Sentencia SOCIAL Nº 1162/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2253/2018 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 1162/2019
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a nueve de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2253/2018 , interpuesto por FREMAP MUTUA COLABORADORA
CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 1
DE JAEN, en fecha 04/05/18 , en Autos núm. 662/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE
LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra Jaime , CARO RUIZ S.A., INSS Y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 04/05/18 , por la que desestimando la demanda interpuesta por la entidad recurrente se absolvió a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra 'confirmando la resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL recurrida y en la que se le reconoce al actor como afecto de invalidez permanente total para el ejercicio de su profesión habitual de peón comercio al por menor, derivada de accidente de trabajo.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' Primero : El codemandado D. Jaime con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , nacido el NUM001 /1972 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el nº NUM002 , tiene cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido; ostentando la categoría de peón comercio al por menor, profesión habitual mozo almacén-cajero.

Segundo : Que el trabajador inició el 15.12.2014 situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo, con el diagnóstico de 'epicondilitis', situación en la que permaneció hasta el alta por mejoría de 12.02.2015; posteriormente, el día 16.11.2015 inicia nuevo proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo, con el diagnóstico de 'epicondilitis', y fue dado de alta médica el día 19/01/17. Y se inicia nuevo periodo de incapacidad temporal el 23/01/17 derivada de accidente de trabajo.

Tercero .- De oficio por el INSS se inicia expediente de incapacidad permanente el 18/04/17.

Que el día 31/06/16 se emitió Informe médico por UMEVI con el siguiente juicio diagnóstico: epicondilitis izquierda; patología a nivel de codo izquierdo en paciente diestro intervenida, con manifestación de dolor de flexo-extensión (flexion 120º, entensión conservada, ponacion dolorosa) y mas manifiesto a las maniobras apicondileas (+).

Cuarto .- Por el EVI se recoge en dictamen propuesta de 31/03/17 el diagnóstico anterior y elevó Propuesta estimando que el actor se encuentra afecto de incapacidad permanente en grado de total y el día 24/07/17 la Dirección provincial del I.N.S.S. dictó resolución reconociendo al actor en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, con derecho a una pensión equivalente al 55% de la base reguladora de 1194'53 euros con cargo a la Mutua Fremap Quinto : Que la Mutua, no estando de acuerdo con la resolución dictada, formuló reclamación previa el día 5/09/17, solicitando se declare al trabajador afecto a lesiones permanente no invalidantes baremo 73 izquierdo, o subsidiariamente incapacidad permanente parcial y, la Dirección Provincial de Jaen del I.N.S.S.

dictó resolución de 20/09/17 desestimando la reclamación.

Sexto : la base reguladora para incapacidad permanente derivada por Accidente de Trabajo asciende a 1194,53 euros mes.

Septimo : La demanda se presentó el 2/11/17 Octavo : El trabajador padece las siguientes enfermedades y secuelas: epicondilitis izquierda; patología a nivel de codo izquierdo en paciente diestro intervenida, con manifestación de dolor de flexo-extensión (flexion 120º, extensión conservada, pronacion dolorosa) y mas manifiesto a las maniobras epicondileas (+) EXPLORACIÓN UMEVI 29/03/2017: BEG. Marcha, estática y sedestación conservada, movilidad global conservada, movilidad de codo izdo: flexión 120º, extensión conservada, dolor al forzar los movimientos, pronacion dolorosa, supinación conservada, dolor a últimos grados a la movilidad de flexión dorsal de muñeca Izda que se irradia hasta codo izdo; dolor a la palpación de plicondilo lateral izdo, maniobra epicondileas +.

Valoración traumatologia SAS septiembre 2017: Perdida de fuerza y limitación BA codo izquierdo tras liberación epicondilea hace un año, consejando control y tratamiento por el servicio de rehabilitación del SAS Limitado para tareas que supongan movimientos repetitivos y carga de pesos que comprometan en MSI' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario Jaime . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. La parte demandante, Mutua FREMAP, formuló demanda contra la Resolución del INSS de fecha 24-07-2017, por la que declaró al trabajador demandado, afecto del grado de incapacidad permanente total por la contingencia de accidente laboral, solicitando que fuese declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables por baremo o subsidiariamente afecto de incapacidad permanente parcial.

