Sentencia SOCIAL Nº 1164/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6243/2018 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8031666
EMA
Recurso de Suplicación: 6243/2018
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 5 de marzo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1164/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA MIDAT CYCLOPS frente a la Sentencia del
Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 19 de junio de 2018 , dictada en el procedimiento nº 690/2016 y
siendo recurrido Gonzalo , I.C.S. HOSPITAL UNIVERSITARI VALL D'HEBRON, INSTITUT NACIONAL DE LA
SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL. Ha actuado como
Ponente la Ilma. Sra. NÚRIA BONO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de septiembre de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de junio de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: 'Desestimando la demanda interpuesta por la mutua Midat Cyclops frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, el trabajador D. Gonzalo y el Institut Català de la Salut Hosptial Universitari Vall d'Hebrón, en solicitud de reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, debo absolver y absuelvo a las demandadas de la pretensión planteada frente a ellas.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO. El trabajador D. Gonzalo , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 -59 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , venía prestando servicios en el Hospital Universitari Vall d'Hebrón en su profesión habitual de 'Celador en Hospital'.



SEGUNDO. En fecha 15-1-15 sufrió un accidente de trabajo, a consecuencia del cual permaneció de baja médica hasta el día 8-4-16, fecha en que se le extendió el alta con propuesta de secuelas definitivas.

Tramitado el correspondiente expediente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución de fecha 28-4-16 por la que le reconoció una incapacidad permanente total cualificada derivada de accidente de trabajo.

Las lesiones reconocidas por la entidad gestora fueron las siguientes: 'Lesión SLAP tipo 4 y ruptura parcial T. subescapular, hombro derecho, IQ junio-15 con resección de labrum y sutura y reinserción subescapular.

Presenta limitación movilidad hombro izquierdo y déficit muscular de predominio en músculos rotadores'.



TERCERO. Frente a esa resolución la mutua Midat Cyclps interpuso reclamación previa, en disconformidad con el grado de incapacidad reconocido y con la cuantía de la base reguladora; dicha reclamación fue estimada en parte por resolución de fecha 12-8-16, en relación a la cuantía de la base reguladora de la prestación reconocida.



CUARTO. La profesión del actor, de celador en un hospital, consiste en la realización, bajo la dirección de su jefe superior y en colaboración con el resto de profesionales, de las siguientes funciones: a) Controlar las dependencias, así como las personas que accedan al centro, informándoles. Custodiar el material, mobiliario e instalaciones. Recoger, trasladar y si se precisa, objetos, aparatos o mobiliario que se solicite.

b) Realizar aquel pequeño mantenimiento para el que esté capacitado.

c) Realizar tareas básicas de apoyo al personal asistencial y administrativo.

d) Utilizar máquinas reproductoras, fotocopiadoras y similares.

e) Colaborar con el personal sanitario en el traslado, movilizaciones einmovilizaciones de los pacientes que lo requieran.

f) Colabora, con supervisión, en las tareas de higiene personal a los pacientes cuando sea necesario.

g) Realizar tareas relacionadas con la recepción, atención y programación de usuarios, utilizando los medios que la administración determine a dichos efectos.

h) Realizar las tareas que le sean encomendadas por el personal encargado del servicio de quirófano y bajo su supervisión. Realizar el traslado de las personas difuntas, ayudar en las tareas de atención postmortem y colaborar en las funciones auxiliares en la práctica de autopsias.

i) Tener cuidado de los animales utilizados en los quirófanos experimentales y laboratorios (estabularios).

j) Tareas relacionadas con el almacén y lencería.

k) Cualquier otra función relacionada con el contenido funcional del puesto de trabajo, que haya sido encomendada por sus superior jerárquico o funcional (escrito presentado por el Hospital Vall d'Hebrón en fecha 20-4-18, documental del ICS y doc. 2 de la parte actora).



QUINTO. El actor prestaba sus servicios de Celador en el área de traumatología y rehabilitación del hospital, en las plantas de hospitalización y área quirúrgica. En dichas plantas las funciones de celador consisten en: - Realizar las movilizaciones de los pacientes encamados, así como levantar y encamar a los pacientes de la unidad.

- Ayudar al personal de enfermería a realizar la higiene de los pacientes.

- Llevar a realizar pruebas diagnósticas, cuando se precise, a los servicios destinados a tal función.

