Sentencia SOCIAL Nº 1173/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3384/2018 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación nº 3384/2018-F

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala

Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 2 de junio de 2020.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por los magistrados citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1173/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Jesús Muñoz Herrera, en nombre y representación de don Darío, contra la sentencia dictada en fecha 8 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla en sus autos nº 628/2015; ha sido ponente el magistrado don Francisco Manuel de la Chica Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, la mutua MAZ (Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 11) presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), don Darío y la empresa CONSALGA, S.L., en impugnación de resolución por la que se había reconocido a dicho trabajador una incapacidad permanente total (IPT) derivada de accidente de trabajo (AT), se celebró el juicio y el 8 de junio de 2018 se dictó sentencia por el referido juzgado, estimatoria de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º) Don Darío (el trabajador), con NASS, NUM000, de alta en el Régimen General, nacido el NUM001 de 1966, sufrió un accidente de trabajo el día 17 de octubre de 2013 cuando prestaba sus servicios como peón-albañil para la empresa CONSALGA S.L. en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo de fecha 15 de octubre de 2013.

2º) El accidente se produjo al caer de una borriqueta mientras retiraba un cerramiento metálico sufriendo una fractura marginal del astrágalo, tercera cuña y epífisis proximal del 3º mtt izquierdo.

3º) El trabajador inició un periodo de incapacidad temporal por accidente de trabajo el mismo día 17 de octubre de 2013 que finalizó por alta por mejoría expedida por la Mutua MAZ, que cubría la contingencia, de fecha 30 de abril de 2014. El trabajador mostró su disconformidad con el alta.

4º) El trabajador solicitó prestación de incapacidad permanente el 7 de octubre de 2014 y tramitado el correspondiente expediente el INSS dictó resolución de fecha 26 de enero de 2015 por la que fue declarado en situación de incapacidad permanente total por accidente de trabajo para su profesión habitual con derecho a una prestación de un 55% de su base reguladora que asciende a 1.1.380,67 € a cargo de la Mutua.

La Mutua presentó reclamación previa el día 3 de marzo de 2015

5º) El cuadro clínico residual recogido en el dictamen del EVI por el que se le reconoció el grado era de: dolor a la palpación zona posterior y lateral del tobillo, por detrás del maléolo peroneal. Balance articular aceptable con dolor sobre todo a flexión plantar y tras RMN de noviembre de 2014 derivado a unidad del pie. (dictamen del EVI de 11 de diciembre de 2014 al f. 57 vto)

6º) Iniciado expediente de revisión del grado al año concluyó por resolución de 16 de agosto de 2016, tras dictamen del EVI de fecha 16 de junio de 2016 (f. 84) que acordó mantenerlo (resolución al f. 145). En el informe médico emitido con fecha 13 de junio de 2016 la médico inspectora considera que ha existido mejoría y que el tobillo presentaba un excelente aspecto con balance articular solo discretamente limitado respecto al contralateral en la flexión plantar, sin dolor a la palpación y con mínima molestia en eversión/inversión contrarresistencia. En las limitaciones orgánicas indica que la situación era actualmente compatible como máximo con LPNI. (informe al f. 121 vto y 122)

7º) El trabajador fue objeto de seguimiento por detective privado los días 18 y 25 de febrero de 2015. El primer día el trabajador deambuló por la calle con normalidad y ayudó puntualmente a otra persona a colocar una valla. El segundo día el trabajador dedicó la mañana a la venta ambulante de naranjas y mandarinas por distintas zonas de Sevilla, realizando dicha venta de pie y caminando cargando mallas de varios tamaños y diverso peso (de hasta ocho kilos) o cajas (de unos 30 kilos) si bien este este último caso ayudado de otra persona. (testifical e informe de detective privado)'

TERCERO.-El trabajador recurrió en suplicación contra tal sentencia, que solo ha sido impugnado por la mutua.

