Sentencia SOCIAL Nº 1171/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2641/2021 de 23 de Junio de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 1.171/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintitrés de Junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2.641/21, interpuesto por Dª Amelia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERIA, en fecha 21/06/21, en Autos núm. 638/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Amelia en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21/06/21, que contenía el siguiente fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Amelia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1.- La actora, Dª. Amelia, mayor de edad, con DNI NUM000 , formaba pareja de hecho con D. Juan Ignacio estando la pareja resgistrada en el Registro de Parejas de Hecho a virtud de resolución de fecha 29/05/2014 y sin hijos comunes (página 12 del expediente administrativo).

La pareja convivió en el domicilio sito en CALLE000 nº NUM001 de la localidad de Berja desde el año 2002 hasta 24/07/2017. (no controvertido).

2.- D. Juan Ignacio , con DNI NUM002, falleció en fecha 24 de julio de 2017. (pagína 9 del expediente)

3.- La actora inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS interesando la prestación por supervivencia (viudedad), dictando el INSS resolución en fecha 25/08/2017 denegando la prestación por los siguientes motivos:

'Por no mantener convivencia ininterrumpida de al menos cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento como pareja de hecho registrada con el fallecido, de acuerdo con el artículo 221.2 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre (BOE 31/10/2015).

'Por no ser sus ingresos durante el año natural anterior al fallecimiento de su pareja de hecho inferiores al 25% de la suma de los obtenidos por usted y el causante fallecido en ese mismo periodo, no teniendo ambos hijos comunes con derecho a orfandad de acuerdo con el artículo 221.1 párrafo primero de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre (BOE 31/10/2015).

'Por ser sus ingresos en el año del fallecimiento del causante superiores al 1,5 veces el importe del salario mínimo interprofesional vigentes en ese mismo ejercicio, de acuerdo con el artículo 221.1 párrafo segundo de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre (BOE 31/10/2015).'

4.- Notificada la resolución la actora presentó escrito aportando documental e interesando reconsiderara el INSS aprobar la prestación de viudedad, solicitud que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 09/10/2017.

5.- En fecha 14/05/2018 la actora presentó reclamación previa frente a la resolución de 25/08/2017, alegando que cumplía los requisitos para el reconocimiento de la prestación pues no solo se acreditaba la convivencia exigida, sino que igualmente durante el año anterior al fallecimiento del causante no superó los ingresos del 1,5 del SMI.

La Dirección Provincial del INSS dictó nueva resolución desestimando la reclamación previa, e indicando:

'(...) si bien queda probada la convivencia ininterrumpida de al menos cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento como pareja de hecho registrada con el causante, no cumple con el límite de ingresos aplicable conforme al art. 221.1 de la LGSS (...).

Los ingresos declarados en su solicitud, 21.958,05 euros en el ejercicio 2016, año natural anterior al fallecimiento, sobrepasan el límite de los 13.942,78 euros que corresponden al 25% de 55.771,13 euros, suma de los ingresos obtenidos por Vd, 21.958,05 euros y por el causante, 33.813,08 euros en ese mismo periodo. Igualmente los ingresos declarados por Vd en 2017, año natural del fallecimiento del causante, sobrepasan los 14.861,70 euros correspondiente al límite del 1.5 del SMI en cómputo anual (9.907,80 euros) vigente en ese mismo ejercicio (...)'. (página 41 del expediente).

6.- En el año 2017 la actora percibió unos ingresos de 23.249,66 euros (más documental del INSS).

7.- La base reguladora para la prestación de viudedad asciende a 2.738,68 euros y fecha de efectos el 14/02/2018 (no controvertido).'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Amelia, recurso que posteriormente formalizó, nosiendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia de instancia se ha desestimado la demanda interpuesta por la actora Dª Amelia, en reclamación de la pensión de viudedad por el fallecimiento de su pareja de hecho D. Juan Ignacio acontecido el 24 de julio de 2017, denegación que se ha producido una vez probada la estabilidad notoria de la convivencia en vía administrativa previa, por no cumplirse con los requisitos económicos exigidos por el articulo 221.2 de la LGSS en la redacción que se encontraba vigente en la fecha del hecho causante, pues tras la Ley 21/2021 de 28 de diciembre, de garantía del poder adquisitivo de las pensiones y de otras medidas de refuerzo de la sostenibilidad financiera y social del sistema público de pensiones que entro en vigor desde el 1 de enero de 2022, no se exige el requisito de insuficiencia de recursos.

