Sentencia SOCIAL Nº 1164/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 259/2022 de 22 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906744420200004787

Negociado: UT

Recurso: Recurso de Suplicación nº 259/2022

Sentencia nº 1164/2022

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE MÁLAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 387/2020

Recurrente: Enrique, MATEPSS FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante: ANA MARÍA RONDÁN ESTUDILLO y JOSÉ LUIS FERNÁNDEZ RUIZ S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA

Recurrido: NOVASOL SISTEMAS ENERGÉTICOS S. L, IBERMUTUA y WURTH ESPAÑA SA

Representante: FAUSTINO MOSTAZO GASCON, PABLO TORRADO OUBIÑA y ALBERTO MANUEL DE LA FUENTE VALLE

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTÍN HERNÁNDEZ-CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN, PONENTE

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a veintidós de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número 7 de Málaga, de 30 de junio de 2021, y pronunciada en el proceso número 387/2020 , recurso en el que ha intervenido como partes recurrentes FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61, representada y dirigida técnicamente por el letrado don José Luis Fernández Ruiz; DON Enrique, por la letrada doña María Rondán Estudillo; el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por la letrada de la Administración de la Seguridad Social. Y como partes recurridas, además de los anteriores respectivamente, IBERMUTUA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 274, por el letrado don Pablo Torrado Oubiña, NOVASOL SISTEMAS ENERGÉTICOS, S.L., y WURTH ESPAÑA, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.-El 13 de mayo de 2020, Fremap Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 61 [en adelante, Fremap] presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social [en adelante, entidad gestora], la Tesorería General de la Seguridad Social [en adelante, Servicio Común], don Enrique [en adelante, el trabajador] y Novasol Sistemas Energéticos, S.L., en la que suplicaba esencialmente que se revisase el grado de incapacidad permanente total reconocido a dicho trabajador, manteniéndose el grado parcial, y para el caso de que se mantuviese dicha situación, se declarase que derivaba de enfermedad común o, más subsidiariamente, de accidente no laboral.

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número 7 de Málaga, en el que se incoó un proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 387/2020, y se admitió a trámite por decreto de 8 de julio de 2020. Tras ampliarse contra Whurth España, S.A., e Ibermutua, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 274 [en adelante, Ibermutua], y se celebró el juicio el 16 de abril de 2021.

TERCERO.-El 30 de junio de 2021 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por FREMAP frente a INSS y TGSS revocando la resolución de 20 de diciembre de 2019, declarando al actor en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común con derecho al percibo del 55% de la base reguladora de 1219,38 euros desde el 21 de diciembre de 2019 condenando al INSS al abono de la anterior prestación con la compensación y descuentos que correspondan con cualquier otra prestación percibida desde dicha fecha.

Que debo declarar y declaro que D. Enrique, Novasol Sistemas Energéticos SL, Wurth España SA e Ibermutua deben estar y pasar por la anterior declaración.

CUARTO.-En dicha resolución se declararon probados estos hechos:

I.- D. Enrique nacido el NUM000 de 1975 figura afiliado a la Seguridad Social, con el número NUM001. Su profesión es comercial de placas de energía solar y su base reguladora es para accidente no laboral 976,21 euros para enfermedad común 1219,38 euros y para accidente de trabajo 1585,29 euros.

El actor trabajó entre 2008 y 2013 para la empresa Wurth España que tiene cubiertas contingencias con la Mutua Ibermutua habiendo prestado en dicha empresa servicios 3265 días entre el 1 de enero de 2008 a 8 de noviembre de 2013 y desde 1de diciembre de 2004 a 31 de diciembre de 2007. Posteriormente pasó a trabajar en Novasol entre el 28 de abril de 2015 al 27 de julio de 2015 haciéndolo 91 días que tiene cubiertas contingencias con la Mutua FREMAP.

II.- D. Enrique es reconocido el 20 de julio de 2017 con baremo 102 derivado de accidente de trabajo por disminución de movilidad global de menos de 50% en la articulación tibioperonea astragalina.

Impugnada dicha de cisión por sentencia de TSJ de 26 de noviembre de 2018 se califica definitivamente como incapacidad permanente parcial para la profesión de comercial de energía solar y condenando a la Mutua FREMAP al abono de la prestación que corresponda.

Se incoa actual expediente de revisión de grado que da lugar al expediente NUM002.

III.- El 18 de octubre de 2019 se emitió informe de valoración médica, en el que se hacían constar el 'diagnóstico' siguiente: 'cervicalgia C4 C5 y C5 C6, lesiones osteocondrales y artrósicas de tobillo derecho'.

Finaliza con evaluación clínico laboral de que 'en la actualidad el paciente presenta una agravación de la patología que originaron la incapacidad permanente en el grado de parcial que le impide realizar su trabajo de montador de placas solares. Además del problema de tobillo derecho, se le añade cervicalgia por hernias discales'

IV.- Por dictamen propuesta de 22 de octubre de 2019 se propuso revisar el grado y declarar al actor como afecto a incapacidad permanente total. Por resolución de Dirección Provincial del INSS de 20 de diciembre de 2019 se acuerda declarar al actor afecto a incapacidad permanente total.

