Sentencia SOCIAL Nº 1175/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4343/2020 de 24 de Febrero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0004575

F.S.

Recurso de Suplicación: 4343/2020

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL

En Barcelona a 24 de febrero de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1175/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL -I.N.S.S. y Rosario frente a la Sentencia del Juzgado Social 27 Barcelona de fecha 26 de julio de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 301/2015 y siendo recurrido/a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (T.G.S.S.), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Adolfo Matias Colino Rey.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de julio de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

Estimo la demanda presentada per la Sra. Rosario contra l'Institut Nacional de la Seguretat Social i la Tresoreria General, declaro a la demandant en situació deGran Invalidesa permanent, derivada de malaltia comuna, i en conseqüència condemno l'entitat gestora a que li aboni una pensió vitalícia equivalent al 100 % de la seva base reguladora de 654,04 euros més 993,54 euros mensuals enconcepte de complement, catorze vegades a l'any, i amb efectes jurídics des del dia 10 de desembre de 2014, més les millores legals que siguin procedents. El 33'21% d'aquesta pensió és a càrrec del Tresor Públic de la república Argentina, a qui la Seguretat Social espanyola haurà de reclamar el pagament per les vies establertes en el Conveni bilateral signat entre ambdós estats.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primer. La Sra. Rosario, amb DNI núm. NUM000, amb núm. afiliació a la SS NUM001, i data de naixement el NUM002.79, romania en situació d'inscrita al SOC quan, L'ANY 2014, va instar la incoació d'expedient administratiu per tal de ser visitada a l'ICAM, amb l'objectiu que se li reconegués es trobava en situació d'invalidesa permanent en grau de Gran Dependència, fruït de l'arteriosclerosi múltiple degenerativa que l'afectava.

Segon.- Tramitat per l'INSS, la Direcció Provincial va dictar resolució de data 10 de desembre 2014 on li denegava el dret a cobrar cap prestació, atès que no acreditava el període mínim legal de 15 anys exigit per la llei. Interposada reclamació prèvia, va ser desestimada en data 11 de febrer de 2018.

Tercer.-La professió habitual de la demandant mentre va treballar i cotitzar a Espanya, 3720 dies entre els anys 1998 a 2007, ostentava la categoria professional d'oficial administrativa. El dia 30 de juny d'aquell any va cessar voluntàriament en l'empresa Franbelgra SL i es va traslladar a viure a la República Argentina, on es va donar d'alta en el règim 'monotributista' com autònom i va cotitzar des de 30 d'octubre de 2008 fins 16 de juny de 2014. Atesa l'evolució degenerativa de la seva malaltia, va retornar a Espanya a fi de rebre el corresponent tractament mèdic pal·liatiu. Simultàniament, en data 29 de juliol de 2014 es va inscriure com a demandant de treball en el SOC, sense que a dia d'avui se li hagi ofert cap proposta d'ocupació.

Tercer.-Les lesions reconegudes en el moment de ser visitada per l'ICAM són:

'Esclerosi múltiple agressiva, punt 8.0 en l'escala EDSS, conseqüència de malaltia

comuna i sense capacitat de recuperació'.

Quart. Cas de ser estimada la demanda, l'INSS reconeix una BR 654,04 euros amb dret a un complement de 993,53 euros d'acord amb el que recull la Llei 40/07, amb efectes des de l'11 de febrer de 2015.

TERCERO.- En fecha 12 de diciembre de 2019 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Ha lugar a subsanar el error que contiene el HP 4º de la sentencia en los términos interesados por la defensa del INSS en relación con la fecha de efectos económicos de la pensión de invalidez permanente reconocida a la demandante, que queda establecida en el día siguiente al 10 de diciembre de 2014.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y codemandada INSS, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (parte actora), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por la demandante, declarándola en situación de gran invalidez, derivada de enfermedad común, con derecho a prestaciones económicas, en los términos que se indican en la parte dispositiva, con la aclaración acordada en el auto de 12 de diciembre de 2.019, en relación a la fecha de efectos, se interponen los presentes recursos de suplicación por ambas partes.

La demandante presentó demanda mediante la que impugnaba la resolución administrativa mediante la que se acordó que no procedía declararla en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, pues si bien desde el punto de vista médico las lesiones que padece podrían ser objetivamente calificadas como incapacitantes, no reúne los requisitos exigidos para causar derecho a la prestación, al no tener acreditado el período de cotización mínimo exigido, desde una situación de no alta o asimilada al alta.

La sentencia de instancia estima la demanda, considerando cotizado el período comprendido entre el 24 de noviembre de 2.018 hasta el 23 de junio de 2.014, es decir, 5 años y 7 meses, a los que deben añadirse los 3720 días cotizados en España, reconocidos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la resolución impugnada. En consecuencia, estima la demanda en los términos que constan en la parte dispositiva.