- Realizar el traslado de pacientes con litera o cama cuando salen de reanimación o sean trasladados de una unidad a otra.

- Llevar las peticiones a la farmacia de medicación y al banco de sangre cuando se requiera porque el tubo neumático no funcione o porque el personal de enfermería quiere que se lleve en mano.

- Colocación del material auxiliar de las mesas quirúrgicas para la intervención y ayudar a la colocación del paciente y movilizarlo (informe adjunto al escrito del Hospital Vall d'Hebrón presentado en fecha 20-4-18).



SEXTO. El accidente que sufrió el actor consistió en un accidente in itínere, de tráfico, a consecuencia del cual sufrió inicialmente policontusiones en mano, cuello, hombro y equimosis parrilla costal; en junio de 2015 fue intervenido de lesión SLAP tipo 4 y ruptura parcial del tendón subescapular del hombro derecho, con resección de labrum y sutura y reinserción subescapular; actualmente presenta dolor y limitación de la movilidad del hombro derecho y déficit muscular de predominio en músculos rotadores.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó ( Gonzalo ), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 24 de Barcelona en fecha 19 de junio de 2018 en autos 690/2016 que es desestimatoria de la demanda que pretendía se declara a la parte actora en situación de grado de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, se recurre en suplicación por la representación letrada de quien fue parte actora la MUTUA MIDAT CYCLOPS.

Pretende la parte recurrente que estimando el recurso se dicte en definitiva una sentencia en que se revoque la del Juzgado social núm. 24 y se dicte otra por la que estimando la demanda se declare a D. Gonzalo en situación de Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo. Indica la recurrente como motivos del recurso los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS ) en sus apartados b) ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.' y c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Ha sido impugnado el recurso por quien fue parte demandada D. Gonzalo

SEGUNDO .- En cuanto al primer motivo del recurso, sobre la revisión fáctica, se sostiene por la parte por la vía del artículo 193 b) de la LRJS . En el artículo 196.3 del mismo texto legal se determina su contenido en relación a este motivo cuando establece: ' 3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación'.

Es conocido, y usualmente de ello dejamos constancia y referencia en la sentencias de la Sala, que para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado la Jurisprudencia viene refiriéndose con reiteración a los exigibles requisitos que para estimar este motivo es necesario que concurran y entre ellos: a) que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, citando pormenorizadamente el documento o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso]. De modo que en cuanto a los documentos solo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho los que ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia carácter fehaciente o idoneidad. Por lo que se refiere a la prueba pericial y su valoración la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la Constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica ( Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria en su art. 348 ) en conjunción con el resto de la practicada y por ello solo constatando que se ha apartado de tales reglas valorativas para llegar a conclusiones del todo punto ilógicas se podrá de manifiesto el error en aquella (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional núm. 175/1985, de 15 de febrero , núm. 44/1989, de 20 de febrero , núm. 24/1990, de 15 de febrero ).

c) que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea o equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos o complementándolos, d) además de que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pero también es reiterada la doctrina de que 'sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como fundamento de la revisión, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho que haya sufrido en la apreciación de la prueba'. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente y realizó la Juzgadora o el Juzgador 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado. Frente a un planteamiento de este tipo, el criterio judicial ha de prevalecer por su consideración de objetivo, imparcial y desinteresado, en este sentido la STS Sala Cuarta de fecha 18/11/1999 recurso 9/1999 (que aunque cita los preceptos de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, el artículo 97 de ese texto igual que el actual artículo 97 se refiere a la valoración de la prueba) o la STS Sala Cuarta de fecha 24/05/2000 . O también la Sentencia de esta Sala de 20/01/2011 recurso 6187/2010 con cita de sentencias del Tribunal Constitucional y precedentes en la propia Sala (sentencias de 22 y 29 de marzo y de 11 de noviembre de 1995 ; de 25 de abril , de 30 de octubre y de 9 de diciembre de 1996 ; de 26 de noviembre de 1997 ; de 2 y 30 de noviembre de 1998 ; y de 15 y 29 de enero de 1999 ) estableciendo que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a, y que se reflejan en el relato de hechos probados, han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS , ya que ' lo contrariosería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.' ( STS 24/05/2000 ). Y en tal ejercicio de esa labor jurisdiccional, más concretamente en relación a los supuestos de incapacidad declarara expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.



