Sentencia SOCIAL Nº 1165/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1148/2016 de 18 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Sección: JM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001148/2016
NIG: 3803844420150007478
Materia: Derechos
Resolución:Sentencia 001165/2017
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0001040/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Martina MARIA CONCEPCION RUIZ ORAMAS
Recurrido SEPE ABOGACÍA DEL ESTADO SEPE SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de diciembre de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001148/2016, interpuesto por D./Dña. Martina , frente a Sentencia
000196/2016 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0001040/2015-00 en
reclamación de Derechos siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Martina , en reclamación de Derechos siendo demandado/a D./Dña. SEPE y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 23/5/16 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: Primero.- Doña Martina , venía prestando servicios para la entidad, Gestión de Hornos, S.L., con fecha de antigüedad de 1 de agosto de 2012, en la tienda de San Francisco (centro de trabajo), siendo despedida en virtud de causas objetivas (económicas y productivas), con fecha de efectos, de 19 de enero de 2014. En la carta de comunicación que se le dirigió, al respecto, se señalaba lo siguiente: (.) asimismo, y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 53.1 b) del ET , ponemos a su disposición, simultáneamente con la entrega de esta comunicación, la indemnización que legalmente le corresponde, calculada sobre una base de veinte días por año trabajado y que asciende a una cantidad de 2.416 euros; en virtud de una antigüedad en la empresa desde 02-09-2009 . Las cantidades adeudadas se abonarán en el presente acto, salvo negativa a su recepción, procediendo en tal caso la empresa a ingresarla inmediatamente en su cuenta bancaria habitual de abono de nómina (.).

La referida empresa extendió documento de 'liquidación de finiquito', con el siguiente desglose: - vacaciones: disfrutadas - indemnizaciones: 2.416 La citada trabajadora no percibió el importe de la indemnización expresado.

Véase, informe de vida laboral de la citada trabajadora - folios 21 a 22 de su ramo de prueba, aportado en el acto del juicio-; copia de la carta de despido- documento número 2, acompañado a la demanda- y documento de liquidación de finiquito- documento número 4, de la demanda; igualmente, acta de infracción de 4 de marzo de 2015, número NUM000 - folios 54 y siguientes del expediente administrativo Segundo.- La trabajadora solicitó la prestación por desempleo, dictándose resolución por el Servicio de Empleo Público Estatal, de 22 de enero de 2014, con 480 días de derecho, por un período del 20 de enero de 2014 al 19 de mayo de 2015, con una base reguladora diaria de 27,08 euros y una cuantía diaria inicial de 22,15 euros (véase, folio 17 del expediente administrativo).

Tercero.- Asimismo, solicitó el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único, siéndole concedido por resolución de 14 de abril de 2014, con las siguientes características: - cuantía prevista de la inversión: 5.686,32 euros - días a capitalizar: 259 - importe líquido del derecho reconocido: 5.700,59 euros - días de prestación pendientes de recibir: 214 Véase, folio 15 del expediente administrativo.

Cuarto.- La referida trabajadora presentó Memoria de Viabilidad del Proyecto por capitalización de prestaciones y/o abono de cuotas a la Seguridad Social, con la siguiente descripción: - actividad: panadería - domicilio de la empresa: Horno San Francisco, calle La Rosa, número 53 - inicio de la actividad: 27 de enero de 2014 - Plan de inversiones iniciales: a) edificios, locales y terrenos: 37.386,24 b) fiazas por alquiler de edificios: 2.315,52 Total activos fijos: 39.701,76 - Financiación de las inversiones previstas: a) recursos propios: 39.701,76 euros Véase, folio 12 del expediente administrativo.

Quinto.- Doña Martina , se dio de alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta propia o autónomos, con fecha de 1 de enero de 2014, en la actividad económica 4724 (comercio al por menor de pan y productos)- véase, folios 18 a 23 del ramo de prueba aportado, en el acto del juicio, consistente en informe de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Sexto.- En fecha de 27 de enero de 2014, formalizó con la entidad, Gestión de Hornos, S.L., contrato que denominaron 'arrendamiento de negocio' en el que intervino ésta última, como arrendadora y, aquélla, como arrendataria; el objeto, el establecimiento dedicado a la actividad de panadería, sito en la calle La Rosa número 53, Santa Cruz de Tenerife, denominado 'Horno San Francisco'. Entre otras cláusulas, pactaron las siguientes: (.) la parte arrendataria se abstendrá de abrir una segunda tienda ya dentro, ya fuera del territorio expresado, así como de ejercer un comercio similar al que es objeto del presente contrato, durante la vigencia del mismo, ni directa ni indirectamente a través de personas físicas o jurídicas interpuestas. Que la citada boutique de pan se encuentra actualmente en explotación por la entidad Gestión de Hornos .