2. Por sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en base al cuadro clínico y limitativo que se expresa en el hecho probado octavo en relación con la profesión habitual de mozo de almacén cajero, del trabajador demandado.

3. Contra la indicada sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica al amparo del apartado b) y c) del artículo 193 LJS, solicitando que con estimación del referido recurso, se estime la demanda de esta parte, declarando al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes, con derecho a indemnización conforme al baremo 073 izquierdo; y subsidiariamente afecto de incapacidad permanente parcial.

4. El mencionado recurso fue impugnado por el trabajador demandado.



SEGUNDO .- 1.- En el primer motivo se interesa la revisión del hecho probado tercero, a fin de modificar la fecha de '31/06/16' por la correcta de 30 de marzo de 2017, con la siguiente redacción alternativa: 'De oficio por el INSS se inicia expediente de incapacidad permanente el 18/04/17. Que el día 30 de marzo de 2017 se emitió Informe médico por UMEVI con el siguiente juicio diagnóstico: epicondilitis izquierda; patología a nivel de codo izquierdo en paciente diestro intervenida, con manifestación de dolor de flexo- extensión (flexión 120°, extensión conservada, pronacion dolorosa) y mas manifiesto a las maniobras epicondileas (+).' Basa su pretensión en los folios 48 y 49, teniendo por fecha el informe médico de evaluación de la capacidad laboral la de 30 de marzo del 2017, y erróneamente se fija la de 30 de junio del 2016, lo que es trascendente para fijar con claridad la fecha del cuadro clínico del trabajador.

2. La revisión interesada no es trascedente, dado que la fecha inicial de la que dimana el accidente laboral, es incontrovertida, y en todo caso, la vía para aclarar los meros errores es la fijada en el artículo 267 LOPJ , por lo que procede desestimar dicha revisión.



TERCERO .- 1. Revisión del hecho probado octavo, para que sean suprimidos los párrafos tercero y cuarto, quedando con la siguiente redacción: 'El trabajador padece las siguientes enfermedades y secuelas: epicondilitis izquierda; patología a nivel de codo izquierdo en paciente diestro intervenida, con manifestación de dolor de flexo- extensión (flexion 120°,extensión conservada, pronacion dolorosa) y mas manifiesto a las maniobras epicondileas (+).

EXPLORACIÓN UMEVI 29/03/2017: BEG. Marcha, estática y sedestación conservada, movilidad global conservada, movilidad de codo izdo: flexion 120°, extensión conservada, dolor al forzar los movimientos, pronación dolorosa, supinación conservada, dolor a los últimos grados a la movilidad de flexión dorsal de muñeca Izda que se irradia hasta codo izquierdo; dolor a la palpación de epicondilo lateral izdo, maniobras epicondileas +.' Basa su pretensión en los folios 48 y 49 del informe médico de evaluación de la incapacidad laboral de fecha 30-03-2017, donde no se encuentra los párrafos tercero y cuarto que se menciona en el indicado hecho, dado que no obra en autos el informe de la sanidad pública de septiembre del 2017, en que se basa el párrafo tercero, ni tampoco figura el párrafo cuarto en el informe del facultativo evaluador, cuya conclusión fue la de ' presenta clínica en la exploración en UMEVI. A valorar por EVI '.

Dicha supresión es trascendente para fijar el cuadro clínico del trabajador.

2. Contrariamente a lo que se afirma por la Mutua recurrente en relación al párrafo tercero que se pretende suprimir, al folio 67, obra un documento fechado el 14 de septiembre de 2017, del Complejo Hospitalario de Jáen, Servicio Andaluz de Salud, expedido por el Traumatólogo D. Torcuato y dirigido al Servicio de Rehabilitación, en el que se puede leer: 'Paciente con pérdida de fuerza y BA del codo izdo tras liberación epicondilea hace 1 año. Ruego valoración tto. Un saludo.' 3. Y por último, en orden al párrafo cuarto, que igualmente se pretende suprimir, se debe recordar que se admitió y practicó prueba pericial, no sólo a instancia de la Mutua recurrente, sino igualmente a instancia del trabajador accidentado, en la persona del especialista en traumatología, el que además, de ratificar su informe igualmente contestó a las preguntas de las partes quedando grabadas en el acto del Juicio oral, y el que es valorado por la Magistrada de instancia, conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ), de donde se desprende el contenido del indicado párrafo cuarto, dado que no se puede coger pesos por la propia epicondilitis, ni hacer movimientos repetitivos.