Y contra la misma se alza en suplicación la demandante, que dedica el primer motivo al amparo del articulo 193 a) de la LRJS a solicitar la nulidad de la sentencia y la retroaccion de las actuaciones al momento de la presentación de la demanda, para que por el Letrado de la Administración de Justicia se requiera al INSS para que aporte en el plazo reglamentario todo el expediente completo de la solicitud de las prestaciones de viudedad en el que se incluya todos los documentos aportados por la actora al expediente administrativo y una vez cumplido continuar con la tramitación del procedimiento con señalamiento de hora y fecha para que se celebre el juicio oral. Y ello al entenderse infringido el articulo 143.1 de la LRJS, en relación con los artículos 24.1 y 2 y 120.3 de la CE ,así como del art 218.2 de la vigente LEC. Y ello porque se afirma por la parte recurrente con apoyo en la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de 15 de abril de 2008 recaída en el Rec 1782/2005, que no se ha cumplido por la Entidad Gestora con lo ordenado por el art 143.1 de la LRJS, al no haber aportado a las actuaciones procesales el expediente administrativo completo de las prestaciones de viudedad, pues en los autos digitales no figura formando parte del expediente administrativo las hojas de salario que la actora aportó al expediente administrativo en las que se acreditaba que no superaba el salario de 982,50 euros mensuales, ya que no se debían de tener en cuenta unos pluses extrasalariales que percibió excepcionalmente en los tres últimos meses anteriores al fallecimiento del causante, y que según los reiterados escritos que la actora aportó a lo largo del expediente administrativo consta que las aportó, por lo que insiste en que se declare la nulidad de actuaciones con el fin de que el INSS aporte dichas hojas de salarios, y así como los gastos que la actora tuvo que soportar tras el fallecimiento del causante, gastos que se afirma que también aportó al procedimiento.

Pero el motivo no puede prosperar, pues aunque es cierto que el articulo 143.1 de la LRJS bajo la rubrica de 'Remisión del expediente administrativo' establece que:

' Artículo 143. Remisión del expediente administrativo.

1. Al admitirse a trámite la demanda se reclamará a la Entidad gestora o al organismo gestor o colaborador la remisión del expediente o de las actuaciones administrativas practicadas en relación con el objeto de la misma, en original o copia, en soporte escrito o preferentemente informático, y, en su caso, informe de los antecedentes que posea en relación con el contenido de la demanda, en plazo de diez días. El expediente se enviará completo, foliado y, en su caso, autentificado y acompañado de un índice de los documentos que contenga. Si se remitiera el expediente original, el secretario judicial lo devolverá a la entidad de procedencia, firme que sea la sentencia, dejando en los autos nota de ello'.No lo es menos que en el siguiente precepto 144 bajo el titulo ' Efectos de la falta de remisión del expediente administrativo'se establece que:

'1. Cumplido el plazo de remisión del expediente sin que se hubiera recibido el mismo, el secretario judicial reiterará por la vía urgente su inmediata remisión. El juicio se celebrará en el día señalado, aunque la entidad correspondiente no hubiera remitido el expediente o su copia, salvo que justificara suficientemente la omisión.

2. Si al demandante le conviniera la aportación del expediente a sus propios fines, podrá solicitar la suspensión del juicio, para que se reitere la orden de remisión del expediente en un nuevo plazo de diez días con apercibimiento de imposición de las medidas a las que se refiere el apartado 5 del artículo 75.

Dicho plazo será de cinco días en los procesos de impugnación de altas médicas a los que se refiere el apartado 3 del artículo 140.

3. Si llegada la fecha del nuevo señalamiento no se hubiera remitido el expediente, podrán tenerse por probados aquellos hechos alegados por el demandante cuya prueba fuera imposible o de difícil demostración por medios distintos de aquél.'

Es decir que la propia ley prevé los efectos de la falta de remisión del expediente, que resulta de aplicación a los supuestos en que el expediente como se aduce por la parte recurrente venga incompleto, ya que el expediente debe enviarse completo tal y como establece el art 143 anterior, resultando que al tratarse de un incumplimiento advertible en juicio, resulta preciso para aducirlo como vicio de nulidad en el recurso de suplicación alegarlo en tal acto, pidiendo la suspensión para en el siguiente señalamiento, solicitar la aplicación por parte del Magistrado en instancia de lo establecido en el art 144.3 de la LRJS. Y como del acto del juicio no se advierte que se cumpliera con dicho requisito es lo visto que el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.- Al amparo del articulo 193 a) de la LRJS se interesa la nulidad de la sentencia, al haber incurrido la misma en la infracción del art 24.1 y 1 de la CE en relación con la jurisprudencia establecida en la STS Sala de lo Social de 13 de junio de 2020 en el rec 4543/2017 en una incongruencia omisiva al no responderse adecuadamente a los hechos y pedimento de la demanda, pues consta en la misma y en las hojas de salario, que tanto el causante como la actora, no superaban los ingresos mínimos requeridos por cada miembro de la pareja que ascendía a 982,50 euros, el equivalente al 1,5 del SMI que en la fecha del hecho causante ascendía a 655 euros mensuales, siendo que en la sentencia a juicio de la parte recurrente se guarda un total silencio con tal alegato que consta no solo en la demanda sino además en todos los escritos que aporto la recurrente al expediente administrativo, debiendo declararse la nulidad de las actuaciones al momento final del juicio, para que se dicte nueva sentencia en la que se da respuesta a lo pretendido por la parte actora.

