Sentencia SOCIAL Nº 117/2018, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 103/2018 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00117/2018
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 595
NIG: 26089 44 4 2017 0001009
Equipo/usuario: BMB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000103 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000323 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Jesús Manuel
ABOGADO/A: MARIA COLOMA GARCIA TRICIO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA LA FRATERNIDAD, GRAFICAS OCHOA , MUTUA MIDAT CYCLOPS ,
INSS/TGSS
ABOGADO/A: LUIS FERNANDO SAEZ DE JAUREGUI PEREZ, , RUBEN RANERO RANERA ,
LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Sent. Nº 117-2018
Rec. 103/2018
Ilm a. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilm o. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
Ilm a. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :
En Logroño, a veinticinco de Abril de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 103/2018 interpuesto por D. Jesús Manuel asistido de la Abogada Dª
María Coloma García Tricio contra la SENTENCIA nº 32/18 del Juzgado de lo Social nº DOS de Logroño de
fecha 22 DE ENERO DE 2018 y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Abogado de la Administración de la
Seguridad Social, MUTUA LA FRATERNIDAD asistido del Abogado D. Luis Fernándo Sáez de Jáuregui Pérez,
MUTUAL MIDAT CYCLOPS asistido del Abogado D. Rubén Ranero Ranera y GRAFICAS OCHOA, ha actuado
como PONENTE EL ILMO. SR. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRI MERO.- Según consta en autos, por D. Jesús Manuel se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número DOS de Logroño, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA LA FRATERNIDAD, MUTUAL MIDAT CYCLOPS y GRAFICAS OCHOA en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEG UNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 22 DE ENERO DE 2018 recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO .- El demandante, nacido el NUM000 de 1961, se encuentra afiliado al régimen general de la seguridad social siendo su profesión habitual la de encargado, grupo profesional III nivel III del convenio colectivo de artes gráficas. La empresa actualmente tiene concertadas las contingencias profesionales con la mutua MC mutual; hasta el 30 de junio de 2007 la empresa estuvo asegurada por la mutua FRATERNIDAD MUPRESPA.



SEGUNDO .- El 8 de junio de 2005 el trabajador sufrió un accidente laboral cuando al girar hacia atrás se cayó de un escalón produciéndole un fuerte dolor en la espalda.

El actor inició un proceso de incapacidad temporal del que fue dado de alta el 19 de junio de 2005.

El 3 de octubre de 2005 se le realizó una resonancia magnética lumbar en la que se señala 'fractura acuñamiento del cuerpo vertebral de L2, con edema asociado en relación con un proceso traumático agudo, nódulos de schmorl. Protusión discal en L4-L5 subligamentosa central posterior.

El actor fue derivado al centro Los manzanos donde el 18 de noviembre de 2005 se descartó la intervención quirúrgica proponiendo rehabilitación lumbar.



TERCERO .- El 10 de enero de 2006 se le realizó una nueva resonancia magnética con el siguiente contenido: cambios degenerativos óseos y discales generalizados con distribución heterogénea. Aparente y segmentario hundimiento del platillo vertebral superior de L2 en relación a traumatismo previo crónico o a patología vertebral subyacente del tipo de hemangioma. Nódulos de schmorl. Incipientes signos de osteocondrosis intervertebral en L4-L5, con protusión anular discal y cambios degenerativos óseos locales condicionados, en conjunto, un área del canal raquídeo ligeramente por debajo de los límites de la normalidad estenosando parcialmente a ambos canales radiculares en los correspondientes agujeros de conjunción.

Variable protusión y tendencia a los mismos de los discos L1- L2, L2-L3, L3-L4 y L5-S1. Discreta protusión anular del disco L1-L2 con muy dudoso significado patológico.



CUARTO .- El día 31 de enero de 2013 el trabajador sufrió un nuevo accidente de trabajo cuando realizaba trabajos en la máquina troqueladora al introducir una pieza en la máquina sintió un crujido en la espalda.



QUINTO .- El 29 de abril de 2014 el demandante sufrió un nuevo accidente al estar subido en una máquina se la han movido los escalones golpeándose contra la máquina en rodilla derecha y con dolor agudo en la zona lumbar.