. Primera.- Objeto. El objeto del presente contrato es regular el arrendamiento de la boutique de pan en funcionamiento denominada 'Horno San Francisco' a que se hace referencia en el expositivo primero, bajo la observancia estricta de las direcciones marcas por Gestión de Hornos, S.L., que ha desarrollado en la gestión de sus establecimientos.

Segundo.- Sobre la cesión de usos. La parte arrendadora se obliga a ceder el uso de los signos distintivos a favor de la parte arrendataria, previo pago de un canon por la utilización de los emblemas y logos del Horno de Pan, haciéndose mención de su forma de pago en la estipulación cuarta del presente contrato. La arrendataria reconoce por el presente contrato que la arrendadora ostenta la titularidad de los signos distintivos y logos de Horno de Pan, y se obliga a usarlos exclusivamente con los productos y con la boutique arrendada.

La arrendataria se abstendrá de utilizar como símbolo, marca, rótulo ., cualquier signo distintivo diferente de los aprobados por la arrendadora.

. Cuarta.- Renta Mensual. El precio del arrendamiento se establece por ambas partes en mil ciento cincuenta y siete euros con setenta y seis céntimos de euros . más el Igic correspondiente menos retenciones de IRPF correspondientes a cada período, pagaderos por mensualidades anticipadas mediante domiciliación bancaria durante los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta de la parte arrendataria .; renta que se incrementará anualmente con el IPC. En canon por utilización de los emblemas y logos del Horno de Pan mas el negocio en marcha es de cuatrocientos euros mensuales . más el Igic correspondiente menos retenciones de IRPF correspondientes a cada período, pagaderos por mensualidades anticipadas mediante domiciliación bancaria, durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta de la parte arrendataria . Haciéndose efectivo el primer pago de la primera cuota en concepto de canon el día 05 de octubre de 2014.

Quinta.- La boutique arrendada será destinada exclusivamente por la parte arrendataria a la actividad de boutique de pan, ajustándose a la operativa general, en cuanto al esquema de funcionamiento a seguir, establecida por la arrendadora como empresa especializada en la materia . Comprometiéndose a mantener siempre en perfecto estado de conservación y limpieza el negocio citado . Tener dado de alta al personal que vaya a trabajar en ese Centro de trabajo . Estando obligada la parte arrendataria a presentar copia del alta en la Seguridad Social de cada uno de los miembros que vayan a trabajar en ese centro de trabajo a la parte arrendadora.

Sexto.- Cesión, traspaso y subarriendo. Se prohibe el traspaso, subarriendo y/o la cesión, parcial o total de la boutique de pan arrendada, ya sea a título gratuito u oneroso.

Séptimo.- Recepción de la boutique de pan y uso de maquinaria. La parte arrendataria reconoce que recibe la boutique en perfecto estado, en funcionamiento y conforme al inventario que se anexa al presente contrato como parte integrante del mismo, en lo que a maquinaria se refiere. La arrendataria, se halla obligada a utilizar la maquinaria que se detalla como anexo integrante de este contrato de arrendamiento de negocio, propiedad de la arrendadora, necesaria para la explotación del negocio. La maquinaria será siempre propiedad del arrendador y el arrendatario estará obligado a mantenerla en perfecto estado de funcionamiento y conservación. El arrendatario dispondrá de un período de seis meses en donde se le dará servicio de asistencia técnica, transcurrido dicho plazo el arrendatario deberá costearse económicamente el servicio técnico prestado por el arrendatario y hacerse cargo de las posibles reparaciones o sustituciones en el caso de roturas.

. Novena.- Obligaciones de la parte arrendataria respecto a las obras de reparación, conservación y reposición del local de negocio a su estado original. La parte arrendataria deberá solicitar aprobación para la ejecución de obras en la boutique de pan, tanto a la parte arrendadora como al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife presentando el correspondiente proyecto de ejecución. Las obras necesarias para el mantenimiento de la actividad correrán por cuenta de la parte arrendataria .