El recurso interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social ha sido impugnado por la parte demandante, para instar su desestimación; y en el recurso interpuesto por ésta se insta la revocación de la sentencia recurrida, a los efectos de que la base reguladora de la prestación se fije en la cantidad de 1.203,21 €, que coincide con la hoja de cálculo que obra al folio 388, computando las bases de cotización del período 11-2014 a 2-2000, fijando bases mínimas de cotización en el período 11-2014 a 6-2014, bases de cotización reales en el período en el período 7-2007 a 10-2003, y bases mínimas de cotización en el período 9-2003 a 2-2000.

SEGUNDO.-Ha de analizarse, en primer lugar, el recurso interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. En el primer motivo del recurso, y con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de producirse una infracción de normas o garantías del procedimiento que ha producido indefensión, en relación con el alcance de la parte dispositiva de la resolución recurrida; denuncia la infracción del artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que determina las competencias de la jurisdicción española, así como el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al fijar una condena contra un sujeto que no ha sido demandado. Indica que solicitó una aclaración del fallo de la sentencia de instancia, solicitando la supresión del último párrafo, por cuanto el convenio bilateral de la Seguridad Social no establece ni la obligación de la administración española de adelantar la parte de la prestación correspondiente a otro Estado, ni tampoco se establece ningún mecanismo para reclamar dicha cantidad; aclaración que no fue aceptada por el Juzgado de instancia. El fallo de la sentencia recurrida, en relación a este extremo, indica que se declara a la demandante en situación de gran invalidez, derivada de enfermedad común, y, en consecuencia condena a la entidad gestora a que le abone la pensión vitalicia equivalente al 100% de la base reguladora que se indica, así como el complemento de pensión que también se expresa, añadiendo, a continuación, que 'el 33,21% d'aquesta pensió és a cárrec del Tresor Públic de la República Argentina, a qui la Seguretat Social española haurà de reclamar el pagament per les vies establertes en el Conveni bilateral signat entre ambdòs estats'.

Es cierto, como alega la parte recurrente, que, en los supuestos de cotizaciones a la Seguridad Social española y a otro Estado, se aplica el principio prorrata temporis, lo que significa que la Seguridad Social Española no tiene que abonar íntegramente la pensión y repetir contra el otro Estado la parte proporcional que a éste le pudiera corresponder, pues los órganos españoles sólo pueden determinar el importe de la prestación que ellos vayan a satisfacer. Así lo ha declarado de forma reiterada la jurisprudencia ( STS de 20 de diciembre de 1.991, 14 de febrero de 1.992, 31 de marzo de 1.993, 8 de mayo de 1.993, 24 de septiembre de 1.993, o 5 de mayo de 1.997, entre otras). Y así aparece también reflejado en el artículo 9.3 del Convenio de Seguridad Social entre el Reino de España y la República de Argentina, al indicar que una vez determinados los derechos conforme a lo establecido en los apartados precedentes, 'la Institución Competente de cada Parte reconocerá y abonará la prestación que sea más favorable al interesado, independientemente de la resolución adoptada por la Institución Competente de la otra Parte'. Ello supone que el Instituto Nacional de la Seguridad Social no asume el 100% de la cuantía de la pensión reconocida, sino solo la parte proporcional en función de las respectivas cotizaciones, por aplicación del principio de prorrata temporis,bien teniendo en cuenta la duración total de los períodos de seguro acreditados en ambos países, o bien computando, para el cálculo de dicha prorrata, únicamente las cotizaciones necesarias para alcanzar la correspondiente prestación.

Ahora bien, con ser ello cierto, no puede aceptarse que la sentencia incurra en el defecto de incongruencia, que justifique la declaración de nulidad que se propone en este motivo del recurso; así, por ejemplo, en la Sentencia 278/2006, de 25 de septiembre, el Tribunal Constitucional ha declarado que el mismo, ha venido afirmando que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( artículo 24.1 de la CE) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la substanciación del proceso ( SSTC 186/2001, de 17 de septiembre; y 264/2005, de 24 de octubre). Y, desde la STC 20/1982, de 5 de mayo, se ha venido expresando que la incongruencia se mide por el ajuste o adecuación entre lo resuelto y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida. Siendo ello así, la incongruencia procesal puede revestir tres modalidades. Existe, en primer lugar, la llamada incongruencia omisiva o 'ex silentio' que tendrá lugar 'cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución' ( SSTC 202/1998, 124/2000 y 85/2006). La denominada incongruencia 'extra petitum' se produce, cuando el pronunciamiento judicial recae 'sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción' ( SSTC 311/1994, 124/2000, y 116/2006). La incongruencia por error acontece, en tercer lugar, cuando se dan al unísono las dos anteriores clases de incongruencia, tratándose, por tanto, de supuestos 'en los que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta' ( SSTC 369/1993, 213/2000, y 152/2006).

