Sentencia SOCIAL Nº 1165/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 535/2018 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01165/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0002495
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000535 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000423 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Iván
ABOGADO/A: BEATRIZ ALVAREZ SOLAR
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS
SA
ABOGADO/A: LUIS BENITO SANCHEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA
TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 1165/18
En OVIEDO, a ocho de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000535/2018, formalizado por la Letrado Dª. BEATRIZ ALVAREZ
SOLAR, en nombre y representación de Iván , contra la sentencia número 698/2017 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000423/2017, seguidos a instancia
de Iván frente al INSS, la TGSS, la MUTUA FREMAP y la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y
CONTRATAS SA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Iván presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la MUTUA FREMAP y la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 698/2017, de fecha veintidós de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El actor, nacido el NUM001 de 1967 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , tiene como profesión habitual de la Peón en la recogida de basuras; prestaba sus servicios para la empresa Fomento de Construcciones y Contratas SA, quien tenía cubiertas las contingencias profesionales por la mutua Fremap. Sufrió un accidente de trabajo el 14 de enero de 2014, que llevó al reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta por dicha contingencia, en resolución de 25 de junio de 2015 con efectos al 14 de enero del mismo año. Las dolencias que motivaron este reconocimiento eran: traumatismo torácico, abdominal y pélvico, fractura abierta del codo izquierdo, fracturas costales del 5º a 12º con desplazamiento de los fragmentos de las seis últimas, fractura apófisis espinosas de T9 a S2, espondilolistesis de D12 a L1 grado 1 con componente rotacional e invasión del canal medular, fractura apófisis transversa derecha de L2 a L5, fractura de hueso ilíaco izquierdo con afectación de la articulación sacrolíaca homolateral asociado a distasis sacrolíaca bilateral y del pubis, fractura de rama isquiopubiana e iliopubiana derechas, fractura del polo inferior del bazo y del riñón izquierdo con afectación de la vía urinaria y rotura vesical asociado a hematoma retroperitoneal y sangrado de pelvis, fractura abierta del epicóndilo medial del codo izquierdo y trastorno de estrés postraumático.

La exploración mostró marcha claudicante con bastón en la mano derecha, consciente, orientado, maniobras de vestido/desvestido con buen manejo de ropas de tren superior, dificultad para calcetines y zapatos, cicatrices varias, no realizaba marcha de punteras-talones, rigidez lumbar por artrodesis T11- L2, lassegue negativo, paresia en miembro inferior izquierdo, balance muscular 4/5, balance articular del codo izquierdo con flexión de 130º, extensión de -10º, pronosupinación conservada, ligera atrofia eminencia hipotecar de la mano derecha con hipoestesia por síndrome cubital intervenido, balance articular de la cadera izquierda y rodilla izquierda, conservados, limitación en flexión dorsal en los últimos grados del tobillo izquierdo, probable eventración hemiabdomen bajo izquierdo; estado subdepresivo.

2º) El INSS acordó de oficio la revisión de su estado en el año 2016, dictando resolución el 1 de junio de ese año, que mantuvo el grado. La exploración mostró un aspecto y discurso normales, acude con dos bastones ingleses, marcha con notable claudicación bilateral, movilidad cervical conservada, miembro superior derecho con movilidad y fuerza conservada(diestro), miembro superior izquierdo con limitación en los últimos grados del codo izquierdo, con fuerza conservada, distancia dedos-suelo de 50cm, Lassegue negativo bilateral, disminución de fuerza en hallux izquierdo, caderas con limitación en los últimos grados de flexión, rodillas con movilidad aceptable, paresia de miembro inferior izquierdo 4/5.

3º) El INSS volvió a acordar la revisión de oficio de su estado y dictó resolución el 28 de febrero de 2017 que declaró que procedía la revisión y le reconocía, desde el 1 de marzo de 2017, una incapacidad permanente total, con derecho a percibir una prestación del 55% sobre una base reguladora mensual de 1.944,88 €, con cargo a la mutua Fremap.

