Sentencia SOCIAL Nº 1166/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1052/2019 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0008393

Procedimiento Recurso de Suplicación 1052/2019 -F

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid Seguridad social 211/2018

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 1166/19

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En Madrid a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1052/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. INES CARMEN UCELAY URECH en nombre y representación de D./Dña. Felisa, contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid en sus autos número Seguridad social 211/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Felisa frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), MUTUA FREMAP (MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61), ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, EDADES DE ZENTENERA, S.L.U. y RESIDENCIA SANTA GEMA TERCERA EDAD SL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Dña. Felisa nacida el NUM000.1961 con DNI nº: NUM001, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº: NUM002 en el Régimen General, prestó servicios para la codemandada Edades de Zentenera, S.L.U desde el 23.06.2014 hasta el 31.07.2016 con la categoría profesional de Auxiliar de Geriatría.

Cubre la contingencia derivada de Accidente de Trabajo la Mutua Asepeyo quien subrogó a la empresa en el acto del juicio.

El 01.09.2016 causó alta en la empresa Residencia Santa Gema Tercera Edad, S.L, dedicada a la misma actividad y con la misma categoría de Auxiliar de Geri atría, causando baja el 31.03.2018.

Cubre la contingencia de AT la Mutua FREMAP Mutua Colaboradora con la Seguridad Social Nº 61, que subrogó a la empresa.

SEGUNDO.- El 13.07.2015 causó baja de IT por Accidente de Trabajo (Un usuario se escurrió y al ir a sujetarlo se hizo daño en el brazo derecho) fue diagnosticado de 'ruptura traumática de la cofia (manguito), de los rotadores del hombro derecho'.

Tratada por Asepeyo, fue dada de alta por curación el 05.07.2016.

Por resolución del INSS de fecha 27.07.2016 se ratifica el alta médica emitida por Asepeyo el 05.07.2016.

TERCERO.- El 20.10.2016 causa nueva baja de AT por recaída emitida por FREMAP en fecha 26.10.2016, causando alta médica laboral el 23.08.2017.

A propuesta de FREMAP el EVI propone inicio de expediente de incapacidad permanente, en su reunión de 4.05.2017.

El EVI en su reunión de fecha 16.08.2017, visto informe del expediente del trabajador determinó el cuadro clínico residual siguiente:

'Caída sobre hombre derecho en casa (Abril 2015) con rotura parcial de supraespinoso y deltoides. Accidente de trabajo en julio 2015 con tirón en hombre derecho. Rotura supraespinoso sin retracción intervenida en enero 2016 por fracaso de medidas conservadoras, evolución con dolor y limitación de movilidad'.

Siguiendo su propuesta el INSS emite resolución el 23.08.2017 en que declara a la actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes Baremo 072. (Hombro: limitación movilidad conjunta de la articulación en más de 50%). Cuantía 2.870,00 € 100%. Responsabilidad Fremap.

El 15.09.2017 dicta nueva resolución como adicional a la anterior, declarando responsable del pago a la Mutua Asepeyo.

CUARTO.- El 17.11.2017 formuló la actora reclamación previa.

QUINTO.- Las lesiones que padece la actora derivadas del AT son:

'Caída sobre hombro Dcho. En casa (abril 2015) con rotura parcial de supraespinoso y deltoides. Accidente de trabajo en julio 2015 con tirón en hombro Dcho. Rotura supraespinoso sin retracción intervenida en enero 2016 por fracaso de medidas conservadoras, evolución con dolor y limitación de movilidad'.

SEXTO.- De estimarse la demanda la Base Reguladora que correspondería sería la siguiente:

Para ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 IPT: 14.673,60 € anuales.

Para la parcial 1.119,60 mensuales.

Para FREMAP (MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61): 13.892,60 € anuales para la Incapacidad Permanente Total.

27.791,10 € de indemnización para la parcial.

La fecha de efectos sería el 1.04.2018.

La actora permaneció de alta en TGSS percibiendo la remuneración por la codemandada Residencia Santa gema Tercera Edad SL, desde el 1.09.2016 hasta el 31.03.2018 (folios 381 a 389 por reproducidos).

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'QUE DESESTIMANDO la demanda formulada por Dña. Felisa frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), MUTUA FREMAP (MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61), ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, EDADES DE ZENTENERA, S.L.U y RESIDENCIA SANTA GEMA TERCERA EDAD SL debo confirmar y confirmo la resolución impugnada absolviendo a los organismos codemandados de los pedimentos de la demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Felisa, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por ASEPEYO Y MUTUA FREMAP.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 4/12/19 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la demandante que se declare que está afecta a una incapacidad permanente total o, subsidiariamente, a una incapacidad permanente parcial para la profesión de auxiliar de geriatría, la representación letrada de la misma interpone recurso de suplicación formulando cuatro motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, interesa:

1.-En el primer motivo la revisión del hecho probado quinto para que consten la resolución del INSS de fecha 23/08/2017, informe médico de EVI de 18/04/2017, informe propuesta clínico laboral de FREMAP de 17/01/2017, informe médico de demora de calificación de 24/07/2017 e informe del perito de la parte demandante, y el cuadro clínico que indican los mismos.