V.- Se presenta Reclamación administrativa previa y por resolución de la Dirección Provincial del INSS aquella es desestimada el 12 de marzo de 2020.

VI.- D. Enrique presentaba en octubre de 2019 cervicalgia C4 C5 y C5 C6, lesiones osteocondrales y artrósicas de tobillo derecho.

VII.- Con posterioridad al presente expediente se tramita nuevo expediente de revisión de grado el 1 de julio de 2020 donde se reconoce al trabajador neuropatía de Charcot en ambos pies espondiloartrosis cervical, con mielopatía, trastorno depresivo grave con síntomas psicóticos, como trastorno de personalidad postaccidente de tráfico, trastorno psicótico.

QUINTO.-Fremap, el trabajador, la entidad gestora y el servicio común anunciaron recurso de suplicación contra la sentencia anterior, y, tras presentar los escritos de interposición correspondientes, e impugnarse por dichos recurrentes y por Ibermutua, no así por la entidad y servicio común, y se elevaron los autos a esta Sala.

SEXTO.-El 14 de febrero de 2022 se recibieron dichas actuaciones, se incoó el correspondiente recurso con el número 259/2022, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 22 de junio de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.-Como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda de Fremap y revocó la resolución de la entidad gestora, que, revisando en grado parcial reconocido, había declarado al trabajador en situación de incapacidad permanente total para comercial de placas de energía solar trabajador, derivada de accidente de trabajo, en el único extremo de establecer que la contingencia era la de enfermedad común.

Contra esta decisión interpusieron recurso la demandante, el trabajador, la entidad gestora y el servicio común: Fremap, para que se revocase y se estimase su demanda en la petición principal; el trabajador, para que se revocase y se confirmase la resolución de la entidad gestora; y ésta y el servicio común para que igualmente se confirmase lo resuelto en vía administrativa. Los recurrentes articulan motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia. Y los recursos han sido impugnados respectivamente tanto por Fremap como por el trabajador y por Ibermutua, no así por entidad gestora y el servicio común. Fremap, en su impugnación, plantea además un motivo de indmisiblidad del recurso y la rectificación de hechos.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes, comenzado por esto último.

SEGUNDO.-Así, sin ampararse expresamente en el artículo 197.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante LRJS], Fremap formaliza un motivo de inadmisión -de inadmisiblidad-, sosteniendo que no constaba que al trabajador se le estuviese abonando la prestación de incapacidad permanente hasta la fecha, como tampoco que el Instituto Nacional de la Seguridad Social hubiese justificado su abono aportando la orden de pago correspondiente, requisito insubsanable conforme al artículo 230.2 c) de la LRJS, citando diversos pronunciamientos de suplicación.

Lo que exige dicha norma, como regla específica de consignación para recurrir en materia de Seguridad Social, tratándose, como es el caso, de una entidad gestora de la Seguridad Social, es la presentación ante la oficina judicial, al anunciar o preparar su recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio. Y, ciertamente, de no cumplirse efectivamente este abono se pondrá fin al trámite del recurso.

En el presente supuesto -dejando al margen el incompresible silencio no solo del trabajador, sino de la entidad gestora-, lo cierto es que la certificación referida consta aportada al tiempo del anuncio (folio 1014), no siendo exigible aquella orden de pago en la que se basa el motivo de inadmisibilidad, y que por ello debe ser desestimado.

TERCERO.-Así, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, los recurrentes, con apoyo en los documentos que identifican y defendiendo su relevancia para el recurso, interesan la revisión de los hechos declarados probados en los términos siguientes:

En el caso de Fremap, que se añadan dos nuevos hechos conforme a las estas propuestas:

El primero:

'Que el trabajador tuvo el siguiente historial de accidentes de tráfico o de otros hechos traumáticos:

'- El día 09.06.2010 (o 10.06.2010): Accidente de tráfico con diagnóstico: Cervicalgia postraumática, periartritis escapulohumeral hombro izquierdo (limitación a la movilidad, rotación externa del hombro izquierdo) e inflamación en ambos tobillos. Le prescriben baja por Accidente No laboral del 11.06.11 al 26.11.10 (documento n° 24 del ramo de prueba de FREMAP, que se da por reproducido).

'- El día 16.12.2010: accidente de tráfico mediante atropello. El trabajador aporta al médico de cabecera informe urgencias de la Clínica Gálvez por poli contusiones. Le prescriben baja por Accidente No laboral hasta el 01.02.11 (documento n° 25 del ramo de prueba de FREMAP, que se da por reproducido).

'- El día 16.02.2011: accidente de tráfico con diagnóstico de cervicalgia postraumática, osteoartritis cervical. Baja médica por Enfermedad Común con fecha de 18.02.2011 y alta médica con fecha de 04.05.2011 (documento n° 26 del ramo de prueba de FREMAP, que se da por reproducido).