Acudió a la mutua que realizó la siguiente exploración física: presenta molestias a la palpación en L2/L4 y dolor a la palpación de sacroilíaca izquierda. Movilidad limitada y dolorosa en la flexó extensión y lateralización izquierda. Marcha PT posible, lasegue +/- 80º.

Rodilla derecha: dolor a la palpación de LLI y compartimento interno. Cepillo +/- no derrame articular.

Movilidad limitada a la flexión por dolor, no se puede explorar por estar muy contracturado. No cajones ni bostezos articulares. Rx calcificaciones en zona de LLI no se aprecia patología ósea aguda.

Rx secuelas de fractura aplastamiento de L2. No se aprecia patología ósea aguda.



SEXTO .- El mismo día 29 de abril de 2014 el actor inició un proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo.

Se le realizó una resonancia magnética con el siguiente resultado: fragmento discal localizado en el receso lateral izquierdo del nivel L4-L5 que contacta con la raíz L4 izquierda. Acuñamiento anterior antiguo del cuerpo vertebral L2. Deshidratación discal generalizada. Nódulos Schmorl. Protusión discal asimétrica de predominio intraforaminal derecho de nivel L2-L3, protusiones discales anulares de los niveles L3-L4, L4-L5 y L5-S1. Cambios degenerativos en elementos vertebrales posteriores.

En electromiograma se diagnostico radiculopatía L4 izquierda con signos de denervación activa.

Tras diagnóstico y varias infiltraciones se le realizó al actor en fecha 23 de junio de 2016 una artrodesis L4-L5 con dispositivo intersomático y recalibraje izquierdo.

SÉPTIMO .- Se inició expediente de incapacidad permanente a instancias de la mutua con propuesta de incapacidad emitiéndose informe de valoración médica en fecha 1 de febrero de 2017 con el siguiente resultado: CONCLUSIONES: DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS: 6/2005 FRACTURA ACUÑAMIENTO DE L2 y PROTUSIÓN DISCAL L4-L5, DURANTE EL PROCESO DE TERAPIA RHB FX DE ESCAFOIDES. POSTERIORMENTE EPISODIOS DE REAGUDIZACIÓN DE LUMBALGIA/LUMBOCIATALGIA. EN 2016 SE DX DE RADICULOPATÍA L4 IZQUIERDA. SECUNDARIA A HERNIA DISCAL L4-L5 Y ESTENOSIS DE CANAL.

TRATAMIENTO: EN PRINCIPIO TRATAMIENTO CONSERVADOR. INFILTRACIÓN PERIDURAL L4- L5. 23.06.2016 ARTRODESIS L4-L5 Y RECALIBRADO. REHABILITACIÓN. TRATAMIENTO OMEOPRAZOL, IBUPROFENO, NOROTIL SI SE INCREMENTA EL DOLOR.

EVOLUCIÓN: 17.11.2016 INFORME BIOMECÁNICO. LA EXPLORACIÓN REALIZADA MEDIANTE CINEMÁTICA EN 3D, INCLINOMETRÍA Y EMG MUESTRA SIGNOS DE CLARA DISFUNCIÓN LUMBAR.

EMG DE SUPERFICIE SE OBSERVA LA AUSENCIA DEL FENÓMENO DE REALAJACIÓN TANTO EN LA MUSCULATURA ESPINAL COMO EN LA MUTIFIDA.

INCLINOMETRIA. RITMO LUMBOPÉLVICO VALOR DE FLEXIÓN LUMBAR MUY DISMINUIDO CON COMPENSACIÓN PARCIAL DEL MOVIMIENTO A NIVEL PÉLVICO.

POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS: EXPLORACIÓN EN CONSULTA: PACIENTE CON DISCRETA OBESIDAD ABDOMINAL. EEII HIPOTONIA Y AMIOTRÓFICA EN MUSLO DERECHO A 10 CM DE MESETA TIBIAL 39 DERECHO 40 CM IZQUIERDO. LASEGUE + EN EEII A UNOS 40º IZQUIERDO. BALANCE ARTICULAR DE RODILLA AMPLIO. CADERA FLEXIÓN DE 90º. LASEGUE + EN EII A UNOS 40º, DEAMBULA DE PUNTILLAS. DIFICULTAD PARA CAMINAR DE TALONES POR DISMINUCIÓN DE LA FLEXIÓN DORSAL DE PIE IZQUIERDO.

ROTACIÓN ROTULIANO IZQUIERDO NO ENCONTRADO RESTO POSITIVO.

LIMITACIONES: DISMINUCIÓN DE LA MOVILIDAD DE RAQUIS EN TODOS LOS PLANOS DE FORMA IMPORTANTE, RADICULOPATÍA L4, ROT ROTULIANO IZQUIERDO NO ENCONTRADO, DIFICULTAD PARA LA DEAMBULACIÓN DE TALONES.

CONCLUSIONES: LIMITADA LA CAPACIDAD LABORAL PARA ACTIVIDADES QUE IMPLIQUEN SOBRECARGA DE RAQUIS, MANEJO DE PESOS Y MOVILIDAD DE RAQUIS LUMBAR.

OCTAVO .- Por resolución de 7 de marzo de 2017 se comunicó al actor la denegación de la incapacidad permanente por que sus lesiones no alcanzaban grado suficiente de disminución de la capacidad laboral, finalizando la incapacidad temporal, reincorporándose a se puesto de trabajo.

Presentada reclamación previa la misma fue desestimada por resolución de 16 de mayo de 2017.

NOVENO .- El trabajador presenta como principales patologías las siguientes: - artrodesis L4-L5 con dispositivo intersomático y recalibraje izquierdo.

- deshidratación discal generalizada.

- protusiones discales anulares de los niveles L3-L4, L4-L5 y L5-S1.

- acuñamiento anterior antiguo del cuerpo vertebral L2.

- nódulos Schmorl.

- Radiculopatía motora crónica de intensidad leve en raíces L4-L5 izquierdo.

El actor presenta limitación para requerimientos intensos del raquis lumbar.

DÉCIMO .- La mutua MC mutual realizó en fecha 17 de noviembre de 2016 un estudio biomecánico al trabajador que arrojo el siguiente resultado: - la amplitud de movimientos de flexión lumbar es de 50º, valor de normalidad > 60% y de extensión lumbar de 7º.

- la velocidad angular en flexo extensión es de 67 º/sg, valor de normalidad 120 º/ sg.

- las curvas cinemáticas obtenidas son reproductibles en todas las repeticiones realizadas, objetivándose una pérdida significativa de la velocidad de 35º y 5º de la extensión lumbar. - flexión lumbar 30º, extensión lumbar 7º, flexión pelvis 38º, extensión pelvis -1º. Valor de normalidad flexión tronco lumbar + pélvica >100º.

- ritmo lumbopélvico valor de flexión lumbar muy disminuido con compensación parcial del movimiento a nivel pélvico.

- ausencia de fenómeno de relajación tanto en la musculatura espinal como en la mutifída. El ratio en los músculos espinales es de 1.0 y 1.0 y en los mutifidos 0.8 y 1.2 valores de normalidad >2.

- signos de significativa disfunción lumbar.

UNDÉCIMO .- La base reguladora de la incapacidad permanente absoluta es de 1.853,78 euros.

F A L L O : DESESTIMO la demanda presentada por don Jesús Manuel contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA LA FRATERNIDAD, MUTUA MC MUTUAL-MIDAT CIYCLOPS, y la empresa GRÁFICAS OCHOA, y en consecuencia confirmo la resolución administrativa impugnada absolviendo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.' TER CERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Jesús Manuel , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRI MERO. - El actor, al que la Dirección Provincial del INSS denegó por resolución de 7 de marzo de 2017 declaración de incapacidad permanente, porque sus lesiones no alcanzaban grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, confirmada en vía de reclamación previa por la de 16 de mayo de 2017, interpuso demanda frente al INSS y la TGSS, posteriormente ampliada frente a la empresa GRÁFICAS OCHOA, MUTUA LA FRATERNIDAD y MUTUA MIDAT CYCLOPS (MC MUTUAL), en reclamación sobre incapacidad permanente, solicitando que se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, o subsidiariamente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo o subsidiariamente de enfermedad común.