TERCERO .- Establecidos los anteriores conceptos generales y en cuanto al caso concreto, pretende la parte recurrente la modificación de tres de los hechos probados, el segundo, el cuarto y el quinto de la sentencia recurrida (que constan literalmente en los antecedentes de la presente), y propone un redactado alternativo ya sea para adicionar o para suprimir y sustituir los contenidos de los mismos en los términos en que formula y que constan en el escrito de recurso.

En cuanto al hecho probado 2 indica el recurrente para la modificación que pretende la cita como base del informe de ICAMS a folio 59 vuelto y 60. En relación a ello indica que omite la Juzgadora en la sentencia, aun relacionando las lesiones reconocidas por la entidad gestora en el curso del expediente administrativo, las limitaciones que establece el ICAM en la articulación afectada, así como sus observaciones que señala son trascendentes y relevantes para la valoración jurídica a realizar y por ello para el resultado y fallo de la sentencia a dictar, y propone que se añada al mismo un nuevo párrafo con la siguiente redacción: ' El dictamen de ICAMS de 06/04/2016 determina como limitaciones de movilidad las siguientes: hombro derecho, un balance articular de Abd 100º, Flex 120º, Rot. Int. Mano-L5, Rot. Ext. Mano-nuca. Disminución de la fuerza muscular elevadora y abducción brazo derecho respecto al contralateral.

Observaciones: Podrá presentar dificultades para realizar algunas tareas de su actividad laboral' En el presente caso el documento identificado como dictamen del ICAM efectivamente obrante al folio que se señala se halla incorporado al expediente administrativo unido a autos. El señalado hecho probado segundo recoge las lesiones reconocidas por la entidad gestora que no son otras que las del diagnóstico y limitaciones funcionales que obran en el dictamen de 06/04/2016 del ICAM. Y en ese mismo informe consta también en la exploración física practicada EF y en las Observaciones los datos que como redacción alternativa del nuevo párrafo de ese hecho probado pretende la parte actora que en cuanto que expresan la determinación del Balance articular de la articulación afectada y que posteriormente es objeto de la valoración para la determinación del grado de incapacidad que se pretende. Resulta por ello que se pone de manifiesto la existencia de la omisión de tales datos y su trascendencia y hemos de acceder a la modificación fáctica pero para adicionar exactamente el contenido, tal y como consta en el documento, de la exploración física que se llevó a cabo por el ICAM al igual que en el apartado Observaciones al que si se ciñe la alternativa redacción propuesta. Por lo que se adiciona al hecho probado 2 un segundo párrafo con el siguiente texto (que se corresponde al original en idioma catalán en cuanto al contenido de la exploración física y las observaciones): ' El dictamen de ICAMS de 06/04/2016 en el apartado exploración funcional (EF) recoge: Hombro derecho: cicatrices artroscopia correctas. Amiotrófia deltoides. BA activo: Abd 100º, Flex 120º, Rot.

Int. Mano-L5, Rot. Ext. Mano-nuca. Disminución fuerza de la musculatura elevadora y Abd. brazo derecho respecto al contralateral. Maniobras subacromiales +. Algias en región laterocervical derecha.

Observaciones: Podrá presentar dificultades para realizar algunas tareas de su actividad laboral' En cuanto al hecho probado 4 y 5 indica el recurrente la modificación que pretende consistente en su supresión y sustitución por los siguientes: -'