Fundamentos

PRIMERO.-Reconocido por el INSS al trabajador una prestación de IPT/AT para su profesión de peón albañil, con responsabilidad de la mutua MAZ, demandó ésta y obtuvo sentencia estimatoria por la que se determinó la inexistencia de grado alguno de incapacidad permanente y se dejó sin efecto aquella resolución.

Frente a dicha sentencia recurre ahora en suplicación el beneficiario pretendiendo se mantenga dicha calificación y prestación de IPT, para lo cual articula el recurrente cuatro motivos de revisión fáctica al amparo del art. 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) al que siguen otros tres de censura del derecho aplicado por la vía del art. 193.c) de la misma ley procesal.

SEGUNDO.- En cuanto a la revisión fáctica, se interesa en primer lugar modificar el hecho probado cuarto para el que propone la siguiente redacción alternativa:

'CUARTO.- El trabajador solicitó prestación de incapacidad permanente el 11 de noviembre de 2014 (folios 24 a 27), iniciándose expediente por el INSS con el número NUM002.

En dicho expediente se emite informe médico de síntesis el 8 diciembre de 2014 (folios 58 a 59 de autos), dictamen propuesta del EVI el 11 diciembre de 2014 (folio 57 reverso) y Resolución del Director Provincial INSS el 11 diciembre de 2014, reconociendo a don Darío en incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo (folio 35 y 57 reverso), por padecer las lesiones que ahora se recoge en el hecho probado quinto, añadiendo que 'esta calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 11 de diciembre de 2015', acto notificado a la mutua Maz el 6 febrero de 2015 (folio 44 y 45).

La Mutua Maz interpuso reclamación previa el día 3 de marzo de 2015 (folio 125), Contra la resolución del INSS de 11 de diciembre de 2015, por la que se le concedió una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo de peón-albañil, siendo desestimada por resolución del y nos de 21 de mayo de 2015 (folios cinco de autos).

La anterior resolución de 21 de mayo de 2015, fue recurrida por la mutua MAZ (folio 2 a 4 de autos), siendo la pretensión y objeto de su demanda la revocación de la misma y que se declare la no existencia de grado alguno de incapacidad permanente.'

Salvados los errores en las fechas que contiene dicha propuesta alternativa, dado que la resolución del INSS impugnada en la demanda lleva fecha de 27 de enero de 2015 (26 dice la desestimatoria de la reclamación previa) y no 11 de diciembre de 2014 (elevación a definitiva de la propuesta del EVI, que no resolución) ni de 2015, lo cierto es que aun siendo más precisa la redacción, nada sustancial y trascendente aporta incluso en los extremos en que se evidencia el error, como la identificación de la fecha de presentación de la solicitud de incapacidad permanente por el trabajador. El hecho probado de la sentencia recoge los datos esenciales y necesarios para la decisión del caso, sin que la mayor precisión en la identificación del expediente, o en las fechas de notificación de la resolución administrativa a la mutua, o en la constancia de la previsión de revisión por mejoría sean determinantes para la resolución del recurso, que desde ya se advierte que parte de la premisa errónea de considerar que la sentencia resuelve a partir del estado del trabajador en la fecha de la revisión reflejado en el hecho probado 6.º, cuando de la lectura del último párrafo del fundamento jurídico tercero y del fallo queda patente que se pronuncia sobre la impugnación por la mutua de la resolución de 27 de enero de 2015 con fundamento en el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales establecidas en el dictamen EVI de 11.12.2014, dado que se refiere a las mismas que constan en el hecho probado 5.º.

En segundo lugar se solicita modificar el hecho probado quinto para el que propone la siguiente redacción alternativa:

'QUINTO.- En el citado expediente NUM002, se emite informe médico de síntesis el 8 diciembre de 2014 (folios 58 a 59 de autos), dictamen propuesta del EVI el 11 diciembre de 2014 (folio 57 reverso) y Resolución del Director Provincial INSS el 11 diciembre de 2014, recogiéndose, en la fecha del hecho causante, el siguiente cuadro residual por el que se reconoció el grado de incapacidad permanente que se corresponde con las lesiones del trabajador: dolor a la palpitación zona posterior y lateral del tobillo, por detrás del maléolo peroneal. Balance articular aceptable con dolor sobre todo a flexión plantar y tras RMN de noviembre de 2014 derivado a unidad del pie.'