'El día 11.05.2011: Accidente de tráfico con diagnóstico de artritis traumático hombro izquierdo, cervicalgia por esguince cervical, esguince con artritis traumática de tobillo. Presenta edema maléolo en tobillo con movimientos y en terreno inestable. Se le da de baja médica por Enfermedad Común y alta médica con fecha de 03.10.2011. Al alta se recoge: contusión hueso trígono con edema del mismo. Secuelas traumáticas en partes blandas de la articulación tibio astragalina por RNM de fecha 28.06.2011 (documento n° 27 del ramo de prueba de FREMAP, que se da por reproducido).

'Consta parte baja o de confirmación por Accidente No Laboral de fecha 08/02/2013 por policontusiones donde se recoge 'protrusión más contractura cervico dorsal aporta un informe de urgencias de parque San Antonio. Dolor Tobillo izquierdo, dolor muscular.' Así mismo informe traumatológico de 12/03/2013 con RNM Cervical y hombro izquierdo, donde se recoge Tendinosis de supraespinoso y bursitis del subescapular. Refiere fuerte omalgia que limita abducción y rotación interna. Aporta RMN de clínica Privada donde se evidencia 'reaciones osteofitana y protusión c4, c5, c6 y c7'. Solicita el alta médica el 03.05.13 (documento n° 28 del ramo de prueba de FREMAP, que se da por reproducido).

'- El día 09.04.2013: se recoge en informe del médico de cabecera 'accidentado fecha 09.04.2013', informa que es tratado en traumatología del Hospital Quirón. Diagnóstico de Dolor articulación hombro y esguince grado 2 de ambos tobillos (documento n° 29 del ramo de prueba de FREMAP, que se da por reproducido).

'- El día 05.11.2013: Accidente de tráfico por alcance, acude el 061. Procedimiento inicialmente asumido por la Sanidad Pública hasta que el 27.11.2013 dan alta médica para que sea aceptado por la Mutua Ibermutuamur como accidente laboral in itinere desde el mismo 05.11.2013, aunque en la asistencia de fecha 11.11.13 el facultativo recoge 'no accidente laboral según me cuenta'. Diagnosticado de Poli contusiones con sintomatología doloroso en hombro y cuello. Conforme al historial médico de la sanidad pública: 'presentando luxación traumática de hombro izquierdo y contusión de tobillo derecho. Fue intervenido de hombro izquierdo y tobillo derecho'. Conforme al historial de la Mutua, ante la persistencia de sintomatología dolorosa en tobillo derecho, se practicó Artrolisis Artroscopia el 10.06.2014. Se realizó Descomprensión Subacromial Artroscopia de hombro izquierdo por mantenimiento de clínica dolorosa. Es dado de alta médica desde dicha fecha hasta el 22.12.2014 (documento n° 30 del ramo de prueba de FREMAP, que se da por reproducido).

'El día 20.07.2015: Accidente de tráfico cuando prestaba servicios para la empresa Novasol Sistemas Energéticos cubierta por Fremap, del que derivo la prestación de Incapacidad Permanente en Grado Parcial según el hecho probado 2. (documento n° 2 y 31 del ramo de prueba de la Mutua FREMAP que se dan por reproducidos)

'El día 23.05.2016: Accidente de tráfico por colusión trasera, con diagnostico por dolor tobillo derecho (con edema) y dolor trapecio derecho, y cervicalgia. Se inmovilizado tobillo derecho (documento n° 32 del ramo de prueba de la Mutua FREMAP que se da por reproducido).

'El día 27.07.2017: accidente de tráfico con diagnóstico de dolor en zona escapular (hombro derecho) y en tobillo derecho. Presenta dolor de características mecánicas en zona escapular, limitación funcional en tobillo derecho. El 03.08.2017 presenta tobillo hinchado (esguince en resolución) y dolor a la rotación externa hombro derecho. Acudió a la urgencia del hospital civil al día siguiente de accidente médico de la sanidad pública: 'presentando luxación traumática de hombro izquierdo y contusión de tobillo derecho. Fue intervenido de hombro izquierdo y tobillo derecho'. Conforme al historial de la Mutua, ante la persistencia de sintomatología dolorosa en tobillo derecho, se practicó Artrolisis Artroscopia el 10.06.2014. Se realizó Descomprensión Subacromial Artroscopia de hombro izquierdo por mantenimiento de clínica dolorosa. Es dado de alta médica desde dicha fecha hasta el 22.12.2014 (documento n° 30 del ramo de prueba de FREMAP, que se da por reproducido).

'El día 20.07.2015: Accidente de tráfico cuando prestaba servicios para la empresa Novasol Sistemas Energéticos cubierta por Fremap, del que derivo la prestación de Incapacidad Permanente en Grado Parcial según el hecho probado 2. (documento n° 2 y 31 del ramo de prueba de la Mutua FREMAP que se dan por reproducidos)

'El día 23.05.2016: Accidente de tráfico por colisión trasera, con diagnostico por dolor tobillo derecho (con edema) y dolor trapecio derecho, y cervicalgia. Se inmovilizado tobillo derecho (documento n° 32 del ramo de prueba de la Mutua FREMAP que se da por reproducido).