Por ello, con independencia de lo anteriormente indicado sobre el alcance del importe de la prestación que corresponda satisfacer a uno y otro Estado, cuestión que la parte recurrente reproduce en el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la sentencia de instancia no incurre en el defecto de incongruencia que se denuncia, sin perjuicio de que el fallo de la misma pudiera modificarse por aplicación de los criterios anteriormente expuestos.

TERCERO.-Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, la parte recurrente solicita la supresión del hecho probado tercero y la adición de un nuevo hecho, con el ordinal quinto.

En relación con esta petición ha de indicarse, con carácter previo, que, conforme a una reiterada jurisprudencia ( STS de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003), para que prospere el motivo del recurso dirigido a la revisión fáctica, es necesario: '1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados' (En el mismo sentido sentencia del Tribunal Supremo de de 24 de junio de 2008). La jurisprudencia viene condicionando el éxito del motivo a la concurrencia de una serie de presupuestos adicionales: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995). 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994). 4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto.

3.1.- En primer lugar, solicita la parte recurrente la supresión de la frase del hecho probado tercero, en la que se hace constar que la demandante 'es va donar d'alta en el régim 'monotributista' com autònom i va cotitzar des de 30 d'octubre de 2008 fins 16 de juny de 2014'. Se indica que con dicha frase se está prejuzgando el fallo. En tal sentido cabe indicar que la cuestión controvertida se centra en determinar si la demandante reúne o no el período de cotización para tener derecho a la prestación y, por ello, la inclusión de tales expresiones en el relato de hechos, al equiparar como período cotizado el referido al indicado período, puede ser una expresión valorativa y predeterminante del fallo. Como hemos declarado en las Sentencias de esta Sala de 16 de noviembre de 2001, nº 8908/2001 y de 15 de diciembre de 2.010, nº 8115/20, ' los conceptos jurídicos son expresiones técnicas jurídicas de matiz sustantivo, con las que le legislador da a conocer o define la esencia o núcleo de la institución de que se trata, que sean asequibles ordinariamente a la comprensión de sólo los juristas, no siendo propias del lenguaje común ordinario, que es el que el juzgador debe emplear, para narra las conductas sometidas a su enjuiciamiento y decisión; la predeterminación del fallo es anticipar obligadamente el mismo porque al reproducir las palabras de la definición legal supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución, adelantando inadecuadamente apreciaciones cuyo lugar justo ha de ser el de los fundamentos de la resolución y negativamente en cuanto si se suprimen dejan sin base el hecho y por tanto el juicio de valor que encierran (...) los conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, además, no tienen otro alcance que el de su eliminación o más bien tenerlos por no puestos, según reiterada y constante doctrina de esta Sala plasmada en numerosas sentencias'. Por ello, en el presente caso, se trata de expresiones que pueden ser predeterminantes del fallo, pues tener como cotizado un determinado período en los términos que figuran en el texto de la resolución recurrida, significa una conclusión jurídica que exige una valoración y su lugar adecuado en la sentencia es en la fundamentación jurídica, y no en la relación fáctica, por lo que dicha expresión debe tenerse por no puesta en el relato de hechos probados.

3.2.- En segundo lugar, solicita la parte recurrente la adición de un nuevo hecho, con el ordinal quinto, para que se haga constar que 'el organismo de seguridad social argentino competente no ha remitido a España certificación de cotización alegada por el interesado', lo que resulta del contenido de las propias resoluciones administrativas que se impugnan. Tales extremos no constan en las resoluciones administrativas impugnadas, en las que la causa de denegación lo fue porque la demandante no se encontraba en situación de alta o asimilada en la fecha en la que solicitó la prestación y, por ello, no reunía el período de cotización mínimo para su reconocimiento. Es cierto que, posteriormente, durante la tramitación del procedimiento, consta una solicitud de reconocimiento de servicios formulada por la demandante, en el marco del Convenio de Seguridad Social ente la República de Argentina y el Reino de España, en la que se desestima la iniciación de la tramitación del beneficio solicitado por falta de presentación de la documentación, remitida por el organismo de seguridad social de Argentina. Por ello, no puede aceptarse el texto propuesto por la parte recurrente, sin perjuicio de tener por acreditada la comunicación remitida por dicho organismo y que obra en los folios 298 y 299.