Se rechaza la modificación por las mismas razones antes expuestas: salvado el error de la propuesta respecto de la fecha de la resolución del INSS impugnada, que no es de 11.12.2014 (en tal fecha solo se elevó a definitiva la propuesta EVI), sino de 27.01.2015, nada trascendente aportaría el que se identificase el número del expediente, pues está claro en la sentencia a qué resolución y expediente se refiere su decisión, y por lo demás lo que ahora se propone solo reitera lo que ya consta en el hecho probado controvertido acerca de cuáles son las residuales que fundamentan tanto la resolución del INSS impugnada en la demanda como la sentencia que ahora se recurre.

En tercer lugar se pide modificar el hecho probado sexto para el que propone la siguiente redacción alternativa:

'SEXTO.- En cumplimiento del plazo de revisión establecido en la Resolución del INSS de 11 de diciembre de 2014, se apertura un nuevo expediente número 2015/471.842, al amparo de lo establecido en el artículo 200 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba la Ley General de la Seguridad Social (folio 123 y 146) emitiéndose nuevo informe médico de síntesis el 13 de junio de 2016 (folios 121 anverso y 122), y Resolución de 16 de agosto de 2016 que acuerda mantener el mismo grado incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo (folio 146), que es comunicado a la Mutua en Resolución de 18 de agosto de 2018 (folio 145 reverso y acuse de recibo folio 136), dictándose Resolución del INSS de fecha 16 de junio de 2016, por la que se le confirma el grado de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo (folio 84 anverso y reverso de autos), que no es objeto de este procedimiento judicial (folios 2 a 4, demanda donde consta la acción que se ejercita), en la que se recurre la resolución definitiva del expediente anterior número NUM002.'

De igual modo que en las revisiones anteriores, en la presente, salvado errores materiales referentes a la indicación de algún folio y de la fecha de la resolución del INSS en el expediente de revisión, que no es de 16.06.2016 como se dice la segunda vez que a ella se refiere, dado que tal es la fecha de la elevación a definitiva de la propuesta, sino de fecha 16 de agosto de 2016, como a la indicación de la notificación a la mutua, que no fue en 2018 ni consta en el folio que se indica, sino el 18.08.2016 (folio 145 reverso); salvando todo ello, decimos, nada trascendente se aporta con la propuesta, que además contiene valoraciones jurídicas impropias de figurar en el relato fáctico, no siendo adecuado precisar en éste cuál sea el objeto de la litis, el que por otra parte no es equivocado por el juzgador de instancia, sino precisamente determinado y resuelto como antes dijimos.

Por último, se interesa modificar el hecho probado séptimo en el sentido de añadirle al final lo siguiente:

'Dicha actividad no se corresponde con la profesión habitual de peón-albañil para que se le concedió la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo.'

Para sustentar la adición se remite a los folios reseñados anteriormente en la propuesta de revisión del ordinal cuarto, y añade que es hecho probado no modificado que su profesión es la de peón-albañil que recoge el ordinal primero. Y no se puede acceder a la revisión por cuanto no se pretende introducir un hecho sino una valoración o conclusión jurídica, que debe quedar extramuros del relato de hechos probados, al ser propias de la fundamentación jurídica.

TERCERO.- 3.1 En cuanto a la censura jurídica, el primer motivo a ella dedicado denuncia como infringidos los artículos 4, 19.1, 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), en virtud de la remisión efectuada por la disposición final cuarta de la LRJS, así como el artículo 92 LRJS y el artículo 24 de la Constitución de la Nación Española (CE). Argumenta para ello, en resumen, que la sentencia revoca el grado de IPT en base a un segundo expediente y resolución que no se recurrió, lo que constituye una incongruencia extra petitay le ocasiona indefensión.