'El día 27.07.2017: accidente de tráfico con diagnóstico de dolor en zona escapular (hombro derecho) y en tobillo derecho. Presenta dolor de características mecánicas en zona escapular, limitación funcional en tobillo derecho. El 03.08.2017 presenta tobillo hinchado (esguince en resolución) y dolor a la rotación externa hombro derecho. Acudió a la urgencia del hospital civil al día siguiente de accidente (documento n° 33 del ramo de prueba de la Mutua FREMAP que se da por reproducido).

'- El día 04.04.2018: accidente de tráfico producido dicho día, pero recibe asistencia el 17 de abril, con diagnóstico de dolor en ambos tobillos y ambos hombros (documento n° 34 del ramo de prueba de la Mutua FREMAP que se da por reproducido).

'El día 17.09.2019: accidente casual con diagnostico según urgencias de golpe en los tobillos, hombro y mareo por caída. Presenta edema en ambos tobillos (documento n° 34 del ramo de prueba de la Mutua FREMAP que se da por reproducido).'

El segundo:

'El trabajador es diagnosticado de 'Artropatía Neuropática de Charcot en relación con Su Diabetes' con afectación de ambos tobillos. Se muestran los primeros indicios de dicha enfermedad en informes del servicio de Traumatología de 14 y 17 de octubre de 2019 ante la inflamación ya no solo del tobillo derecho sino del izquierdo.

'El Servicio de Traumatología del SAS, con fecha de 04.01.2020 resuelve que la inflamación y el dolor está en relación con la atropatía neuropática en estadio activo (documento nº 22 del ramo de prueba de la Mutua FREMAP, que se da por reproducido).'

En el caso del trabajador, interesa que se añada un nuevo hecho (el II en el orden que propone, y con la reordenación consiguiente del resto), y que se dé una nueva redacción a los hechos II y IV, en los términos siguientes:

Hecho II:

'En fecha 20.07.15 el actor sufrió un accidente de trabajo in itinere, fue visto ene l Hospital GHIP, cuyo juicio clínico fue contractura cérvico dorso lumbark contusión de ambos hombros, esguince de tobillo izquierdo con arreancamiento de pequeño fragmento de astrágalo.'

Hecho II -que sería el III-:

'D. Enrique es reconocido por Dictamen Propuesta del Equipo médico de Valoración de Incapacidades el 20 de julio de 2017 con baremo 102 derivado de accidente de trabajo, de Lesiones permanentes no Invalidantes, por disminución de movilidad global de menos del 50% en la articulación tibioperonea astragalina. En el cuadro clínico del meritado informe refiere 'Policontusión: sd cervical postraumático. Esguince de tobillo derecho en paciente con antecedentes de osteocondritis de astrágalo intervenida previamente'.

'Impugnada dicha decisión por el Sr. Enrique, se dictó sentencia del TSJ de 26 de noviembre de 2018 se declara a Don Enrique en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión de comercial de energía solar derivada de accidente de trabajo y condena a la mutua Fremap al abono de la prestación que corresponda

Tras dicho reconocimiento, se solicita revisión de grado que da lugar al expediente NUM002.'

Hecho IV -que sería el V-:

'Por dictamen propuesta de 22 de octubre de 2019 se propuso revisar el grado y declarar al actor como afecto a incapacidad permanente total.

'En el meritado informe se refiere aueque analizadas las secuelas en el cuadro clínico residual determinante de su situación de Lesiones Permanentes No invalidantes:

'Policontusión: SD cervical vostraumático. Esguince de tobillo derecho en paciente con antecedentes de osteocondritis de astrágalo intervenida previamente

'Analizadas las secuelas descritas en el informe médico de síntesis emitido por la Unidad Médica de Valoración de Incapacidades

'Cervicalgia C4-C5 v C5-C6. Lesiones Osteocondrales y artrósicas de tobillo derecho.

'Por resolución de Dirección Provincial del 1NSS de 20 de diciembre de 2019 se acuerda declarar al actor afecto a incapacidad permanente total.'

Y, por último, la entidad gestora y el servicio común proponen la ampliación de los hechos II, III y VIII en los términos siguientes.

Hecho II:

'Don Enrique... NUM002. Sufrió un accidente de trabajo in ¡tiñere el 21 de julio de 2015,iniciándose proceso de incapacidad temporal, estando cubiertas las contingencias de accidente de trabajo con la Mutua Fremap.

'La EVI emitió dictamen el 19 de julio de 2017 con el siguiente juicio clínico: Policontusión; sd cervical postraumático, esguince de tobillo derecho con antecedentes de osteocondritis de astrágalo intervenido previamente. También padece trastorno de la personalidad, síndrome postconmocional y trastorno depresivo reactivo; en la columna vertebral se le aprecian profusiones discales en 3 de los 7 discos vertebrales cervicales, sobre todo en C5-C5 Y C5-C6.