. Décima.- Suministros y consumo. Serán de cuenta de la parte arrendadora la contratación y titularidad de los suministros (agua, luz, teléfono, seguros, central de alarma, contrato antiplagas, de análisis alimentarios, etc.), pasándole al cobro, previo justificante de cantidades a la parte arrendataria. La tasa de basura y el IBI será pagada por la parte arrendataria.

Undécima.- Pago de la primera mensualidad y fianza. La parte arrendataria ha ingresado con anterioridad (o hace entrega en este mismo acto presentando justificantes) en la cuenta bancaria indicada, la siguiente cantidad: 2.315,52 euros, en concepto de fianza la cantidad correspondiente a dos mensualidades.

No podrá imputarse al pago de la renta y con independencia de las acciones previstas en la estipulación décimo segunda, se aplicará a cubrir las rentas impagadas, así como, para garantizar el posible impago de los recibos de gas, teléfono, electricidad o cualquier otro suministro, o a resarcir a la parte arrendadora por el daño causado por el aviso tardío de finalización del contrato . La parte arrendataria ingresará en concepto de pago de la primera mensualidad del alquiler, que serán . 1.055,28 euros, que se hará efecto el 05 de febrero de 2014, más el Igic correspondiente menos retenciones de IRPF correspondientes a cada período.

Las siguientes cantidades en concepto de alquiler serán de importe de . 1.157,76 euros.

Duodécima.- Proveedores. Para el desarrollo de la activad, la arrendataria se compromete a emplear y contratar, exclusivamente, a la misma arrendadora como suministradora y a los proveedores que ésta le autorice, inicialmente, contenidos en el listado anexo al contrato, el que también se firma y une al mismo: Gestión de hornos, S.L. y Andryn Mesa. Se permite, previa autorización por escrito de la arrendadora, la incorporación de nuevos proveedores. La falta de pago a los proveedores por parte de arrendatario dará derecho a la arrendadora a rescindir este contrato sin más requisito que notificar fehacientemente a la arrendataria la decisión de finalizarlo con un preaviso de un mes.

Décimotercera.- Campañas de promoción. El arrendatario se obliga a someter al conocimiento del arrendador la publicidad que efectúe de su punto de venta, se obliga también a participar en las campañas de promoción en las que el arrendador entiende que el arrendatario debe tomar parte.

Décimocuarta.- Pólizas de seguros. Es obligación del arrendatario el contratar y costear la póliza de Seguro del Personal, que establece el Convenio colectivo.

Décimoquinto.- Precios. Se podrá modificar, previa autorización de la arrendadora, los precios que establece la marca comercial, mediante estudio de mercado conforme a competencias, entorno geográfico y la propia marca, dejando libertad de precios para clientes externos nuevos captados por el arrendatario.

Décimosexta.- Contabilidad. La arrendadora tendrá derecho a examinar la contabilidad del arrendatario para permitirle comprobar que el arrendatario cumple con todas las obligaciones asumidas en este contrato.

La arrendadora tendrá derecho a efectuar controles periódicos y sin previo aviso al arrendatario en el establecimiento, incluyendo los productos (procedimientos de elaboración y manipulación de productos) y los servicios prestados a la clientela en horario de apertura al público.

Decimoséptima.- Inexistencia de relación laboral de tipo alguno. El arrendamiento de la boutique de pan en marcha no supone, en ningún caso, la creación de vínculo laboral de tipo alguno entre el arrendador y el arrendatario. Al contrario, en virtud del presente contrato, al configurarse la explotación de la boutique de pan como negocio propio del arrendatario, éste lo conducirá a su propio riesgo y ventura, asumiendo los resultados del mismo (.)- véase, copia del citado contrato, acompañado a la demanda como documento número 5, teniéndose por reproducidas, el resto de sus cláusulas.

Séptimo.- La citada trabajadora prestó servicios en ese mismo centro de trabajo, para la entidad, Gestión de Hornos, S.L., produciéndose su despido en fecha anterior a que se produjera el expediente de regulación de empleo que realizó la misma empresa, sin perjuicio de que la entidad le ofreciera continuar la actividad, como franquiciada. Tras la firma del contrato, la empresa le exoneró del abono del canon; tampoco, ha abonado el importe de la fianza expresada en el contrato (véase, acta de infracción de 4 de marzo de 2015, número NUM000 - folios 54 y siguientes del expediente administrativo y declaración testifical de doña Milagros ).