El actor presentó reclamación previa en tiempo y forma, que fue desestimada por otra resolución de 16 de mayo. Interpuso la demanda el 26 del mismo mes.

4º) El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta, el cual consta en autos.

5º) No constan consultas en los distintos servicios, posteriores a la resolución de junio de 2016. La exploración mostró estado eutímico, acude con dos bastones ingleses, buen manejo de ropa en vestido/ desvestido sentado, dinámica cervical conservada, balance articula del codo derecho 145º/0º, el del izquierdo flexión 120º/-10º, fuerza proximal y distal sin limitaciones, realiza puño y pinza bilateral, hipoestesia en el 5º dedo de la mano derecha, cadera izquierda dolorosa a la movilización pasiva, con balance articular de 100º/0º, la derecha con arcos de 130º/0º, discreta amiotrofia del miembro inferior izquierdo con paresia de la musculatura proximal 4/5, deambulación autónoma claudicante a expensas del miembro inferior izquierdo.

6º) El importe de la base reguladora mensual es de 1.944,88 €.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Iván contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Iván formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de febrero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, cuya pensión de incapacidad permanente absoluta había sido revisada por mejoría de su estado invalidante profesional, pretendía la reposición en la situación de incapacidad permanente que tenía reconocida.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, confirma la resolución administrativa y declara que el demandante se encuentra afecto de invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual de operario del servicio de recogida de basuras, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b ) y c) de la de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesa que se le reponga en la situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio.



SEGUNDO.- Solicita el Letrado recurrente, en los dos primeros motivos del recurso, la revisión del relato histórico y, más concretamente, postula la revisión del ordinal quinto y la adicción de un nuevo ordinal, que sería el séptimo.

Interesa en el primer caso para que se dé por reproducido el informe médico forense unido al folio 456 de los autos.

En el caso del nuevo ordinal séptimo persigue que se reproduzca el informe pericial del Dr. Clemente , unido a los folios 400 a 430 de los autos.

A lo que se ve el recurrente muestra su disconformidad con la valoración de juzgadora de instancia afirmando que el estado residual de su representado a la luz de los informes médicos que cita es más severo que el que se describe en el relato de instancia.

El motivo no puede ser favorablemente acogido, porque frente a esos informes médicos citados, existen en los autos otros y, en el quinto de lo ordinales, la Magistrada a quo recoge y hace suyo el informe médico de síntesis.

Nos encontramos, por tanto, ante un problema de valoración de la prueba, supuesto común y en el que se hace obligado el respeto a la conclusión de instancia cuando se ha otorgado preferencia a uno de los informes, sea público o privado. Porque en el supuesto de dictámenes médicos contradictorios o, al menos, no sustancialmente coincidentes, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', en uso de las facultades que le otorgan los artículos los artículos 348 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y el Art. 97.2 de la LRJS , de suerte que, ya en fase de recurso, el Tribunal 'ad quem' ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador 'a quo', sin que esa opción pueda ser combatida con éxito en suplicación, a no ser que se demostrase palmariamente el error en que aquel hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, lo que no acontece en el presente caso pues las limitaciones a las que alude el médico forense en el codo izquierdo, caderas, miembro inferior izquierdo o en la deambulación ya aparecen reflejadas en parecidos términos en el informe que ha resultado acogido.

Y lo propio cabe decir de la pericial de parte; así las lesiones derivadas del siniestro laboral sufrido por el actor el 14 de enero de 2014 y el tratamiento pautado médico y quirúrgico pautado, ya aparecen referenciadas en el primero de los ordinales. Dicho informe por lo demás se limita a transcribir los informes emitidos por el Servicio de la UVI del Hospital Universitario Central de Asturias el 16 de abril de 2014 y por el Servicio de Rehabilitación del mismo centro hospitalario el 14 de mayo de 2014 y 4 de febrero de 2015 y 11 de febrero de 2016, por la Unidad de Cirugía Plástica en enero de 2015, o por el de traumatología en el mes de febrero de 2015 etc. sin que conste que dicho perito haya llevado a cabo ninguna asistencia o reconocimiento del paciente.