CUARTO.- La profesión es la de celador, y en concreto sus tareas son las que describen en el artículo 14.2 de la orden de 05/07/71, por la que se aprobó el estatuto de Personal no Sanitario de las Instituciones Sanitarias publicada en BOE 22/07/71, que se dan aquí por reproducidas'. En relación a esta modificación señala la parte recurrente que '...la profesión consta juzgada y como hecho probado en la sentencia de 15/06/2010 en demanda presentada por el trabajador solicitando el grado de incapacidad permanente por unas secuelas en el pulgar izquierdo...' y si '... la profesión es la misma debemos estar a dicho hecho probado...' y cita el folio 209 de autos correspondiente a la sentencia de la Sala de fecha 15/06/10 que se cita y que en sus antecedentes recoge el relato de hechos probados de la sentencia dictada en fecha 03/04/2009 en el Juzgado social núm. 12 de Barcelona , autos 748/2008 a instancia de Sr. Gonzalo frente al INSS, la TGSS y la Mutua Midat Cyclops. No ha de prosperar tal modificación puesto que aunque es cierto que el folio citado refleja el contenido que se indica por la recurrente, pero la Magistrada de Instancia ha considerado para la determinación del hecho probado 4 la documentación que obra en autos, aportada por la propia Mutua que ahora pretende la revisión; en su doc. 2 que obra a folios 197 a 207 con el título 'descripción de profesión habitual Institut Català de la Salut Gonzalo de fecha 30/08/2017' además de otro que identifica como escrito presentado por Hospital Vall d'hebron en fecha 20/04/2018 ambos refiriéndose a la resolución TRE/3033/2008 de 2 de septiembre de inscripción y publicación del pacto de la mesa sectorial de negociació de Sanitat sobre ordenació i Classificació del personal estatutari de l'ICS. No constatamos la existencia de error judicial palmario en la valoración, ya que se ha considerado expresamente por la Juzgadora para la expresa descripción de funciones de la profesión del actor ese documento aportado por la Mutua al acto de juicio que toma como referencia el pacto de la mesa sectorial de negociació de Sanitat sobre ordenació i Classificació del personal estatutari de l'ICS, cuando podemos añadir además que la orden de 05/07/71, por la que se aprobó el estatuto de Personal no Sanitario de las Instituciones Sanitarias publicada en BOE 22/07/71 , que se pretende dar por reproducida esta derogada por la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud que en su Disposición derogatoria única sobre derogación de normas establece: ' 1. Quedan derogadas, o se considerarán, en su caso, inaplicables al personal estatutario de los servicios de salud, cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan o contradigan a lo dispuesto en esta ley y, especialmente, las siguientes:... g) El Estatuto de personal no sanitario de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social aprobado por la Orden de 5 de julio de 1971, y las disposiciones que lo modifican, complementan y desarrollan.

-'

QUINTO.- Que las tareas propias de la actividad del Sr. Gonzalo no requieren las elevaciones del brazo por encima de 45º, ni rotaciones internas/externas del hombro con esfuerzo'. En relación a esta modificación argumenta la parte recurrente que '...se extrae de la pericial técnica practicada que aclaró perfectamente los requisitos ergonómicos de la profesión del trabajador y que de forma incomprensible ha sido descartada por la Magistrada de instancia...'. En relación a la valoración de la prueba pericial el éxito en la invocación de esta prueba a efectos de revisar el relato fáctico cuenta con la dificultad de ser de libre apreciación por el juez de instancia. Además la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a, y que se reflejan en el relato de hechos probados, han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS . No ha de prosperar tampoco la modificación pretendida pues la Magistrada de Instancia ha considerado para la determinación del hecho probado 5 la documentación que obra en autos, escrito presentado por Hospital Vall d'hebron en fecha 20/04/2018 -folio 117 a 120- con lo que tampoco existe el error judicial palmario en la valoración de la prueba cuando la pericial utilizada como sustento de la pretensión de revisión fáctica se contradice con otros elementos de prueba obrantes en las actuaciones, en este caso prueba documental a la que la Juzgadora ha considerado dar superior relevancia pues ha considerado otros elementos de prueba obrantes en las actuaciones por encima de los ahora señalados como sustento de la revisión fáctica con lo que simplemente está utilizando sus facultades legales de libre valoración de la totalidad de la prueba.



CUARTO .- En cuanto al segundo motivo del recurso, dedicado a la censura jurídica, se incorpora por la parte por la vía del artículo 193 c) de la LRJS , y en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal refiriéndose al escrito de interposición del recurso se determina su contenido cuando se establece: ' 2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.