Se rechaza el motivo. Ya anticipamos al resolver el primer motivo de revisión fáctica que el recurrente parte de la premisa errónea de considerar que la sentencia resuelve partiendo del estado del trabajador en la fecha de la revisión reflejado en el hecho probado 6.º, cuando de la lectura del último párrafo del fundamento jurídico tercero y del fallo queda patente que se pronuncia sobre la impugnación por la mutua de la resolución de 27 de enero de 2015 (así se identifica claramente en la demanda y en el fallo) con fundamento en el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales establecidas en el dictamen EVI de 11.12.2014, dado que menciona las mismas que constan en el hecho probado 5.º al que dicho dictamen EVI se refiere. No existe ninguna incongruencia en la sentencia, ni indefensión para el recurrente, que es quien equivoca el sentido de la sentencia.

3.2Por el segundo motivo jurídico considera el recurrente que la sentencia infringe lo dispuesto en el art 137.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 11994, de 20 de junio, y su disposición transitoria quinta bis, así como el artículo 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969. Argumenta -en síntesis- para ello que de los diversos informes médicos que constan en el expediente y del las conclusiones del dictamen del EVI de 11.12.2014 se sigue que el recurrente no estaba capacitado para desarrollar su trabajo, añadiendo que según la documentación que consta en autos (citando folios 89 vto y 90) siguió recibiendo asistencia médica y se le realizó un TAC, resultando que continuaba con las molestias generalizadas en tobillo izquierdo y el plan de actuación de 13.06.2016 era estabilizar el tobillo y controlar el dolor, siendo por ello mantenido en IPT en la resolución de 16.06.2016.

Respondemos diciendo que la naturaleza extraordinaria y cuasicasacional del recurso de suplicación no nos permite revalorar toda la prueba ni por ello resolver el recurso en atención a consideraciones ajenas al relato fáctico, sino todo lo contrario, debemos partir de los hechos declarados probados tal como quedaron establecidos en la instancia o como hubieran quedado modificados por el éxito de algún motivo de revisión, lo que no es el caso, razón por la que no podemos atender a la referida continuidad asistencial ni su resultado que se mencionan en este motivo, por no estar integradas en los hechos probados. Dicho lo cual, son de compartir las consideraciones generales que se hacen en el motivo respecto de la configuración en nuestro derecho de la incapacidad permanente como profesional, la definición de los grados y requisitos jurisprudencialmente perfilados para apreciarlos. Efectivamente, la IPT se define en el art. 137.4 de la LGSS -en la redacción transitoriamente vigente- como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Partiendo de tal concepto, y atendido su carácter netamente profesional, debe ponerse en relación el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales de la persona asegurada con el contenido propio y exigencias de su profesión habitual.

En el presente caso, conforme al inalterado relato fáctico, a raíz de AT acaecido el 17.10.2013 (HP 1.º) el recurrente sufrió 'fractura marginal del astrágalo, tercera cuña y epífisis proximal del 3.º mtt izquierdo'(HP 2.º), presentando en la fecha de la evaluación (HP.5.º): 'Dolor a la palpación zona posterior y lateral del tobillo, por detrás del maléolo peroneal. Balance articular aceptable con dolor sobre todo a flexión plantar y tras RMN de noviembre de 2014 derivado a unidad del pie.'. Por ello, consideramos que si bien el recurrente tenía cierta limitación por el dolor o molestia (a la palpación) en la zona posterolateral del tobillo y al hacer la flexión plantar, tales limitaciones no le impedían realizar todas ni las principales tareas y funciones de su profesión de peón albañil. Sin duda no podía desempeñarla al completo ni en las mismas y plenas condiciones que si no tuviera secuela alguna, sino ciertamente con una mayor exigencia, dificultad y esfuerzo, y quizá ello pudiera determinar una incapacidad permanente parcial si se hubiera acreditado que dicha merma suponía al menos un 33% de reducción en su capacidad normal de trabajo, lo que no se ha planteado en el objeto de este pleito ni estamos en condiciones de asegurar a la vista de los hechos declarados probados. Razones por las que es de compartir la conclusión de instancia de que el ahora recurrente no está afectado por el grado de IPT que le reconoció la entidad gestora, lo que determina el fracaso de este motivo.

