Sentencia SOCIAL Nº 1173/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 912/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 912/2019
NIG PV 48.04.4-18/005088
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0005088
SENTENCIA N.º: 1173/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 18/6/2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en Funciones,
Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Justiniano contra la sentencia del Juzgado de lo Social
n.º 10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 12 de febrero de 2019 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado
por Justiniano frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL y ENTXAPA-2 S.L. .
Es Ponente el Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. - El actor, D. Justiniano , nacido el NUM000 /1971 afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 siendo su profesión habitual la de oficial de 1ª en el ámbito de la construcción, cuyas funciones son las genéricas contenidas en el Convenio Colectivo de la Construcción.



SEGUNDO.- Instado grado de incapacidad, en virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 8/02/2018, y previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, se declaró que el demandante no se encontraba en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada.



TERCERO. - La base reguladora a efectos de la incapacidad permanente total postulada asciende a la suma de 1.657,63 euros mensuales con efectos al 7/02/2018 y 2.005,20 euros para la incapacidad permanente parcial.



CUARTO . - El demandante padece una hernia etruida dorsolateral derecha L5-S1; radiculopatía crónica L5 bilateral.

Las anteriores lesiones le causan el siguiente menoscabo funcional: "Refiere que actualmente en RHB desde diciembre 2017 y con cita el mes de marzo. Refiere que continua con TENS y realizando como pilates, natación etc.

Diagnóstico: Hernia extruida dorsolat derecha L5-S1 que contacta con segmento emerg S1 izq Peq hernia dorsolat izq L3-L4 sin compromiso Abombamiento L4-L5 derecha.

EMG EEII radiculopatia cronica L5 bilateral sin datos de denervación activa.

Marcha autónoma no claudicante. Movilidad de cervical sin limitaciones. Ambos hombros sin limitaciones en su arcos Portador de TENS que refiere le dicen que debe llevar 8 horas/día. No dolor a la palpación de apofisis espinosas dorsolumbares. No objetivo contracturas. Realiza flexión lumbar con DDSA de 30 cm. Realiza puntas, talones apoyo monopodal, anda con puntas y talones. Realiza cuclillas sin dificultad.

Movilidad del resto de articulaciones libre marcha normal. ROT rotulianos anodinos. Fuerza conservada.

Perimetro circometrico normal en muslos y pantorrillas. No radiculopatia clinica aguda.Lasegue negativo bilateral. Bragard negativo bilateral." El informe de CS Txurdinaga en que constan RMN y EMG (15/03/2018) destaca: " RMN C. lumbar: hernia extruida dorsolateral derecha L5-S1Q CTA con raiz S1.

Hernia L3-L4 Q ocupa la región inferior foraminal sin repercusión protusión L4-L5.

EMG: discreta radiculopatia L5 izda leve radiculopatia L4 derecha con signos de cronicidad Actualmente se encuentra estabilizado y en controL por unidad del dolor y unidad de columna.

Se evalúa de nuevo con fecha del 15/03/2018, manteniéndose una estabilidad desde el punto de vista sintomático.

Se indican pautas para domicilio y se contraindican posturas mantenidas en sedestación- bipedestación, coger pesos o realizar gestos de tracción brusca." La última RMN (13/07/2018), destaca: Voluminosa protrusión discal L5-S1dorsolateral derecha con migración caudal que compromete la emergencia radicular de S1 derecha.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda en su petición principal y subsidiaria interpuesta por D. Justiniano frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SUGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ENTXAPA -2 S.L., debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto se reclama en la misma confirmando lo resuelto en la vía administrativa.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda de reconocimiento de la incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial que ha interpuesto D. Justiniano , resolución judicial que confirma la decisión del INSS que denegó la incapacidad permanente al trabajador en cualquiera de sus grados, entabla dicha parte recurso de suplicación.

El recurrente solicita el reconocimiento de la incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial para la profesión habitual de oficial de primera de la construcción a través de dos motivos en los que pretende la revisión fáctica y otro más en el que denuncia infracción jurídica, presentando escrito impugnando el mismo la entidad gestora.



SEGUNDO.- Los dos primeros motivos de impugnación se sustentan en la letra b) del artículo 193 LRJS , y se dirigen a la reforma de la crónica judicial.