'La principal dolencia que aqueja al trabajador,es la lesión de tobillo ,que es la única que tiene incidencia en la capacidad funcional del trabajador.( STSJ de Andalucía con sede en Málaga de 27 de noviembre de 2018,folios 843 a 846 del tomo I de los Autos).

'Por resolución de 20 'de diciembre de 2019 se le reconoció afecto de IPT derivada de accidente de trabajo a cargo de la Mutua FREMAP (Objeto de la presente Litis, folios 89 por detrás y 90 del tomo I dé los Autos).'

En el caso del hecho III, para que se añada: 'Desde el punto de vista anatómico-funcional, el tobillo del paciente puede ser catalogado como catastrófico.' (folio 37 del tomo I)

Hecho VII, para que se añada:

'Don Enrique sufrió un accidente de trabajo el 27 de julio de 2015 al chocar el vehículo que conducía con otro coche, lo que le produjo contusiones múltiples con afectación vertebral especialmente cervical con latigazo cervical. Desde entonces está muy mal de ánimo. Diagnóstico: Trastorno de la personalidad. Síndrome postconmocional, trastorno depresivo reactivo severo) folio 940 del tomo II).

'Tiene trastorno depresivo grave con síntomas psicóticos 1.33.2 y CIE-10; trastorno de la personalidad .Trastorno psicótico F.20 9 CEE 10.Secuelas neurológicas y traumatológicas graves por el accidente de tráfico (folio 122 del tomo I).'

CUARTO.-La doctrina acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de revisión de los hechos declarados probados, que cabe encontrar resumida en las sentencias de 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016], 28 de febrero de 2019 [ROJ: STS 1554/2019], 14 de enero de 2020 [ROJ: STS 300/2020] y 17 de febrero de 2021 [ROJ: STS 449/2021] y 17 de noviembre de 2021 [ROJ: STS 4330/2021], entre otras muchas, entre otras muchas, viene manteniendo que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, en definitiva, que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Por ello, entre otros extremos, mantiene que la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en parte dispositiva.

Por otro lado, esta Sala viene repitiendo en sentencias de 4 de enero de 2016 [ROJ: STSJ AND 672/2016], 7 de noviembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13247/2018] y 6 de marzo de 2019 [ROJ: STSJ AND 5430/2019], entre otras, que lo verdaderamente relevante en supuestos en los que se propugna la incapacidad permanente sobre la base de la existencia de una serie de padecimientos -que es lo que ocurre este caso-, es que se modifique el hecho en el que el juzgador de instancia plasma la conclusión probatoria que haya alcanzado sobre las dolencias, tras la valoración de la prueba practicada, en los términos previstos en el citado artículo 97.2 de la LRJS, no así cualesquiera otro extremos del relato judicial, como lo sería el contenido el expediente administrativo remitido por la entidad gestora, cuando no la expresión del contenido de informes médicos u otras pruebas practicadas.

QUINTO.-Aplicando los anteriores criterios, ninguna de las modificaciones propuestas por los recurrentes han de ser acogidas por las razones siguientes, aun cuando éstas vengan avaladas, en lo esencial, en los documentos que se citan en apoyo de las mismas:

Fremap, en su extensa propuesta revisora -que se articula en los mismos términos desde su posición de parte recurrida, en la impugnación del recurso del trabajador- persigue dejar constancia de del 'historial médico del trabajador', que arranca en junio de 2010, así como de un padecimiento, aquella artropatía neuropática de Chacot relacionada con la diabetes con el designio de reforzar la tesis del origen común de sus padecimientos, olvidando que la sentencia recurrida -como se verá- ha llegado a la conclusión de que la aparición de unas alteraciones cervicales, de origen degenerativo, son determinantes para justificar la incapacidad del trabajador para su quehacer profesional y, por su naturaleza, para situar la continencia en la enfermedad común. Por tanto, la propuesta de modificación carece de relevancia para el signo del fallo, más aún si se tiene en cuenta que la petición con la que se cierra su recurso dicha entidad colaboradora es la del mantenimiento del grado parcial, la de la inexistencia de agravamiento, lo cual resulta difícil de admitir a la vista de tal planteamiento.

En el caso del trabajador, lo que pretende es la constatación precisa del contenido de los dictámenes del Equipo de Valoración de Incapacidades emitidos tanto en el expediente de origen como el de revisión actual, así como de la sentencia dictada por esta Sala, reconocedora del grado parcial. Si acaso resumidamente, el desarrollo de tales actuaciones administrativas está consignado en relato de hechos probados de la sentencia recurrida, lo que ya permite al tribunal de suplicación ponderar su contenido, sin necesidad de incorporarlos expresamente a la relato de definitivo. Y lo mismo podría decirse de la sentencia de esta Sala, que, como se viene repitiendo (véase, por todas, la sentencia de 31 de octubre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13188/2018]), puede y debe ser tomada consideración, no solo por el propio conocimiento que se tienen de las mismas, que no podrían ignorarse por razones de seguridad jurídica, unidad doctrinal e igualdad en la aplicación de la ley; sino por su sola publicación el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), que es el órgano técnico del Consejo General del Poder Judicial, entre cuyas funciones se encuentra, de acuerdo con lo establecido en los artículos 2.1.c) y 8 del Reglamento 1/1997, del Centro de Documentación Judicial , aprobado por Acuerdo de 7 de mayo de 1997, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, la recopilación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia y otras resoluciones judiciales a través de un servicio central de jurisprudencia, así como su difusión, en la forma que se determine, de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias, así como de otras resoluciones judiciales cuya trascendencia e interés doctrinal así lo justifique.