Al respecto, y sobre incongruencia, como señala la Sala IV/ TS en sentencia de 11 de diciembre de 2017 (rco. 265/2016 ), señala:"La jurisprudencia de esta Sala, --contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004), 30-junio-2008 (rco 158/2007), 27- septiembre-2008 (rco 37/2006), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009), así como las en ellas se citan--, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita.

Se razona, en la STS/IV 30-junio-2008, que '...es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 y la 136/198, de 29 de junio, que cita a la anterior. A su vez, la ... STC, nº 1 de 25 de enero de 1.999, con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia `por error, siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos'. En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 ( recurso 2145/01 y 332/02), 18 de julio de 2003 (recurso 3891/02), 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 ( recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 )".En iguales términos, la STS/IV de 18/11/2004 -rcud. 6623/2003-), que conteniendo la misma doctrina señala que: "El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal' ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)".

El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)'. Igualmente, hay que tener presente que la Sala viene manteniendo con reiteración que 'hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones (...) y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una 'causa petendi' que exige una respuesta concreta' (por todas, STS 30 mayo 2002, rec. 1230/2001). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que '...hemos afirmado reiteradamente, partiendo de la distinción entre las respuestas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, y entre las respuestas a estas dos cuestiones y la motivación de dichas respuestas, que el artículo 24.1 CE no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que 'si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( SSTC 68/1999 y 171 /2002).

...Este -el juez- deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido ( petitum ) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi).Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes.

Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que 'no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso'.

Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial 'se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales'.

El Tribunal Constitucional viene destacando reiteradamente que la relevancia constitucional del precedente deriva de su valor como instrumento para apreciar la juridicidad de los pronunciamientos judiciales. En realidad, tal valor instrumental no corresponde propiamente al precedente, sino a la motivación de las sentencias. En efecto, basta analizar mínimamente la jurisprudencia constitucional en la materia para advertir de inmediato que la realización del principio de igualdad en la aplicación judicial de las normas no se asegura mediante la atribución de un valor vinculante al precedente, sino a través de la obligada motivación de cada sentencia. No podía ser de otro modo si se piensa que, traduciéndose el principio de igualdad en la exigencia de justificar toda diferencia de trato, la verificación de su observancia en las resoluciones jurisdiccionales sólo puede realizarse examinando el modo en el que la sentencia en su conjunto se ha fundamentado, esto es, analizando su motivación. Ello explica que el Tribunal Constitucional dé por buena cualquier desviación del precedente que responda a un cambio de criterio 'que pueda reconocerse como tal' ( STC 66/1987; F. j . 4.°). Para aceptar tal cambio de criterio el Tribunal únicamente exige que el órgano jurisdiccional 'aporte la correspondiente justificación, ofreciendo una fundamentación suficiente y razonable, o que, en ausencia de tal motivación expresa, resulte patente que la diferencia de trato tiene su base en un efectivo cambio de criterio interpretativo por desprenderse así de la propia resolución. Así, en la STC 55/1987 se afirma que 'la Constitución requiere que el juez motive sus sentencias, ante todo, para permitir el control de la actividad jurisdiccional', ya que 'sólo si la sentencia está motivada es posible a los Tribunales que deban entender en el trámite de algún recurso controlar la correcta aplicación del Derecho (...). De otra manera, la sentencia no (...) podría permitir el control correspondiente a los Tribunales que todavía pudieran intervenir por la vía de los recursos previstos en las leyes' .Siendo posible, incluso, establecer diferenciaciones que tomen como criterio los relacionados en el artículo 14, ya que con tal precepto no se pretende tanto impedir la diferenciación a radice cuanto agravar la justificación en que se fundamente o por existir otros elementos externos que así lo indiquen' ( STC 185/1988; F. j . 4.°). Lo exigido, por tanto, no es la justificación del cambio de criterio, sino la del criterio sin más. Y ello porque decir que 'no siempre que falte la motivación expresa del cambio de criterio ha de entenderse sin más quebrado el principio de igualdad en la aplicación de la ley', ya que 'puede haber casos en los que de la propia lógica interna de la resolución, o de datos externos a ella como podría ser la innovación de la jurisprudendencia del órgano jurisdiccional superior del mismo orden en el que esté inserto el juzgador del caso, pueda inferirse con certeza, o al menos con relativa seguridad, que el cambio objetivamente perceptible es consciente, y que de él queda excluida tanto la arbitrariedad como la inadvertencia (bien entendido que como lo naturalmente exigible es la motivación expresa, la tácita sólo podrá admitirse cuando se dé respecto a ella ese alto grado de certeza antes evocado)' ( STC 49/1985; F. j . 2°); decir esto no supone exigir de las sentencias que se apartan del precedente nada que no se exija per se a cualquier tipo de sentencia. Lo determinante para apreciar una vulneración del principio de igualdad como para apreciarla del principio de juridicidad con el que necesariamente se identifica la igualdad en sentido formal es la defectuosa fundamentación de la sentencia, algo que no sólo invalida la resolución discrepante con un precedente, sino todo tipo de resolución.