El motivo se desestima porque en relación con los informes periciales señala la STS de 23 de febrero de 1990:

'Es doctrina reiterada de la Sala, en materia de plurales informes periciales (sentencias 1 de julio de 1986 y 3 de julio de 1986 , entre otras) que el Magistrado goza, conforme tanto el artículo 89-2 de la Ley de Procedimiento Laboral , como el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria, de amplias facultades para apreciarlos en conclusión con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica , pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la realidad de los hechos'. Y la valoración de la prueba es misión exclusiva del juzgador ante quien se practique ( STS de 21/06/1990), como establece el artículo 348 de la actual LEC al disponer que: 'El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.', debiendo señalarse que es esencial proponer el cuadro clínico que presenta en el momento que es examinada por el EVI y que revelen un manifiesto error por parte del juzgador de instancia.

2.-En el segundo motivo interesa la revisión del hecho probado sexto proponiendo la siguiente redacción:

'De estimarse la demanda la Base Reguladora que correspondería sería la siguiente:

Para ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 IPT: 14.673,60 € anuales.

Para la parcial 1.119,60 mensuales.

Para FREMAP (MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61): 13.892,60 € anuales para la Incapacidad Permanente Total.

27.791,10 € de indemnización para la parcial.

La fecha de efectos sería el 23.08.2017.

La actora permaneció de alta en TGSS, sin percibir remuneración alguna por la codemandada Residencia Santa gema Tercera Edad SL y sin existir prestación de servicios, desde el 23.08.2017 hasta el 31.03.2018.

El día 19.02.2018 la actora envió un escrito por burofax a la codemandada Residencia Santa gema Tercera Edad SL del siguiente tenor:

'Madrid, a 19 de febrero de 2018

Muy Sra. mía,

Como sabe, el 20/10/2016 inicié un episodio de baja por incapacidad temporal derivado del accidente de trabajo que sufrí ese mismo día en su empresa.

En el mes de mayo de 2017 el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) propuso al Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) iniciar un expediente de incapacidad permanente.

Con fecha 23 de agosto de 2017 el INSS dictó resolución, que me fue notificada el siguiente día 7 de octubre, declarándome afecta a Lesiones Permanentes no Invalidantes. Yo misma le envié la copia de esta resolución por WhatsApp al nº de teléfono NUM003 y le dije que me sentía mal y que no podía trabajar como Gerocultora y que me diera de baja en la Seguridad Social, despidiéndome por ineptitud sobrevenida.

Pero usted no me ha dado de baja ni me ha despedido a día de hoy, por lo que me encuentro sin salario y sin paro desde que me dieron el alta. Tampoco he podido trabajar en su empresa ni en ninguna otra.

Le ruego por favor que proceda según he interesado pues de lo contrario me veré obligada a ejercer las acciones que considere oportunas.

Un afectuoso saludo'.

El día 31.3.2018 la codemandada Residencia Santa gema Tercera Edad SL dio de baja a la actora en la Seguridad Social'

La revisión se desestima porque la determinación de la fecha de efectos es un concepto jurídico.

3.-En el tercer motivo interesa la adición de un hecho con el siguiente contenido:

'Las funciones esenciales de un Auxiliar de Geriatría o Gerocultor son las que siguen:

-Levantar residentes de la cama.

-Realizar la higiene personal de los residentes (duchas,

lavado de residentes encamados, afeitado e higiene bucal).

-Vestir a los residentes.

-Llevar a los residentes a zonas comunes o realizar las

movilizaciones pautadas por el fisioterapeuta.

-Recepcionar la comida, montar comedores y dar de comer a

los residentes que lo necesiten.

-Hacer camas, recoger la ropa sucia y llevarla a la

lavandería y sacar la basura de la habitación.

-Repartir y organizar en los armarios la ropa de los

residentes.

-Participar en terapias con residentes (talleres programados,

por ejemplo de pintura o manualidades)

-Acostar a los residentes.

-Realizar cambios posturales y cambios de pañal.

-Aplicar enemas.

-Registrar incidencias ocurridas durante la jornada de trabajo.'

La adición debe prosperar al desprenderse del documento que cita.

SEGUNDO.-En el cuarto motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega infracción del artículo 194 de la 1_rel>LGSS, apartados 1.a) y b) y 3 de la LGSS, en relación con los artículos 196.2.2º de la LGSS y 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio. En síntesis expone que presenta una limitación funcional severa de hombro derecho por encima de la horizontal, con marcado dolor, acompañado de impotencia funcional en todos los arcos de movilidad de dicho hombro que incapacitan a la demandante para la profesión de auxiliar de geriatría y, con carácter subsidiario, considera que el cuadro clínico le produce una disminución al menos del 33 % de su rendimiento normal.

La demandante presenta el siguiente cuadro clínico:

Caída sobre hombro Dcho. En casa (abril 2015) con rotura parcial de supraespinoso y deltoides. Accidente de trabajo en julio 2015 con tirón en hombro Dcho. Rotura supraespinoso sin retracción intervenida en enero 2016 por fracaso de medidas conservadoras, evolución con dolor y limitación de movilidad.

El cuadro clínico que presenta no tiene, por ahora, entidad suficiente para impedirle la realización de las principales tareas de su profesión habitual de auxiliar de geriatría ya que el dolor se maneja tomando ibuprofeno cada ocho horas y no están agotadas las posibilidades terapéuticas debiendo realizar procedimiento de rehabilitación con fisioterapeutas, siguiendo las pautas marcadas, durante el tiempo que se considere aconsejable, para poder, posteriormente, determinar el cuadro clínico definitivo, la movilidad del hombro derecho, lo expuesto lleva a desestimar la petición principal y subsidiaria.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Felisa contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid, en autos nº 211/2018, seguidos a instancia de Felisa contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL o, subsidiariamente, INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1052-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-1052-19.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.