Contra la sentencia de instancia que ha desestimado la pretensión de la demanda por no apreciar que el actor se encontrase en situación de incapacidad permanente, se interpone por la representación letrada del actor recurso de suplicación, que instrumenta a través de dos motivos destinados a la revisión fáctica por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y de un tercero dedicado a la censura jurídica sustantiva al amparo del apartado c) del mismo artículo y Ley. El recurso ha sido impugnado tanto por la representación letrada de FRATERNIDAD-MUPRESPA como por la de MC MUTUAL CYCLOPS.

SEG UNDO. - Para dar respuesta a la pretensión de revisión de los hechos probados, ha de recordarse en orden a esta revisión, que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez «a quo», de conformidad con lo dispuesto en el Art. 97.2 de la de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y que la suplicación no es una apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado ( artículos 193 b y 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional en la medida en que únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba. En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiera hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y patente de los documentos o pericias invocados en el recurso.

Y así la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS 05/11/2008 -rec. 130/2007 -; 18/12/2012 -rec. 18/2012 -; 08/02/2010 -rec. 107/2009 - ; 16/06/2015 -rec. 273/2014 ; 24/02/2016 -rec 268/2013 -, entre otras muchas) sentada en relación a esta función jurisdiccional, y con la finalidad de evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar un recurso extraordinario (como es el de suplicación) en una segunda instancia, ha establecido como requisitos que conjunta y necesariamente han de cumplirse para que pueda alcanzar éxito la revisión de los hechos probados, los siguientes: 1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial [en el recurso de casación únicamente la documental] que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

En concreción de tales requisitos la jurisprudencia también ha determinado: a) La necesidad de que la equivocación del juzgador resulte de un modo directo, evidente e incuestionable, de documento o dictamen obrante en los autos, concretamente identificados y con precisa indicación de la parte de cada uno de ellos que justifica la revisión ( STS 05/04/2016 -rec. 159/2015 - y 03/05/2001 -rec. 1434/2000 ).

b) El documento o dictamen ha de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable -literosuficiencia-, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas. Por tanto, la revisión no puede prosperar si el contenido del documento o del dictamen pericial entra en contradicción con el resultado de otras pruebas, no dotadas de menor valor, a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado una eficacia probatoria preferente.

c) La revisión fáctica no puede fundarse en las mismas pruebas en las que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues, salvo supuestos de error palmario, no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, a quien corresponde la valoración de la prueba, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada realizado a partir de la misma prueba ya valorada por el Juzgador. ( SSTS 16/09/2015 -rec. 330/2014 -; 11/11/09 -rec. 38/08 -; y 26/01/10 -rec. 96/2009 ).

d) en caso de documentos o dictámenes periciales contradictorios ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

e) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a sustituir al Juzgador en su exclusiva función valorativa de la prueba que le atribuye el artículo 97.2 LRJS , de manera que no puede el Tribunal el realizar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, ni realizar una valoración distinta, salvo manifiesto error, de las pruebas que el juzgador de instancia ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, pues no es aceptable sustituir la percepción objetiva e imparcial que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

Sólo si se cumplen estas exigencias puede modificarse la redacción fáctica de la sentencia recurrida.

TER CERO. - El motivo Primero, correctamente amparado en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , propone la revisión del hecho probado Primero, cuya redacción judicial es la siguiente: ' El demandante, nacido el NUM000 de 1961, se encuentra afiliado al régimen general de la seguridad social siendo su profesión habitual la de encargado, grupo profesional III nivel II del convenio colectivo de artes gráficas. La empresa actualmente tiene concertadas las contingencias profesionales con la mutua MC mutual; hasta 30 de junio de 2007 la empresa estuvo asegurada por la mutua FRATERNIDAD MUPRESPA '.