La misma suerte ha de correr la propuesta de revisión que plantean la entidad gestora y el servicio común en su recurso, pues -superando la dificultad de su falta de acotamiento, al menos en la propuesta de los hechos II y VII-, lo que parece que se persigue también es dejar constancia del contenido del expediente administrativo o de determinados informes médicos, olvidando que el hecho nuclear de la resolución recurrida, el hecho VI, en el que el magistrado de instancia expresa su decisivo parecer, no se somete a revisión.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.

SEXTO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, los recurrentes formalizan los motivos de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia en los términos siguientes:

Fremap denuncia la infracción de los artículos 156, 157. 158 y 200 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre[en adelante, LGSS], argumentando esencialmente que el trabajador se encontraba en situación de incapacidad permanente parcial, no total, porque la única dolencia considerable era su lesión en el tobillo derecho, habiéndose descartado esta Sala, en la sentencia de 21 de noviembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13371/2018], que la patología cervical pudiese implicar disminución alguna de la capacidad laboral, siendo imposible sostener que exista una agravación de algo que previamente no existía. Resalta que la artrosis en los tobillos era mínima, desaconsejándose incluso la artrodesis, y defiende que la discopatía cervical degenerativa no le inhabilitaba para el trabajo de comercial.

El trabajador denuncia las mismas normas que la entidad colaboradora, así como la doctrina contenidas en diversas sentencias de tribunales de suplicación, sosteniendo que se estaba en un procedimiento revisorio, no inicial, por lo que, teniendo en cuenta que en el dictamen de julio de 2017 ya se hacía referencia a la patología cervical, que con el paso se había agravado, debía llegarse a la conclusión de que la contingencia era la de accidente de trabajo, tal como así lo había entendido el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la resolución dictada.

La entidad gestora y el servicio común denuncian como infringidos los mismos precepto, además del artículo 97 de la LRJS en relación con el artículo 21 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC], por entender que la resolución de instancia había infringido el deber de las sentencia de ser claras, precisas, motivadas, exhaustivas y congruentes, y sosteniendo que, acudiendo al hecho VII ampliado a su instancia, se comprobaba que las dolencias derivaban de accidente de trabajo, identificando determinados documentos, y preguntándose que si la lesión de tobillo fue la sufrida en 2015, cómo no iba a derivar la incapacidad permanente ahora declarada cuando el tobillo se cataloga ahora de catastrófico.

Tanto Fremap como el trabajador impugnan sus respectivos recursos, y aquella, también, el de la entidad gestora y el servicio común, junto con Ibermutua, que se limita a evidenciar su falta de legitimación ad causam a la vista de los términos en los que dichos organismos plantean su recurso.

SÉPTIMO.-El artículo 156.1 de la LGSS establece que se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena

Y los artículo 193.1 y 194.1.a) y b), y 3 y 4, de dicha norma -en la redacción prevista para este último precepto en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley- conceptúan la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. En el grado parcial es aquella situación que, sin alcanzar el grado total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 de su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Así mismo, el artículo 200.2 de dicha ley prevé la posibilidad de revisar el grado reconocido previamente si se produce una agravación o mejoría del estado incapacitante profesional.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005]).

Por último, la agravación o la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada (sentencia de 22 de diciembre de 2009 [ROJ: STS 8386/2009]).

Por último, dicha Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 5 de julio de 2010 [ROJ: STS 5999/2010], a la hora de determinar si las lesiones sucesivas, derivadas o no de distintas contingencias, deben tratarse de forma independiente o deben dar lugar a una consideración unitaria a la hora de valorar la incapacidad resultante, ha expresado -resumidamente- que todas las dolencias y secuelas del interesado han de ser apreciadas conjuntamente, a los efectos de la revisión del grado de incapacidad, aunque provengan de distintas contingencias determinantes, pues la incapacidad laboral constituye un estado o situación personal de quien la sufre en relación con el trabajo, en la que debe atenderse al estado resultante en términos de merma de la capacidad de trabajo. El estado de salud de trabajador que menoscaba su capacidad para el trabajo es una situación unitaria que ha de ser valorada globalmente, sin que sea exigible ni aconsejable que el examen de su estado se efectúe en actuaciones separadas para diferenciar la incidencia que tiene el origen común o profesional de sus dolencias, pues esto rompería la unidad y globalidad de la evaluación que permite conocer el alcance de su incapacidad, siendo claro que la expresión 'estado' hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, no sólo a las concretas dolencias en que se basó el reconocimiento anterior del grado inferior de invalidez.