TERCERO.- En el tercer motivo del Recurso, destinado a la censura jurídica, se denuncia la infracción, por interpretación errónea, de lo dispuesto en el Arts. 194 c) de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Considera que las dolencias que padece su patrocinado poseen una entidad suficiente como para anular su capacidad laboral, de suerte que la comparación entre el cuadro clínico residual que presenta en la actualidad coincide y es idéntico al que provoco la calificación inicial en el año 2015 y al que presentaba con ocasión de la revisión de 2016, tal como se evidencia en los informes médicos aportados a la causa; todos ellos insisten en la persistencia de las secuelas limitantes e incluso, vista la naturaleza de las misma, se puede hablar de un evolución desfavorable con el paso del tiempo tal como lo acredita el informe del Dr.

Clemente . Dichas secuelas en suma, le impiden mantener tanto la marcha como la sedestación, teniendo dificultad incluso para caminar por terreno llano; sufre asimismo secuelas neurológicas limitantes en la mano y codo derechos, y una significativa limitación a nivel dorso-lumbar todo lo cual, unido a los dolores residuales persistentes a nivel lumbar y en la pelvis, justifica el mantenimiento del grado de incapacidad inicialmente reconocido.

El Art. 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 205.1 a) de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación.' Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por mejoría, de una variación sustancial de los padecimientos inicialmente considerados que conlleven una recuperación importante de la capacidad laboral perdida o, en otras palabras, de un restablecimiento o curación de las secuelas físicas o psíquicas que en su día determinaron la merma o anulación de la capacidad profesional para poder desarrollar su oficio o profesión habitual ( en el caso de la incapacidad permanente total o parcial) o de cualquier oficio o profesión (en el caso de la incapacidad permanente absoluta); no bastando para ello, dado que la apreciación de la causa conlleva la pérdida o supresión del derecho al percibo de una prestación, el mero alivio de aquellas dolencias si, a la vez, no suponen una recuperación de su capacidad para desarrollar su trabajo en las condiciones habituales y con un rendimiento y eficacia normales.

Es decir, no basta con la agravación o mejoría sino que ésta ha de suponer una variación sustancial de la situación de invalidez. Lo decisivo, por lo tanto, va a ser la incidencia que la consideración del nuevo menoscabo orgánico o funcional ha de tener en la capacidad para la profesión habitual del trabajador (supuestos de incapacidad permanente parcial y total) o en la capacidad residual global. Por ello los requisitos que deben concurrir para que proceda al revisión por mejoría son, de una parte, la evolución favorable de las dolencias padecidas y, de otra, que esta evolución tenga una trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del inválido, que justifique la modificación del grado que tiene reconocido, de suerte que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas, no hay cauce legal para modificar la calificación inicial ( STS de 23 de abril de 2009, Rec. 2.512/2008 ).

En todo caso, el grado absoluto de la invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no se capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo ( STS 9-3-1989 ). Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el Art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no debe comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues tales circunstancias ya vienen contempladas en la legislación de la Seguridad Social, y de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total daría lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma ( Art. 6 del Decreto 1.646/1.972, de 23 de junio , en relación con el Art. 139.2 de la LGSS ), sino que las limitaciones para el trabajo han de provenir de alteraciones en su salud, según recoge el precepto más arriba comentado.



CUARTO.- El fundamento de la resolución recaída en la instancia parte de la consideración de que aunque es cierto que el estado basal que actualmente presenta el actor es análogo al que presentaba con ocasión de una revisión previa de junio de 2016, la exploración llevada a cabo por el facultativo del EVI justificaría la revisión del grado acordada un año después debido a que, aunque siguen objetivándose limitaciones para ciertas actividades profesionales, no sucede lo mismo con aquellas otras con menores requerimientos físicos.