Octavo.- Doña Martina se dio de alta en el censo de actividades económicas de la Administración Tributaria, con fecha de efectos de 27 de enero de 2014, cursando su baja, el día 10 de julio de 2015 (véase, documentos números 6 y 7 acompañados a la demanda).

Noveno.- Tenía como proveedores de la materia prima, fundamentalmente, a la entidad, Gestión de Hornos, S.L.; Dinosol Supermercados, S.L.; Canargest, S.L. y Makro Autoservicio Mayorista, S.A.

(véase, relación de proveedores correspondientes a los años 2014 y 2015- documentos números 18 a 37 acompañados a la demanda).

Décimo.- Abonó, mediante transferencia bancaria, a la entidad, Gestión de Hornos, S.L., en concepto de alquiler de local, San Francisco, las rentas correspondientes a las siguientes mensualidades: - marzo a junio de 2014 (véase, folios 29 a 37 del expediente administrativo).

Undécimo.- Igualmente, ingresó las cuotas correspondientes al Régimen especial de trabajadora por cuenta ajena (folios 40 a 45 del expediente administrativo).

Duodécimo.- Para desarrollar trabajos en la panadería de la calle San Francisco, otras personas con las que la trabajadora guarda relación de parentesco, cursaron alta en el Régimen especial de trabajadores por cuenta propia: . doña Belinda : con fecha de efectos, de 1 de febrero de 2014 . don Ovidio : con fecha de efectos, de 1 de enero de 2014 (véase, documentos números 7 a 17 del ramo de prueba de la trabajadora, aportados al acto del juicio).

Décimotercero.- El Servicio Público de Empleo estatal interesó de la Inspección de Trabajo el inicio de actuaciones de investigación, procediendo a realizar visita al centro de trabajo, el día 3 de febrero de 2015, proponiendo la imposición de sanción consistente en la extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 19 de enero de 2014 y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente, percibidas y ello por considerar la existencia de un fraude de ley en la obtención y disfrute de la prestación por desempleo de pago único por parte de la citada trabajadora (véase, acta de infracción de 4 de marzo de 2015, número NUM000 - folios 54 y siguientes del expediente administrativo).

Décimocuarto.- En fecha de 18 de marzo de 2015, tuvo salida resolución del Servicio Público de Empleo Estatal por la que se acordó la suspensión cautelar dictándose, finalmente, resolución de 20 de julio de 2015, por la que se acordó imponer la sanción de extinción desde el 19 de enero de 2014, sin perjuicio del reintegro de las cantidades indebidamente, percibidas. Frente a la citada resolución, la trabajadora presentó reclamación administrativa previa, en fecha de 8 de septiembre de 2015, siendo desestimada por resolución de 1 de octubre de 2015 (véase, folios 58 a 71 del expediente administrativo).

Décimoquinto.- Finalmente, el importe de las prestaciones a que se contrae la sanción, en cuanto a la obligación de reintegro, asciende a 9.569,68 euros (véase, documentos números 2 a 7 del ramo de prueba del demandado).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Se desestima la demanda presentada por doña Martina frente al Servicio de Empleo Público Estatal y, en consecuencia, se le absuelve de todos sus pedimentos.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

Martina , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 11/12/17.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora recurre al amparo de lo establecido por el artículo 193 . b) de la LRJS . .Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso Solicita la revisión del hecho probado primero , que refiere que la citada trabajadora no percibió el importe de indemnización expresado , pues la empresa retuvo la cantidad que le correspondía en concepto de indemnización ya que con esa cuantía abonaba la primera cuota y la fianza de la franquicia a la que estaba obligada mediante el contrato de arrendamiento de negocio que había suscrito co la arrendadora Gestion de Hornos sl . La revisión no prospera pues no señala el documento en que se apoya .

En segundo lugar solicita que se añada que la trabajadora no fue la única trabajadora despedida , sino que también lo fueron cuatro trabajadores del centro . La revisión no prospera pues se basa en la testifical .



SEGUNDO.- Por el cauce de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS el demandante alega la infracción del artículo 208 .1 del TRLGSS , artículo 6.4 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial en relación al fraude de ley , establecida en STS de 29 de marzo de 1993 , 14 de mayo de 2008 y 25 de febrero de 2000 .