Pues bien en realidad la parte recurrente discrepa del resultado adverso de su demanda, que ha obtenido una respuesta concisa, pero suficiente en la sentencia desestimatoria de manera expresa, al sostenerse por la Magistrada de instancia que no se cumple con el requisito de la insuficiencia de recursos al superarse durante el año 2016 conforme a lo declarado en la solicitud, los limites de ingresos aplicable conforme al anterior precepto, tras remitirse a lo establecido en la resolución que agotaba la vía administrativa que figura en el hecho probado quinto, y lo cotizado por la demandante en el año 2017, resultando que por su parte la demandante no aportó documento alguno de carácter económico que desvirtuara las conclusiones alcanzadas en vía administrativa o evidenciara un error de cálculo o infracción legal, y no impugnó la documental aportada por el INSS en vía probatoria. Por otra parte, con lo razonado o fallado por la Magistrada a quo, se podrá estar o no conforme jurídicamente hablando, y si no se está, existen para la parte que se considere perjudicada formular argumentaciones correspondientes, al efecto de pretender una interpretación diferente y ajustada a sus intereses particulares pero bien distinto es pretender la nulidad de la sentencia por una supuesta infracción de normas o garantías del procedimiento, que no se han producido en la dictado de la sentencia de instancia por lo más arriba expuesto, pues la incorrección de la argumentación factica y jurídica de la sentencia se debe atacar por la vía alternativa de las letra b ) y c) del art 193 de la LRJS.

Por ello debe ser desestimado este segundo motivo ,lo que nos obliga a entrar en el tercero.

TERCERO.-Al amparo del art 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción por aplicación indebida del articulo 221 de la LGSS ,ya que al no superar el 75% del SMI cada miembro que formaba parte de la pareja de hecho inscrita, la pensión de viudedad debió de haber sido reconocida de acuerdo con la Sentencia del TSJ de Galicia de 16 de septiembre de 2015 recaída en el rec 5282/2014. Y difícilmente puede entenderse infringida dicha doctrina de suplicación, (en la que no se puede fundarse la infracción de la jurisprudencia del art 193 c) de la LRJS), al tratarse de un problema el analizado por la Sala gallega de cuantía de la pensión de viudedad y no del mismo reconocimiento del derecho a la misma de una pareja de hecho formalmente reconocida y sin hijos comunes con fallecimiento ocurrido en 24 de julio de 2017 que hoy nos ocupa. Ya que en aquella fecha se disponía por el articulo Artículo 221 intitulado 'Pensión de viudedad de parejas de hecho'· que:

'1. Cumplidos los requisitos de alta y cotización establecidos en el artículo 219, tendrá asimismo derecho a la pensión de viudedad quien se encontrase unido al causante en el momento de su fallecimiento, formando una pareja de hecho, y acreditara que sus ingresos durante el año natural anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo período. Dicho porcentaje será del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad.

No obstante, también se reconocerá derecho a pensión de viudedad cuando los ingresos del sobreviviente resulten inferiores a 1,5 veces el importe del salario mínimo interprofesional vigente en el momento del hecho causante, requisito que deberá concurrir tanto en el momento del hecho causante de la prestación, como durante el período de su percepción. El límite indicado se incrementará en 0,5 veces la cuantía del salario mínimo interprofesional vigente, por cada hijo común con derecho a la pensión de orfandad que conviva con el sobreviviente.'

Y en nuestro supuesto consta en el relato de hechos probados tanto que los ingresos propios durante el año 2016 de la beneficiaria que fueron de 21958,05 euros superaron el 25% de la suma de los propios y los de D. Juan Ignacio habidos ese mismo periodo (55.771,13 euros x 25% = 13.942,78 euros) y que también superaron la suma de 13.759,2 euros que resultan de multiplicar por 1,5 (al no tener hijos comunes) el salario mínimo interprofesional vigente en el año 2016 ( 655,2 euros x 14 x 1,5). Por ello el motivo y por lo tanto el recurso debe ser desestimado.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Amelia, contra la Sentencia dictada el 21 de junio de 2021 por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Almería en Autos nº 638/18, seguidos a instancia de la mencionada recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestación de viudedad, debemos confirmar y confirmamos la misma.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2.641.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2.641.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.