Conclusión que no cabe compartir en esta alzada puesto que lo que hay que valorar es si al tiempo de la revisión el actor se veía afectado y con el mismo grado e intensidad por las dolencias que le habían sido reconocidas. La situación patológica que padecía el demandante en el momento de la declaración inicial se describe en el ordinal primero de la resolución de instancia, en términos de señalar que el trabajador sufrió un siniestro laboral, al ser atropellado por el camión de la basura el 14 de enero de 2014, siendo diagnosticado de politraumatismo torácico, abdominal y pélvico, con fracturas del codo izquierdo, fracturas vertebrales múltiples -fracturas de apofisis trasversa L2-L5 y espinosas dorso-lumbares T9 a S2-, fractura de pelvis con afectación de plexo lumbosacro; fractura del bazo y riñón izquierdo y rotura vesical; atrapamiento cubital del codo derecho y listesis D12-L1; derrame pleural y lesión uretral.

Para su sanidad hubo de ser intervenido por Traumatología (osteosintesitensis púbica y sacroiliacas y artrodesis T11-L2); se le practicó asimismo nefrectomía izquierda y esplenectomía, y liberación del nervio cubital y STC derechos. Tras los sucesivos procesos de rehabilitación, al tiempo de su valoración médica por el EVI, presentaba limitación articular en el codo izquierdo (flexión 120º/-10º); pérdida de fuerza en el miembro inferior izquierdo (4/5); limitación en la movilidad de las caderas, sobre todo del miembro inferior izquierdo, dolor en el tercio inferior del abdomen y ambas zonas inguinales, lo que determina una deambulación claudicante, con un patrón de flexión de tronco y miembros inferiores, precisando del auxilio de un bastón para realizar los desplazamientos tanto por dolor como por fatiga. La flexión del tronco se halla limitada, tanto por dolor -ha sufrido episodios de dolor lumbar incapacitante- como por la rigidez secundaria a la artrodesis lumbar, precisando analgesia diaria no opioide.

En definitiva, no se puede afirmar que el estado patológico que presentaba el demandante y que sirvió de base a la resolución de 1 de junio de 2016 haya evolucionado tan positivamente como se pretende en al instancia, sino que, como informaba en marzo de 2017 el Servicio de Rehabilitación al que remite el facultativo del EVI, continua en la actualidad con la misma severa alteración de la estática y la dinámica lumbar e idénticas lesiones neurológicas de caderas y miembro inferior izquierdo, de suerte que su capacidad funcional en este aspecto es análoga a la que mostraba en la exploración practicada en mayo de 2016, rigiendo idénticas indicaciones de evitar esfuerzos y sobrecargas respecto de las zonas afectadas; se reiteran asimismo la limitación de la movilidad del codo izquierdo y la persistencia de la analgesia diaria por dolor sin que se aprecien alteraciones relevantes.

Así las cosas, la anterior confrontación hace que esta Sala discrepe del criterio mantenido en la instancia y llegue a la conclusión que el actor padece una serie de dolencias y limitaciones previsiblemente permanentes, que le impiden desempeñar con un mínimo de eficacia durante una jornada de trabajo normal y sin padecimientos excesivos no solamente las tareas fundamentales propias de su profesión de basurero, sino de cualquier otra profesión u oficio sin poner en juego su salud, lo que lo hacen merecedor del mantenimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta que tenía reconocida, pues no se aprecia mejoría alguna en su cuadro clínico residual y sigue incompatibilizada para la realización de cualquier profesión y oficio, como en su día ya dictamino la propia Gestora, toda vez que es reiterada doctrina jurisprudencial la de que: 'toda actividad profesional, requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una actitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS 24 de abril de 1990 ), de manera que a los efectos de calificación de la invalidez permanente, la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de eficacia, productividad y responsabilidad, imponiéndose por tanto la estimación del motivo.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Iván contra la sentencia de 22 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo en los autos núm. 423/17, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y declaramos que el actor sigue afecto de la situación de incapacidad permanente en el grado en su día declarado y condenamos a la Entidad Gestora demandada, a estar y pasar por esta declaración, y, a que prosiga en el abono de la prestación correspondiente en la forma y cuantía que tenía reconocidas con efectos desde el día 1 de marzo de 2017, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que correspondan.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.