OCTAVO.-En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -inalterado por no haber prosperado su revisión-, interesa destacar que se está ante un trabajador, comercial de energía solar, que, en julio de 2015, cuando contaba 40 años, sufrió un accidente in itinere, y tras un proceso de incapacidad permanente, se determinó el siguiente cuadro residual: policontusion: sd cervical postraumático, esguince de tobillo derecho en paciente con antecedentes de osteocondritus de astrágalo intervenida previamente.

La entidad gestora, a propuesta de la colaboradora, le declaró afecto a lesiones permanentes no invalidantes, con arreglo a los número 103 del baremo, decisión que fue finalmente revocada por esta Sala, en sentencia de 21 de noviembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13371/2018], declarando a don Enrique en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo.

En octubre de 2019, a la edad de 44 años, solicitó la revisión del grado reconocido, determinándose como cuadro residual el siguiente: cervicalgia C4-C5 y C5-C6, y lesiones osteocondrales y artrósicas en tobillo derecho. La entidad gestora estimó la petición de revisión y lo declaró afecto a incapacidad permanente total para su profesión, derivada de accidente de trabajo, decisión que fue revocada por la sentencia ahora recurrida, en la que se razonó lo siguiente:

En este caso debe partirse de la sentencia de TSJ de 23 de noviembre de 2018. La Mutua accionante señala haber desconocido hasta fecha actual un número elevado de accidentes de tráfico del actor por lo que entiende que la patología era previa a la que se valoró en aquella sentencia. De ahí que se amplíe la demanda frente a la empresa y Mutua en la que trabajó del 2008 al 2013. Se interesa de forma principal se revoque la incapacidad permanente total y se deje el grado de calificación en una parcial como tenía reconocido la STSJ. Subsidiariamente si se mantiene la permanente total debe entenderse que es por factor concurrente de accidente no laboral o enfermedad común en cuyo caso la responsabilidad sería del INSS y más subsidiariamente si se entiende que es permanente total derivado de accidente de trabajo se decrete la concurrencia de responsabilidades de ambas mutuas por tiempo de cobertura correspondiendo a Ibermutua un 97,28% y a Fremep el 2,71%.

En la sentencia de TSJ el fallo consigna como profesiograma el de comercial de energía solar. El fundamento de derecho séptimo habla del quehacer de comercial al objeto de valorar la incapacidad y ese debe ser la profesión a valorar.

No cabe retrotraer la causalidad de la patología ya valorada en aquel expediente en función de posibles lesiones ocurridas entre 2008 y 2013, porque ya fue enjuiciado en aquel proceso, sin que quepa revisar aquellas patologías sobre la base del desconocimiento de su existencia hasta el momento actual. En todo caso debe valorase que aunque eventualmente pudiera existir un precedente patológico anterior a 2015 es el accidente de trabajo ocurrido en 2015 el que actúa como factor desencadenante de la patología valorada en aquel expediente.

Lo primero que ha de valorarse es si respecto de la fecha de efectos valorada en aquella STSJ se ha agravado la situación del trabajador. Y debe concluirse que así es. El actor tenía una incapacidad permanente parcial por su afectación a la capacidad deambulatoria como comercial. Dicha afectación sigue existiendo pero concurre con patología cervical. Son múltiples las pruebas diagnósticas que habla de afectación radicular en segmento cervical. Y ello ya impide el desarrollo de su profesión pues afecta ya no solo a miembros inferiores sino también superiores. Por ello la primera petición de impugnar la agravación debe ser desestimada.

Una vez que debe mantenerse la incapacidad permanente total debe valorarse si se hace igualmente con el grado de accidente de trabajo, no laboral o enfermedad común. Es indicativa la RMN de 12 de noviembre de 2019 un mes después de la fecha de efectos F.506 reverso que habla de marcados cambios degenerativos osteodiscales con morfología discal asociada con signos de mielopatía cervical. De dicha prueba se desprende además de la entidad y permanencia en el tiempo de la repercusión funcional su naturaleza degenerativa. Y por tanto propia de enfermedad común. La situación es la de un paciente con afectación a tobillo por accidente de trabajo declarado en incapacidad permanente parcial que años después por patología degenerativa cursa una total por afección de segmento cervical. Debe darse la contingencia de enfermedad común a la incapacidad permanente total accionada. Si no existiera la patología de tobillo la afectación del segmento cervical justificaría la incapacidad permanente total por sí sola y por ello prevalece la contingencia de enfermedad común.

Por último y como quiera que con posterioridad se tramita expediente nuevo de revisión con especial prevalencia de la patología psiquiátrica sí debe dejarse constancia que tanto en el año 2018 el fundamento de derecho segundo consignaba su existencia, f.92, como en reconocimiento médico actual, f 39, ocurre lo mismo pero tanto en uno como en otro caso sin un alcance a la fecha de efectos determinante de la incapacidad.