4. La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisoria en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Laboral otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los ' elementos de convicción '.

Como ha puesto de relieve de forma reiterada, tanto el Tribunal Supremo en sentencias de 16 de noviembre de 1998 ( RJ 1998, 9746), de 23 de octubre de 1986 (RJ 1986, 5886 ) y 3 de noviembre de 1989 ( RJ 1989, 7997), como por los distintos Tribunales Superiores de Justicia -entre los que pueden citarse la sentencia del TSJ de Madrid de 14 de enero de 1998 (AS 1998, 238) y otras muchas de esta misma Sala-, no puede prosperar la revisión de hechos que se funde en la alegación, sin más, de la inexistencia de prueba que respalde el relato judicial, sobre todo si como ocurre en el presente caso, y anteriormente queda plasmado, se practicó en el acto de juicio prueba suficiente para avalar la conclusión plasmada en la sentencia de instancia por la Magistrada.

Por los razonamientos expuestos procede desestimar la revisión solicitada.



CUARTO .- 1. En el motivo destinado a la censura jurídica, se invoca la infracción del artículo 194.1.a ) y b) LGSS 8/2015 en relación con el artículo 137.3 y 4 LGSS 1994 , así como inaplicación de los artículos 201 y siguientes LGSS (2015). Alegándose en síntesis que atendiendo a la resonancia magnética (11-04-2017) y a la electromiografía (6-04-2018), el resultado de la exploración fue limitación por dolor a la flexión dorsal en los últimos grados de la flexión a 120º sobre un total de 150º, en brazo izquierdo no dominante, y dolor a la pronación, estando conservada la extensión y supinación, con dolor en la movilidad de la flexión dorsal de la muñeca izquierda, por lo que puede desarrollar las tareas básicas de su puesto de trabajo, estando en presencia de una epicondilitis en grado leve, estando afecto de lesiones permanentes no invalidantes (baremo 73 izquierdo) o subsidiariamente por el dolor residual, sobre una mayor penosidad, estaría afecto de una incapacidad permanente parcial.

2. La respuesta a la presente censura debe partir de que los hechos probados han quedado inmodificados, y como expresa la Sentencia del TS 28-03-2012 (Rec 119/2015 , fundamento tercero) '...s i resulta inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian las alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recurso dirigidos al examen del derecho aplicado...'.

3. Partiendo de que la indiscutida profesión del actor, es la de mozo de almacén, cuya principal exigencia física es la fuerza, lo que requiere la bipedestación mantenida y el uso de ambos brazos para el movimientos de los objetos, por lo que se encuentra limitado para desarrollar las esenciales tareas de su profesión.



QUINTO .- De conformidad con el artículo 235 LJS por el que se consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en el presente recurso de suplicación, a excepción del proceso de conflicto colectivo, se excluye de la condena a los que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Dichas costas incluyen los conceptos que se mencionan en el artículo 241.1 LEC , especificando el artículo 235 LJS que, respecto de los honorarios del abogado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no podrán superar la cantidad de 1.200.00 euros, en el recurso de suplicación.

Por las razones que anteceden, desestimatorias del recurso de suplicación formulado por la Mutua demandante, se condena al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en 500 euros.

Por los razonamientos anteriormente expuestos procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 1 DE JAEN, en fecha 04/05/18 , en Autos núm. 662/17, seguidos a instancia de la recurrente, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra Jaime , CARO RUIZ S.A., INSS Y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará su destino legal, así como al abono de los honorarios del Letrado impugnante de su recurso en cuantía de quinientos euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2253.2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2253.2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.