Cita la parte recurrente como expresamente infringido el artículo 194.4 y 194.3 delReal Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre en la redacción que señala al mismo la Disposición Transitoria vigésima sexta en cuanto al primero de los citados entendiendo que ha existido una interpretación incorrecta y una inaplicación del citado en segundo lugar, ya que considera que las lesiones y secuelas que afectan al actor de ello derivadas son tributarias del grado de incapacidad permanente parcial no del grado de incapacidad permanente total declarado en la resolución administrativa que se impugna. Los señalados artículos establecen ' 3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.' y '4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.' En base al relato de hechos probados y en cuanto a las patologías diagnosticadas y cuadro secuelar en el hecho probado 6 de la sentencia se determina que el actor, tras el '... accidente in itinere, de tráfico, que sufrió, a consecuencia del cual sufriço inicialmente policontusiones en mano, cuello hombro y equimosis en parrilla costal; en junio de 2015 fue intervenido de Lesión SLAP tipo 4 y ruptura parcial del tendón subescapular del hombro derecho... actualmente presenta dolor y limitación de la movilidad del hombro derecho y déficit muscular de predominio en los músculos rotadores '. La descripción de tales lesiones y secuelas que se declararan expresamente como hechos que estima la Juzgadora probados en atención a las patologías que puedan producir menoscabo funcional, que lo son a los efectos de la valoración jurídica del grado de incapacidad que pueda ello determinar, es coincidente con las lesiones que fueron reconocidas por la entidad gestora en su resolución, conforme al dictamen de ICAM, y las mismas constan trascritas en el hecho probado 2 como ' Lesión SLAP tipo 4 y ruptura parcial T. (por tendón añadimos nosotros) subescapular, hombro derecho, IQ en junio-15... Presenta limitación de la movilidad del hombro izquierdo (en evidente error de trascripción añadimos nosotros ya que no hay contradicción en que el afectado fue el hombro derecho, objeto de exploración física en ICAMS y de valoración en todos los informes referidos en el dictamen) y déficit muscular de predominio en los músculos rotadores '. Y conforme a la adición del segundo párrafo aceptada de tal hecho probado también ' El dictamen de ICAMS de 06/04/2016 en el apartado exploración funcional (EF) recoge: Hombro derecho: cicatrices artroscopia correctas. Amiotrófia deltoides. BA activo: Abd 100º, Flex 120º, Rot. Int. Mano-L5, Rot. Ext. Mano-nuca. Disminución fuerza de la musculatura elevadora y Abd. brazo derecho respecto al contralateral. Maniobras subacromiales +. Algias en región laterocervical derecha.'

QUINTO .- Resulta en el presente caso la determinación de la profesión un hecho relevante en cuanto a la declaración de incapacidad permanente total reconocida en via administrativa como también lo es en relación a la incapacidad permanente parcial que se pretende por la recurrente que se declare. No hay contradicción en que la misma es celador en hospital.

Respecto a la Incapacidad Permanente Parcial , la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10 - 1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ) y más recientemente STS 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia,- que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también '...además de lo que pueda rendir los factores de peligrosidad y penalidad que la limitación pudiera comportar'.

Al desestimar la sentencia recurrida la demanda en solicitud de Incapacidad Permanente Parcial, la situación de incapacidad del trabajador es la que consta en resolución administrativa que la Magistrada de Instancia valida cuando en la fundamentación de la sentencia señala que '...como le ha reconocido el Instituto nacional de la seguridad Social, se encuentra limitado para llevar a cabo las fundamentales tareas de su actividad profesional, puesto que la mayor parte de ellas requieren mantener una buena movilidad y fuerza de la extremidad superior derecha...' que señala es la dominante y cita como tareas las movilizaciones de pacientes, tareas de mantenimiento, recoger y trasladar aparatos y mobiliario, realizar traslados de personas difuntas o relacionadas con el almacén. Las tareas de la profesión del actor se describen en el hecho probado cuarto y recoge el hecho probado 5 de la sentencia recurrida las concretas funciones que prestaba el actor en el área de traumatología y rehabilitación, plantas de hospitalización y área quirúrgica.

No compartimos ni asumimos el criterio de la Juzgadora de Instancia cuando establecida en la sentencia recurrida la clara referencia a la existencia de una ' limitación de la movilidad del hombro derecho y déficit muscular de predominio en los músculos rotadores ', sin embargo no se señala en que consiste esa limitación o a que parte del arco útil de movimiento de ese hombro derecho afecta además de la existencia del deficit muscular. En tal circunstancia advirtiendo que la descripción de las lesiones y secuelas que constan en la resolución administrativa conforme al dictamen de ICAMS y las que describe acreditadas en el hecho 6 de la sentencia la Juzgadora son las mismas entendemos que ha de ser expresión de aquella limitación del hombro la determinación de aquel balance articular de limitación en grados en cada uno de los movimiento de la articulación. Entonces poniendo en relación la descripción de las tareas y funciones del actor para su confrontación con las señaladas patologías diagnosticadas y cuadro de secuelas una vez determinado en grados de Balance articular el alcance de la limitación de la articulación del hombro derecho, nos llevan a la conclusión que no presenta el trabajador una limitación en su capacidad de trabajo que le inhabilite de tal forma que no pueda asumir ni realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual.