En concreto, el recurrente pretende las siguientes adiciones, que basa en los documentos que señala, obrantes en autos: Motivo 1 : solicita, con base al documento obrante al folio 137 que constituye el informe del CS de Txurdinaga que el juzgador transcribe parcialmente en el HP 4, se añada un concreto párrafo que no aparece en ese HP y que diga lo siguiente: ' El paciente ha sido valorado y tratado en nuestro servicio en el contexto de lumbosacrialgias recurrentes con componente radicular mecánicodependiente presentando alivio sintomático parcial tras practicarse tratamiento de rehabilitación mediante terapia física '.

Motivo 2: solicita, con base al documento obrante al folio 131 y 132, se añada un nuevo ordinal a los hechos probados, que sería el HP5, con la siguiente redacción: ' La EMG de 28-11-18, tiene la siguiente CONCLUSIÓN: hallazgos compatibles con radiculopatías L4-L5-S1 derechas y L5 izquierda, todas ellas de características crónicas, sin datos de axonotmesis activas agudas en ninguno de los músculos explorados '.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el recurso de suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( STC 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en elartículo 193 de la LRJS, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a .- ) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b .- ) Que el error sea evidente; c .- ) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d .- ) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y e .- ) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al tribunal el error del magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único dictamen, el magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 LEC ), pero aquél puede servir de base para el recurso de suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Cabe añadir, además, en consonancia con la naturaleza extraordinaria de este recurso que no es una segunda instancia, que la revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma sólo debe operar sobre concreta prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

Por último, tampoco es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a su resolución, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 y 2 de mayo de 1985 ). Por ello, en el supuesto de pruebas, documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el juez o tribunal de instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

Para la tarea judicial de valoración de la prueba nuestra legislación no da preferencia a unos medios sobre otros. Tal y como se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de mayo de 2008, RC 81/2007 : '.... la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts.

316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. Y la libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos)' .

Teniendo en cuenta dichas importantes premisas, no podemos aceptar la revisión propuesta en ninguno de los dos motivos articulados al amparo del artículo 193 b) LRJS .

Respecto del primero, porque la referencia a las lumbosacrialgias recurrentes que padece no añada nada al relato, y tampoco la circunstancia de que haya sido tratado con rehabilitación con alivio sintomático parcial, siendo estos datos innecesarios e irrelevantes refiriéndose el HP 4, en relación al tratamiento de ese síntoma que ya se recoge, que se encuentra estabilizado su dolor y en control por la Unidad del dolor y la Unidad de la columna.

Respecto del segundo, porque la adición solicitada es innecesaria puesto que el relato fáctico ya recoge que el actor padece una hernia discal con radiculopatía crónica bilateral a nivel de L5 que contacta con raíz S1 y sin signos de denervación activa según EMG.



TERCERO.- El tercer y último motivodel recurso se formula al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS , alegando infracción de normas sustantivas y en concreto del artículo 194.4 y 194.3 LGSS . Alega que el demandante padece una hernia extruida dorso lateral derecha L5-S1 con radiculopatía crónica bilateral que se ha agravado desde marzo 2018 a noviembre 2018 y le produce dolor en forma de ciatalgias y limitación de la movilidad y le impide el desempeño de las tareas propias de su trabajo habitual que requiere el mantenimiento de posturas en bipedestación prolongada, caminar por terrenos irregulares, subir y bajar escaleras, manejo de herramientas manuales e industriales, acarreo de materiales, sacos, actividades todas ellas que requieren esfuerzos físicos constantes y continuados.

Debemos partir de los déficits funcionales que se declaran acreditados en el relato fáctico inalterado, que son los objetivados por el EVI en su informe de valoración médica de 05/02/2018 y los que se recogen en el informe del Servicio de rehabilitación de la red sanitaria pública de 15/03/2018, tal y como se declara en el hecho probado cuarto y se razona en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida. Estos provienen de una voluminosa hernia discal extruida dorsolateral derecha L5-S1 que contacta con el fragmento emergente S1 izquierda y que le produce una radiculopatía crónica L5 bilateral sin signos de denervación activa, y además una pequeña hernia dorso lateral izquierda L3-L4 que ocupa la región inferior foraminal sin repercusión y una protrusión L4-L5. No tenía clínica de radiculopatía aguda en la fecha de la exploración realizada por el médico inspector del INSS y que dio lugar al dictamen propuesta del EVI; por ello se recoge que el actor presentaba marcha autónoma no claudicante, sin limitación en la movilidad ni contracturas, realizando flexión lumbar con DDSA de 30 cm, y lasegue y bragard negativos.