3.3En el tercer y último motivo de los jurídicos se denuncia que la sentencia de instancia vulnera los artículos 137.4 y 141.1 LGSS/94 (actual artículo 198 LGSS/2015), el artículo 24.3 de la Orden de 15 de abril de 1969 y el artículo 2 del Real Decreto 1071/1984, de 23 de mayo, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita, todo ello en relación a la compatibilidad de la pensión de IPT con el desempeño de cualquier otro trabajo distinto de aquel para el que se haya declarado tal grado de IP, doctrina jurisprudencial que en extenso expone para concluir el motivo diciendo literalmente que 'en consecuencia, lo correcto y adecuado es valorar el estado del incapacitado el segundo expediente no en este momento.'

Desconocemos a qué pueda referirse el motivo, que no contiene razonamiento sobre su justificación y pertinencia, contraviniendo así lo preceptuado en el artículo 196.2 LRJS, lo que bastaría para rechazarlo. No es objeto de este pleito la posible compatibilidad de la IPT (declarada por el INSS y revocada por la sentencia de instancia) con el desempeño de cualquier otro trabajo que pudiera estar desempeñando el recurrente, lo que ni siquiera consta en el relato fáctico que esté haciendo. Y si con la enigmática frase final del motivo, antes transcrita, se quiere decir que el juzgador de instancia debió valorar el estado de beneficiario no en la fecha del hecho causante (dictamen EVI de 11.12.2014) sino en la fecha de la revisión de grado (16.06.2016), debemos rechazar tal planteamiento. Si bien es cierto que la doctrina jurisprudencial [contenida en STS/IV de 7 de diciembre de 2004 (rcud. 4274/2003), y reiterada más recientemente en las SSTS/IV de 2 de junio de 2016 (Rcud. 452/2015), 5 de marzo de 2013 (Rcud. 1453/2012) y 6 de febrero de 2019 (Rcud. 46/2017)]'no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos',debemos limitar la aplicación de la misma a los casos en que, impugnada judicialmente la resolución inicial, tales circunstancias se ponen de manifiesto en el acto del juicio sin que medie ningún otro acto o resolución del INSS reevaluando el estado del beneficiario, pues de lo contrario -como aquí ocurre- si ya existe procedimiento administrativo de revisión entre la declaración inicial y el desarrollo del proceso judicial, deberá estarse a lo que en aquél se resuelva y a lo que la jurisdicción decida en caso de impugnación de la resolución revisora del grado. Por ello, lo que en este recurso se resuelve solo despliega sus efectos anulatorios de la IPT hasta la fecha en que nuevamente ha sido declarado por el INSS en IPT. Se rechaza, pues, el motivo.

3.4En definitiva, acertó la sentencia de instancia cuando revocó la resolución del INSS impugnada y determinó que, en tales condiciones, no estaba el beneficiario -ahora recurrente- en estado de IPT, razón por la que debe ser confirmada con desestimación del recurso.

CUARTO.-No procede la imposición de costas al recurrente, pues aun siendo parte vencida en el recurso goza legalmente a estos efectos del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS).

En su virtud, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Jesús Muñoz Herrera, en nombre y representación de don Darío, contra la sentencia dictada el 8 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla recaída en autos 628/2015 promovidos por la mutua MAZ (Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 11) contra el recurrente, el INSS, la TGSS y la empresa CONSALGA, S.L., y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y llévese certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-