Indica que el fraude no se presume y que debe ser objeto de prueba por quien lo alega .Alega en sistesis que la actora fue objeto o de un despido objetivo , que no fue la única trabajadora despedida del centro y que la demandante solicito el desempleo en la modalidad de pago único para atender los gastos que generaba su nuevo negocio el canon de franquicia y el contrato de arrendamiento de negocio que había suscrito con Gestión de Hornos sl , la empresa retuvo el importe de la indemnización para el pago de la primera cuota y fianza . La demandante tiene como proveedores a distintas empresas y no solo a su anterior empresa y acredita la nueva estructura empresarial la contratación de su hija y su esposo para gestionar la empresa , sin que exista fraude en su conducta pues empleó el importe obtenido mediante la capitalización de la prestación por desempleo en desarrollar su idea de negocio .

El Tribunal Supremo en sentencia de 5 de abril de 2017 ha reconocido el derecho al pago único de la prestación por desempleo a una beneficiaria desempleada que tenía reconocida la prestación en pago periódico, y que trataba de continuar, como trabajadora autónoma, la misma actividad y en el mismo local de la empresa que la despidió , entendiendo que se cumplían los requisitos exigidos para tener derecho el pago único, dado que la actora era titular del derecho a la prestación por desempleo, estaba afiliada al Régimen General de la Seguridad Social , vio extinguido su contrato por causas objetivas y acreditó el inicio de una actividad profesional como autónoma, dando con ello igualmente cumplimiento a la finalidad teleológica de la norma (RD 1044/1985, de 19 de junio), que es incentivar en mayor medida la obtención del propio empleo por los beneficiarios de las prestaciones por desempleo .En dicha resolución se hacia constar que no se apreciaba elemento fraudulento alguno en la actitud de la recurrente y que nunca cabria presumir.

La STS de 14 de mayo de 2008 recuerda : ' La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -; 18/07/94 -rec. 137/94 -; 21/06/04 -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25/05/00 -rcud 2947/99 -); y que -por ello- el trabajador no tiene que justificar las razones que le llevaron a abandonar voluntariamente su primer trabajo y no cabe presumir la existencia de fraude por el mero hecho de abandono voluntario de relación indefinida para posterior contratación en régimen de corta temporalidad (en tal sentido y en supuestos de desempleo, las SSTS 06/02/03 -rcud 1207/02 -; y 21/06/04 -rcud 3143/03 -).

Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que «esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones» ( STS 21/06/90 ), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas el art. 1253 CC -derogado por la DD Única 2-1 LECiv /2000 - las presunciones ( SSTS 04/02/1999 -rec. 896/98 -; 24/02/03 -rec. 4369/01 -; y 21/06/04 -rec. 3143/03 -). En este sentido se afirma que la expresión «no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados ...

y el que se trata de deducir ... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta).

2.- Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre -antes y después de la reforma del Título Preliminar del Código Civil, y más en concreto del art. 6.4 - ha sido la posible exigencia de «animus fraudandi» como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva [atiende al resultado prohibido] y la subjetiva [contempla la intención defraudatoria], sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS 22/12/97 [-rec. 1667/93 -, de la Sala I], al decir que la figura del fraude de ley «surgió en el área civil, a través de una depurada construcción doctrinal, que la desarrolla en una doble vertiente: objetiva - defensa del cumplimiento de norma- y subjetiva -ánimo defraudatorio o de engaño-. La jurisprudencia de esta Sala pronto se hizo eco de la referida construcción científica, pero llegando a una conjunción de dichas teorías subjetiva y objetiva», al caracterizar la figura «como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 )».

Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala. Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden -para apreciar el fraude- a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma [al margen de la intención o propósito del autor], como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS 19/06/95 -rco 2371/94 -; citada por la de 31/05/07 -rcud 401/06 -). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS 11/10/91 -rcud 195/91 -; y 05/12/91 -rcud 626/91 -), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS 06/02/03 -rec. 1207/02 -); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 05/12/91 -rec. 626/91 -). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS 16/01/96 -rec. 693/95-, en contratación temporal ; y 31/05/07 -rcud 401/06 - LFDCF, en contrato de aprendizaje).