Según la sentencia estas dolencias le originan dolor que está actualmente controlado por el tratamiento realizado en la Unidad del dolor y la Unidad de columna (portando TENS) con estabilidad sintomática, y tiene contraindicadas las posturas mantenidas de sedestación, bipedestación, coger pesos o realizar gestos de tracción brusca.

No compartimos la conclusión alcanzada por el magistrado de instancia en cuanto a la valoración de dichas limitaciones en relación con su profesión habitual.

Las limitaciones acreditadas que el actor presenta no se corresponden con una mera lumbalgia mecánica sino que tienen criterios de severidad ya que son derivadas de una discopatía lumbar entre los niveles L3 y S1 de su columna vertebral, siendo la más severa la del nivel L5-S1 presentando una voluminosa hernia extruida que contacta con la raíz nerviosa a nivel S1, lo cual está objetivado mediante resonancias magnéticas y electromiografías lumbares, que si bien no le ocasiona radiculopatía aguda, sí le produce radiculopatía crónica también objetivada mediante dichas pruebas diagnósticas, con dolor que viene siendo tratado en la Unidad del dolor y Unidad de columna con dispositivos de estimulación eléctrica nerviosa transcutánea (TENS) por lo que está controlado y estabilizado, pero no obstante tiene criterios de gravedad ya que tiene expresamente contraindicada la realización de posturas mantenidas de bipedestación y sedestación, el coger pesos o realizar gestos de tracción brusca.

Con el fin de resolver si el actor se encuentra en la situación de incapacidad permanente denegada, en concreto, de incapacidad permanente total o parcial a que se refieren los artículos 193 y 194.1 b y a / DT 26 LGSS conviene recordar que la incapacidad permanente total y parcial son esencialmente profesionales, habiendo de conectarse ineludiblemente con las tareas propias del afectado, de tal manera que las mismas lesiones puede ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz.

Con respecto a la incapacidad permanente total se refiere a la incapacidad en el desarrollo de la profesión habitual, debiendo declararse dicha situación cuando las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La profesión habitual del actor es la de oficial de primera en el ámbito de la construcción, con las funciones genéricas contenidas en el convenio colectivo, según expresamente declara el hecho probado primero de la sentencia. Y deducimos del VI Convenio colectivo general de la construcción (BOE 26/09/2017) que la categoría de oficial de primera de la construcción, junto con la de oficial de segunda, peón especializado y peón ordinario, son las que realizan labor de campo en puestos de ejecución de obra, a diferencia del capataz, categoría superior que realiza labor de gabinete. En concreto, el contenido funcional de la profesión de oficial de primera incluye no sólo el organizar sino también ejecutar los trabajos de construcción, con manipulación de equipos de trabajo y herramientas e instalación y uso de medios auxiliares, teniendo encomendadas entre sus funciones todas las tareas del oficial de segunda, que por su parte también realiza labor de campo ejecutando los trabajos de construcción con manipulación de equipos de trabajo simples, herramientas, maquinaria auxiliar e instalación y uso de medios auxiliares, apoyando y colaborando en las actividades de instalación de elementos.

Por lo tanto, el núcleo de la profesión habitual del demandante no es la planificación de la obra o la dirección de cuadrillas sino específicamente la organización y ejecución de la misma, y para ello son requerimientos esenciales el mantenimiento de posturas forzadas a nivel lumbar, la bipedestación estática y dinámica prolongada así como el manejo o acarreo de pesos, tareas todas ellas que tiene contraindicadas.

Lo expuesto determina, previa estimación del motivo, la revocación de la sentencia recurrida con reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.



CUARTO.- En materia de costas, rige el principio del vencimiento ( artículo 235 LRJS ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D Justiniano , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 10 de Bilbao de fecha 12/02/2019 dictada en el procedimiento número 486/2018, seguido a instancias del recurrente contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ENTXAPA 2 SL . Se revoca la sentencia y se estima la demanda formulada por D Justiniano contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y declaramos a la parte demandante en situación de Invalidez Permanente total para su profesión habitual de oficial de primera de la construcción, con derecho a percibir el 55% de su base reguladora mensual de 1657,63 € con las mejoras y revalorizaciones legales correspondientes, con efectos de 07/02/2018 y sin perjuicio de las deducciones y compensaciones que en su caso procedan por salarios o rentas incompatibles, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación correspondiente. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./ Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0912-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0912-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.