Pretende el recurrente la sustitución del texto comprendido entre '...la de encargado' y 'artes gráficas.', por el siguiente que ofrece: ' OPERARIO MAQ. IMPRIMIR, ENCUADERNACIÓN Y FABRICACIÓN PRODUCCIÓN PAPEL, constando como OFICIAL 1º en el contrato de trabajo, siendo de aplicación el convenio de artes gráficas, manipulados de papel, manipulados de cartón, editoriales e industrias auxiliares con un nivel profesional de OFICIAL CUALIFICADO '.

Para apoyar su pretensión, cita los documentos obrantes en el folio 60, que contiene la pág. 1 del informe de valoración médica emitido el 03/02/2017, en el que figura como 'Ultima profesión: entrada y salida mercancías, troquelador y en guillotina'; en el folio 68, que incorpora la pág. 1 de su propio escrito de reclamación previa, en la que el reclamante afirma 'Desempeño el puesto de trabajo como OFICIAL-NIVEL 4, GRUPO 3 (impresión y post-impresión) en la empresa GRÁFICAS OCHOA, S.A.'; y en el folio 159, anverso del contrato de trabajo suscrito el 04/05/1999, en el que figura como categoría profesional 'OFICIAL 1ª'.

El motivo no puede prosperar en atención a lo siguiente: a) Los documentos en los que basa su pretensión ya han sido valorados por la juzgadora de instancia, junto con el resto de la documental y las demás pruebas practicadas, como expresa en su fundamento de derecho Primero, sin que sea facultad de la Sala realizar una nueva valoración de la prueba sustituyendo el criterio objetivo de aquella por el subjetivo de la parte, salvo error manifiesto, claro y concluyente, que aquí no se aprecia.

b) El informe de valoración médica, en cuanto expresa en el epígrafe 'Ultima profesión' 'entrada y salida mercancías, troquelador y en guillotina', no es prueba que, por sí sola, acredite la categoría profesional que pretende, porque, sin ayuda de otras pruebas, realmente no describe una profesión sino algunas funciones de un concreto puesto de trabajo, que tampoco contradicen la profesión de encargado en una empresa de escasa plantilla. Como tampoco lo es el contrato de trabajo concertado el 04/05/1999, hace dieciocho años, tiempo de adquisición de experiencia que justifica la evolución a tareas de supervisión propias de la profesión de Encargado. El propio actor, en el hecho segundo de su demanda refiere que las tareas de su ' puesto de trabajo son muy variadas: 1.- Reportar de forma puntuar y periódica la evolución de la producción; ajustarse a las especificaciones técnicas; 2.- Recepcionar en las máquinas o en el lugar indicado las distintas materias primas, tintas, cartoncillo, moldes, etc.; 3.- Recepcionar materiales y ubicarlos en el sitio correspondiente; manejo de maquinaria; 4.- Supervisar la producción del personal a su cargo, así como encargarse de que todas las herramientas, máquinas y otros medios de trabajo queden guardados y limpios, etc. 5.- Entrada y salida de mercancías, Troquelador y en Guillotina '. Así que, en las propias tareas que el actor refiere, predominan claramente las funciones de control, supervisión y mando intermedio propias de un Encargado.

c) Además, en otros documentos, como el dictamen propuesta de 07/02/2017 (fol. 8 vto.), la resolución de 16/05/2017 (fol. 8), copia de parte de accidente de trabajo (fol. 30), informe propuesta clínico-laboral de MC Mutual de 14/12/2016 (fol. 54), figura como profesión última y puesto de trabajo la de 'Encargado'.