Por ello y a modo de conclusión como quiera que la agravación existe repercute en la imposibilidad de trabajar como comercial se debe confirmar el grado de incapacidad permanente total. Ahora bien dado que lo esencial de la agravación es patología degenerativa cervical sí debe cambiarse la contingencia por la de enfermedad común.

NOVENO.-La Sala, sin embargo, ha de acoger la tesis de tanto del trabajador como de la entidad gestora, que persiguen la confirmación de lo resuelto en vía administrativa, por las siguientes razones:

La lectura de la sentencia 21 de noviembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13371/2018] pone de manifiesto el reconocimiento del grado parcial allí decidido por esta Sala se basaba primordialmente en la lesión en el tobillo; basta para ello reparar en el fracaso de la revisión entonces pedida, en lo dicho en el fundamento séptimo de esa resolución y, en definitiva, en el hecho de que la entidad gestora, a propuesta de la colaboradora, calificó inicialmente a don Enrique como afecto a lesiones permanentes no invalidantes por sufrir una lesión en la articulación tibioperonea astragalina derecha determinante de una disminución de la movilidad global en menos del 50 por 100 (baremo 102). Y si bien en el cuadro residual entonces establecido se incluía el síndrome cervical postraumático, tampoco la sentencia de instancia, la dictada por el Juzgado de lo Social número 9, revocada por esta Sala, se descendía al análisis de esa concreta lesión en el cuello, tal vez porque su origen cabría situarlo en una fecha muy anterior, en octubre de 2010, como parece inferirse del informe médico de revisión de grado de incapacidad permanente, de octubre de 2019, que en el apartado dedicado a los 'Antecedentes personales' deja anotado: '26/11/2010 CIE-9 CERVICALGIA POSTRAUMÁTICA' (folio 40).

Ese mismo informe del médico inspector resulta expresivo, a los efectos que interesan aquí, de la evolución y situación funcional del estado del trabajador, cuando en las conclusiones dice: 'En la actualidad el paciente presenta una agravación de la patología que originaron la incapacidad permanente en el grado parcial que le impide realizar su trabajo de montador de placas solares. Además del problema de tobillo derecho, se le añade cervicalgia por hernia discales' (folio 40 vuelto).

Es indudable que con una extremidad inferior prácticamente inútil para el apoyo, la deambulación y la bipedestación, el trabajador está completamente impedido para llevar a cabo su actividad profesional de comercial -ese informe hace una recepción parcial de los pronunciamientos judiciales habidos, pues persiste en que la profesión es la de montador, según se lee al folio 39, cuando ya se ha clarificado que es la de comercial-. Es esa incidencia incapacitante la que, tomando el argumento de la sentencia recurrida en sentido contrario, permite llegar a la conclusión de que la contingencia debe mantenerse en la de accidente de trabajo, no en la de enfermedad común, por más que se le otorgue relevancia a las alteraciones discales, pues la sola lesión en el tobillo, como viene manteniéndose, es por sí misma determinante del grado total. Y por ello, que deba mantenerse la mayor protección del sistema en este trance, pues, como señalaba la doctrina jurisprudencial citada, se está ante un supuesto en el que han confluido de forma conjunta e indistinguible tanto lesiones derivadas del accidente de trabajo originario, y de enfermedad común, pero teniéndose en cuenta que, en este supuesto, la agravación analizada, conforme a las pretensiones de las partes, se circunscriben a la evolución o progresión del grado parcial al total, no del grado total a la incapacidad permanente absoluta.

En consecuencia, al estimar la demanda, la sentencia de instancia infringió los preceptos que se citan, por lo que los motivos formulados tanto por el trabajador como por la entidad gestora han de ser acogidos, no así en el la mutua.

DÉCIMO.-En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso de la entidad colaboradora demandante debe ser desestimado, y estimado el que formulan los demandados, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS; e igualmente el motivo de inadmisibilidad planteado, todo ello, en los términos que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se desestima el motivo de inadmisibilidad del recurso formulado por FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61 respecto del recurso interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

II.-Se estiman los recursos de suplicación interpuestos por DON Enrique y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de Málaga, de 30 de junio de 2021, dictada en el proceso número 387/2020, y, en consecuencia:

III.-Se desestima la demanda presentada por FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61, se confirma la resolución del Director Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de 20 de diciembre de 2019, y se absuelve a dicha entidad gestora, a DON Enrique, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 274, NOVASOL SISTEMAS ENERGÉTICOS, S.L., y WURTH ESPAÑA, S.A., de las peticiones efectuadas en su contra.

IV.-Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61, se le impone el pago de las costas de su recurso, que comprenderán los honorarios de la letrada de DON Enrique, sin que dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros (1.200,00 €), y se le condena a la pérdida del depósito para recurrir, a la que se le dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

V.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 0259 22, bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274, el cuyo caso habrá de hacer constar en el campo reservado a 'Observaciones', el número 2928 0000 66 0259 22.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €) en la cuenta indicada anteriormente.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.