El desarrollo de tales funciones descritas en el relato fáctico incluye entre las mismas tareas control de dependencias, las movilizaciones o inmovilizaciones de pacientes en colaboración con el personal sanitario, tareas de mantenimiento descritas como pequeñas y para las que estén capacitados, tareas de apoyo a personal asistencial, y administrativo, recoger y trasladar aparatos y mobiliario, realizar traslados de personas difuntas y movilizaciones de pacientes encamados o funciones relacionadas con el almacén. Aunque pudiera tener dificultad porque quedara comprometido el uso con fuerza o contra resistencia de la extremidad derecha sobre la articulación del hombro elevándola por encima de la horizontal, únicamente se alcanza una Abd 100º, en movilizaciones por sí solo de pacientes encamados o en recoger y trasladar aparatos y mobiliario pesados y sin poder auxiliarse de medio mecánico alguno de auxilio, hemos de descartar que ese componente de realización de tareas en que podría tener algún tipo de dificultad suponen todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual o se constituyen en las que definen en núcleo esencial de la misma. De este modo entendemos que la situación en que se encuentra la parte actora y que halla su reflejo en la relación de hechos probados de la sentencia recurrida como la que padece en la actualidad, no determina que concurran los requisitos y presupuestos que la norma que se señala infringida en su aplicación en relación a la descripción de la incapacidad permanente total.

No constando una interferencia significativa de la capacidad laboral del Sr. Gonzalo para poder asumir la realización de su profesión habitual en cuanto que no afecta al desarrollo de las tareas que constituyen el núcleo esencial de la misma de forma tal que quede inhabilitado para su realización, esa conclusión nos lleva a la estimación de este motivo de recurso, y con ello la revocación de la sentencia. Y por tanto debemos referirnos a la pretensión en la demanda planteada, y entendemos que procede su estimación ya que no ha de negarse que efectivamente y en atención a la situación valorable a los efectos de determinación del grado de incapacidad, concurren los requisitos y presupuestos que la norma establece para el caso de la declaración de incapacidad permanente parcial. En relación a tal declaración la Mutua como parte actora ni siquiera la discutía en la demanda pues impugnando la resolución del INSS lo que pretendió precisamente era que se determine que esta afecto el Sr. Gonzalo de una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo. No han sido objeto de este recurso las circunstancias relativas a la dinámica de tal prestación, en especial la determinación de la Base reguladora de la misma.



SEXTO .- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso , sin embargo en este caso la parte recurrente ha visto como su recurso, aun impugnado ha sido estimado por lo que no es aplicable la regla del vencimiento y no ha de abonar costas.

La estimación del recurso a su vez determina que conforme al artículo 203 de la LRJS procederá la devolución a la recurrente del depósito que hubiera constituido para recurrir, o las consignaciones o los aseguramientos prestados si fuere el caso una vez firme la sentencia.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA MIDAT CYCLOPS frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 24 de Barcelona en fecha 19 de junio de 2018 en autos 690/2016 y por ello REVOCAMOS la misma y ESTIMANDO la demanda interpuesta por MUTUA MIDAT CYCLOPS frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT-HOSPITAL UNIVERSITARI VALL D'HEBRON Y D. Gonzalo declaramos a este último en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL PARA SU PROFESIÓN HABITUAL de Celador de Hospital derivada de Accidente de Trabajo, condenando a MUTUA MIDAT CYCLOPS como subrogada en las obligaciones de la empresa INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT-HOSPITAL UNIVERSITARI VALL D'HEBRON a estar y pasar por tal declaración y al abono al mismo de la prestación correspondiente sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y la TGSS. Absolvemos a INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT-HOSPITAL UNIVERSITARI VALL D'HEBRON. Sin costas.

Devuélvase a la recurrente del depósito que hubiera constituido para recurrir o las consignaciones o los aseguramientos prestados, si fuere el caso, una vez firme la sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.