d) En todo caso, resultaría intrascendente en este caso, porque a los requerimientos de una y otra profesión se refiere la Juez de instancia, en el fundamento jurídico Tercero, último párrafo, que no ha sido combatido, diciendo: ' Bien como encargado, bien como oficial de artes gráficas, la bipedestación no es estática mantenida, permitiéndose cambios de postura habituales, de hecho el profesiograma acompañado en el informe pericial de parte actora, que no recoge referencias a encargados sino a un nivel inmediatamente inferior, en muchos apartados recoge un grado 2 de intensidad. Tampoco en la actividad se exige flexión repetitiva de la columna lumbar, ni movilidad continuada de grandes pesos, sin perjuicio de que en momentos puntuales la actividad pueda implicar dichas acciones. Ciertamente el trabador presenta limitación para flexión continuada, bipedestación estática, pero no de forma dinámica según la propia grabación videográfica donde se observa posición de cuclillas mantenida en el tiempo, carga de pesos, evidentemente no equivalente a una jornada laboral, pero sí debe tenerse en cuenta que en su profesión habitual no existe un carga física importante, siendo admisible los cambios de postura, la deambulación y bipedestación alterna, todo lo cual determina que, sin perjuicio de que en procesos de reagudización precise una incapacidad temporal, no presenta limitaciones permanentes para el desarrollo de su actividad laboral '.

e) Todo ello conlleva que la denominación del convenio colectivo aplicable en la empresa, que por otra parte es una cuestión jurídica y no fáctica, carezca de trascendencia a efectos modificadores del signo del fallo, en cuanto que no justifica diferentes requerimientos físicos en su actividad que los que se recogen en la declaración fáctica contenida en el fundamento jurídico tercero, que acabamos de transcribir.

El primer motivo, en consecuencia, se desestima.

CUA RTO. - En el motivo segundo, la parte recurrente solicita la revisión del hecho probado Noveno, en el que la Juez de instancia declara probadas las patologías que el actor padece, concluyendo que ' El actor presenta limitación para requerimientos intensos del raquis lumbar ', frase que el recurrente pretende sustituir por la de ' El actor presenta limitación para sobrecarga del raquis, manejo de pesos y movilidad de raquis lumbar ', basándose para ello en el folio 153, que consiste en un informe médico de alta hospitalaria de MC Mutual de 17/11/2016, que no recoge el texto alternativo propuesto; en el informe del EVI obrante en los folios 60 y siguientes, y en el informe emitido por su propio perito médico, Dr. Obdulio , obrante en los folios 108 y siguientes. Aun cuando no señala la parte concreta de los documentos en que apoya su pretensión, ha de entenderse que se refiere a las conclusiones del informe de valoración médica de 03/02/2017 (fol. 61), en el que, como se recoge en el hecho probado Séptimo, se afirma que está 'Limitada la capacidad laboral para actividades que impliquen sobrecarga de raquis, manejo de pesos y movilidad de raquis lumbar', y al punto 12 de las conclusiones del informe emitido por su perito médico el 06/11/2017 (fol. 131), en el que se expresa que 'Puede realizar aquellos trabajos en los que no se requiera una sobrecarga del raquis, manejos de pesos y movilización del raquis con movimientos repetitivos'.

Tampoco este motivo puede ser favorablemente acogido por: a) Los citados documentos ya han sido valorados por la juzgadora de instancia, refiriéndose específicamente a ellos, en el fundamento jurídico Primero, junto con el resto de los informes médicos aportados, así como los informes de seguimiento realizados por detectives privados, y ha llegado a la conclusión expresada en el hecho probado Noveno, que en el motivo se impugna, de que ' El actor presenta limitación para requerimientos intensos del raquis lumbar ', o como expresa en el fundamento de derecho Tercero, último apartado, sin que haya sido combatido por el recurrente, ' El actor presenta una limitación en la movilidad de la columna lumbar tras la realización de la artrodesis L4-L5, según refleja el estudio biomecánico, así como una radiculopatía motora leve, ahora bien, estas patologías limitan la capacidad para desarrollar actividades de intensa carga lumbar '.

b) Lo que, en definitiva, pretende el recurrente es sustituir el objetivo e imparcial criterio valorativo de la prueba de la Juez 'a quo', por el subjetivo e interesado criterio de la parte, sin que haya acreditado error alguno en la valoración efectuada por aquélla, el cual ha de prevalecer sobre el interesado de la parte.