(.) 1.- Tradicionalmente se ha mantenido que la facultad para valorar la conducta de las partes corresponde al Juez, al fijar los hechos probados y razonar en sus fundamentos lo que le ha llevado a tal convicción [ art. 97.2 LPL ], en valoración y juicio que podrán ser revisados en el recurso extraordinario de suplicación [ art. 190 LPL ], pero a lo que no se puede descender en el RCUD, pues se convertiría entonces, en contra del deseo del legislador, en una tercera instancia o en un recurso extraordinario subsiguiente a otro también extraordinario (en tales términos, la STS 05/12/91 -rec. 626/91 -). Pero matizando aquella inicial doctrina, más recientemente se sostiene por La Sala que si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe, por lo que en este terreno poco es lo que compete a un tribunal de casación. Pero junto a ello juegan decisoriamente unas normas legales, sobre cuyo significado y manejo sí puede y debe unificarse los criterios divergentes utilizados por las Salas de suplicación; nos estamos refiriendo a las reglas sobre carga de la prueba [ art. 217 LECiv ] y a las reglas sobre presunciones [ arts. 385 y 386 LECiv ] ( SSTS 06/02/2003-rec. 1207/2002-; y 31/05/2007-rcud 401/2006-).' Como señala la doctrina del Tribunal Constitucional el juicio de reproche inherente a la actividad sancionadora puede tener que formularse a partir de una prueba indiciara, siempre que ésta cumpla las condiciones señaladas por la jurisprudencia constitucional: los indicios han de estar plenamente probados, - no puede tratarse de meras sospechas-, y el órgano judicial debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta tipificada ' Igualmente recuerda que para distinguir entre la existencia de una verdadera prueba indiciaria capaz de desvirtuar la presunción de inocencia y la presencia de simples sospechas ,conviene recordar que una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (indicios) plenamente probados, pues no cabe evidentemente construir certezas sobre la base de simples probabilidades. De esos hechos que constituyen los indicios debe llegarse, a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, a considerar probados los hechos constitutivos de la infracción. Puede ocurrir, no obstante, que los mismos hechos probados permitan en hipótesis diversas conclusiones o se ofrezcan en el proceso interpretaciones distintas de los mismos. En este caso, el Tribunal debe tener en cuenta todas ellas y razonar por qué elige la más conveniente.( SSTC 229/1988 y 340/2006 entre muchas otras ) .

La juzgadora de instancia ha concluido que existen indicios que evidencian la existencia de una conducta fraudulenta, el cese voluntario en el trabajo bajo apariencia de extinción por despido, tendente al percibo de la prestación por desempleo en la modalidad de pago único para cubrir los gastos de un negocio proyectado ya antes de que el cese en la anterior relación por cuenta ajena se produjera : la trabajadora había cursado el alta en el Régimen especial de Trabajadores por cuenta propia el 1 de enero de 2014 , con anterioridad a la efectividad del despido efectuado por Gestión de Hornos SL el 19 de enero de 2014 .El alta se efectúa para la misma actividad que venía ejerciendo por cuenta ajena, el comercio, al por menor, de pan y otros productos análogos ;no se acreditó el pago por la empresa del importe de la indemnización por despido, sin que la demandante hubiera ejercitado acción judicial ni reclamación alguna (hechos probados primero y quinto ) .

La actora suscribe contrato con Gestión de Hornos SL , no procedió al abono de la fianza exigida, y se le eximió del pago del canon establecido en el contrato de franquicia, la empresa sigue siendo la arrendataria del local que cede a la demandante y franquiciada, sin posibilidad de que ésta traslade a otro, el negocio y sigue percibiendo gran parte del beneficio de la actividad, pues la actora tienen que adquirir la materia prima y demás productos que venda al consumidor final, bien, de la propia empresa o de los proveedores que ésta designe, la empresa tiene plenas facultades para realizar labores de inspección y control de la contabilidad, ostentando la titularidad de la maquinaria necesaria para el desempeño de la actividad por lo que el control de dirección y económico sigue estando en manos del anterior empresario, Gestión de Hornos, S.L. ( Hecho probado séptimo ) . Por lo tanto, apreciada la existencia de fraude de ley por la magistrada de instancia con apoyo en los indicios expresados en la sentencia recurrida que razona de forma pormenorizada y puesto que la apreciación del fraude es facultad primordial del órgano judicial de instancia( STS 23 de noviembre de 2016 ), por cuanto que en la materia juegan decisoriamente las normas sobre carga de la prueba ( art. 217 LECiv ) y las reglas sobre presunciones ( arts. 385 y 386 LECiv ) debe desestimarse el recurso de suplicación interpuesto.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Martina contra la Sentencia 000196/2016 de 23 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife sobre Derechos, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.