y supervivencia (entre otras, SSTS/IV 27-mayo-1998 -rcud 2460/1997 y 23-mayo-2000 -rcud 3039/1999)'.
(...) La aplicación de la doctrina flexibilizadora expuesta al supuesto ahora enjuiciado comporta la estimación del recurso, debiendo entenderse que concurre el presupuesto de encontrarse el ahora recurrente en situación de asimilada al alta a los efectos de acceder a la prestación de incapacidad temporal, puesto que es fundada y razonablemente explicable que pudiera haber dilatado su incorporación a la empresa ante el acaecimiento de un accidente doméstico que dio lugar a la baja médica por la que solicita la prestación.
En tal situación no puede presumirse un abandono por parte del trabajador del Sistema de Seguridad Social, puesto que por su estado no pudo realmente incorporarse a su puesto de trabajo."
2.- La referida doctrina flexibilizadora deviene asimismo aplicable al presente caso, en que la demandante, empleada del hogar, en fecha 10/03/2016 presentó solicitud de reconocimiento de una incapacidad permanente; el 05/04/2016 el EVI emitió dictamen propuesta en el que se hace constar que la actora presenta el cuadro clínico reflejado en el h.p. cuarto de la sentencia recurrida; el 12/04/2016, la Dirección Provincial del INSS dicta resolución por la que se deniega la prestación de incapacidad permanente solicitada por:
La actora en la fecha del hecho causante de la prestación solicitada se encontraba en situación asimilada al alta en tanto que permanecía inscrita en el Servicio Público de Empleo, y en situación de desempleada desde el 02/07/2013 sin prestación, al tratarse de una empleada del hogar, lo cual no impide el reconocimiento de tal situación, siendo evidente del relato de hechos probados que la trabajadora en modo alguno ha permanecido ni ha tenido la intención de apartarse del sistema público de Seguridad Social.
3.- En consecuencia, atendiendo a las circunstancias concurrentes y a mayor abundamiento en aplicación de la doctrina humanizadora referida, debió estimarse que la actora en el momento del hecho causante de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual solicitada, se encontraba en situación asimilada al alta, y en ningún momento ha estado separada del sistema de seguridad social; por lo que no existe obstáculo que impida el reconocimiento de la prestación solicitada; sin que a ello obste el hecho de que conste que la baja en la última empresa en la que prestó servicios de fecha 30/06/2013 conste como voluntaria, pues a partir de esta fecha, y en concreto dos días después, consta inscrita en situación de desempleada en el Servicio Público de Empleo, y atendiendo a las lesiones que se acredita afectan a la actora, la baja bien pudo ser causada por las mismas.
Estimo, a partir de cuanto queda señalado que estimando el recurso formulado, debió reconocerse a la actora, -en situación asimilada al alta-, la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual postulada, de acuerdo con la propia resolución del INSS de fecha 18 de mayo de 2016 (hecho probado sexto de la sentencia de instancia) que señala que '
Es en este sentido que formulo el presente voto particular.
En Madrid, a 7 de febrero de 2022