c) Porque, además, aunque se accediera a la revisión pretendida, resultaría intrascendente a efectos modificadores del signo del fallo, salvo que se acreditara que los requerimientos de las tareas fundamentales de su profesión habitual exigen la realización de actividades que impliquen 'sobrecarga del raquis, manejo de pesos y movilidad de raquis lumbar', lo que no ha acreditado el recurrente. Por el contrario, como se afirma en el último párrafo del fundamento jurídico Tercero, con valor de hecho probado y sin que haya sido combatido, 'la bipedestación no es estática mantenida, permitiéndose cambios de postura habituales', '...Tampoco en la actividad se exige flexión repetitiva de la columna lumbar, ni movilidad continuada de grandes pesos, sin perjuicio de que en momentos puntuales la actividad pueda implicar dichas acciones'.'...debe tenerse en cuenta que en su profesión habitual no existe una carga física importante, siendo admisible los cambios de postura, la deambulación y bipedestación alterna'.

Todo ello conduce a la desestimación del segundo motivo.

QUI NTO. - Ya en vía de censura jurídica, el motivo Tercero denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 194.1.c ) y 4 y 5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre en la consideración de que el actor, en contra de lo resuelto por la sentencia recurrida, se halla en la situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, lo que justifica, fundamentalmente, en que las dolencias del actor no solo le limitan para requerimientos intensos del raquis sino para cualquier movimiento o sobrecarga del raquis.

El citado artículo 194.4 LGSS determina: ' Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. ' Y el apartado 5 del mismo artículo define la incapacidad permanente absoluta diciendo: ' Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio '.

La Sala, para resolver el recurso, ha de partir necesaria y exclusivamente de las patologías y limitaciones funcionales que la sentencia recurrida declara probadas las cuales son las consignadas en el inmodificado hecho probado Noveno de la sentencia: ' El trabajador presenta como principales patologías las siguientes: - artrodesis L4-L5 con dispositivo intersomático y recalibraje izquierdo. - deshidratación discal generalizada. - protrusiones discales anulares de los niveles L3- L4, L4-L5 y L5-S1. - acuñamiento anterior antiguo del cuerpo vertebral L2. - nódulos Schmorl. - Radiculopatía motora crónica de intensidad leve en raíces L4-L5 izquierdo.

El actor presenta limitación para requerimientos intensos del raquis lumbar '.

Estas son las limitaciones que han resultado objetivadas en la actora, y no las limitaciones a las que alude en el recurso.

En cuanto a los requerimientos de la profesión habitual de Encargado, que es la que ha de atribuirse al actor a pesar de la variación intentada sin éxito por el recurrente, como se afirma en el último apartado del fundamento jurídico Tercero de la sentencia recurrida son los ya expresados en el fundamento precedente, que permiten ' cambios de postura habituales ', que ' tampoco se exige flexión repetitiva de la columna lumbar, ni movilidad continuada de grandes pesos, sin perjuicio de que en momentos puntuales la actividad pueda implicar dichas acciones ', y que ' no existe una carga física importante, siendo admisible los cambios de postura, la deambulación y bipedestación alterna '.

La Sala comparte la conclusión a la que ha llegado la juzgadora de instancia, porque no ha acreditado el actor -a quien correspondía hacerlo conforme a lo previsto en el art. 217.2 LEC - que las limitaciones que genera su cuadro clínico objetivado resulten incompatibles con las tareas fundamentales de su profesión habitual de Encargado, por lo no puede ser declarado en la situación de incapacidad permanente total para dicha profesión, que solicitaba con carácter subsidiario, ni menos aún en situación de incapacidad permanente absoluta postulada con carácter principal.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo Tercero y, con él, la del recurso en su totalidad, y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEX TO. - En coherencia con cuanto se ha expuesto, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida. Sin que haya lugar a la imposición de costas, conforme a los artículos 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1996 , al disponer la parte recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Jesús Manuel , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja el 22 de enero de 2018 , en autos nº 323/2017, promovidos por el recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa GRÁFICAS OCHOA, S.A., MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA, y MC MUTUAL MIDAT CYCLOPS, en reclamación sobre Incapacidad Permanente Absoluta y subsidiariamente Total, y confirmamos la sentencia dictada en la instancia, sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0103-18, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0103-18.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./