CUARTO.-En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, la parte recurrente plantea varias cuestiones:

4.1.- Por un lado, y con invocación del Convenio de seguridad social entre el Reino de España y la República de Argentina, se cuestiona que el órgano judicial no puede imponer a la Administración española pagar la parte de pensión correspondiente a la Administración Argentina y reclamarla posteriormente, denunciando también la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 97.2 de la LRJS. Se trata de un extremo que ya se ha analizado anteriormente, que debe resolverse en los términos indicados por la parte recurrente, pues la pensión completa no puede ir a cargo de España, sino solo en la parte que le corresponde, aplicando el principio de prorrata temporis.

4.2.- Se denuncia también la infracción de los artículos 20.1 del RD 2530/1970, de 20 de agosto, en relación al RDL 1799/85, de 2 de octubre en los que se exige una carencia que la interesada no reúne, es decir, quince años de cotización a lo largo de su vida laboral, y en España solo acredita 3.720 días. En el presente caso, solo por la aplicación del Convenio Hispano-Argentino podrían tenerse en cuenta las cotizaciones efectuadas en Argentina y su toma de consideración exige que el organismo de seguridad social de dicho país certifique, con arreglo a su propia legislación, las cotizaciones computables efectuadas en el mismo. Cita también la infracción de los artículos 9 y 25.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para expresar que los tribunales españoles carecen de competencia para determinar las cotizaciones efectuadas y computables en Argentina cuando no han sido informadas por sus autoridades. Y cita también la infracción del convenio de seguridad social entre ambos estados, art. 6.3 y la remisión al acuerdo administrativo para la aplicación de dicho convenio.

Desde una situación de no alta o asimilada al alta en la Seguridad Social, el período mínimo de cotización que se exige para el acceso a una prestación de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez es de quince años, de los cuales al menos una quinta parte debe estar comprendida dentro de los diez años anteriores a la fecha del hecho causante ( art. 138.3, en relación con el apartado 2. b) de la Ley General de la Seguridad Social, texto 1994). Para el cómputo de dicho período, que la sentencia de instancia considera que se acredita por la demandante, ha de acudirse a los períodos que se alegan como cotizados en Argentina; la resolución recurrida acepta como tales lo que figuran en el documento que se aporta, que obra a los folios 394 a 429, con el argumento de que se trata de un documento público y los anexos debidamente apostillados, y considera como cotizados los indicados períodos.

Dicho documento consiste en una legalización de unas fotocopias, páginas 1 a 36, correspondientes a unos formularios que se han descargado de una página de internet, en los que se expresa que corresponden a una cuenta corriente monotributista y autónomos, y el tipo de contribuyente: monotributista; figura en el mismo una fecha de cálculo la de 02/06/2016, un saldo deudor y un saldo acreedor y varias casillas: período, impuesto, concepto, subcpto, descripción, fecha de movimiento, debe, haber y saldo, y, en cada una de ellas, por años, desde 06/2014 hasta 11/2008. Pero, contrariamente al criterio mantenido en la resolución recurrida, no puede considerarse que dicho documento supla la exigencia del Acuerdo administrativo de 3 de diciembre de 1.997 (BOE de 10 de diciembre de 2.004), complementario del Convenio de Seguridad Social suscrito entre el Reino de España y la República de Argentina, en el que se expresa que para la aplicación del Convenio, que en este caso, sería necesario para completar la carencia y debe procederse a la totalización de los períodos cotizados en ambos países, y en relación a los formularios de enlace, se establece que, recibidos dichos formularios, la Institución Competente de la otra Parte, 'devolverá a la primera Institución Competente, para la aplicación del artículo 9, inciso 2 del Convenio, un ejemplar del formulario de enlace o correlación donde se harán constar los períodos de seguro acreditados bajo su legislación y el importe de la prestación que le será reconocida al interesado en esa Parte' (art. 9.2 de dicho Acuerdo).

En base a ello, y teniendo en cuenta que sólo se aporta dicho documento, no puede, por tanto, llegarse a la conclusión que la demandante acredita dicho período como cotizado en Argentina, en los mismos términos que ha sido resuelto por la Sala, en sentencia de 31 de enero de 2.017, rs 6754/2016 (aplicación del convenio de seguridad social con Colombia, al aportarse una simple hoja informativa). Tampoco en el caso que ahora se analiza se aporta ningún otro documento que permita deducir que dicho período conste como realmente cotizado en Argentina, sin que la mera legalización de unas fotocopias de un documento extraído de internet -como en el mismo se indica- pueda considerarse suficiente a los efectos de tener como acreditados los períodos de seguro acreditados bajo la legislación de aquel Estado. En tal sentido, como anteriormente se ha indicado, consta en autos, folios 298 y 299, resolución de la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES), mediante la que se desestima la iniciación de la tramitación del beneficio solicitado por la interesada, indicándose que se ha detectado la falta de documentación imprescindible para la tramitación del beneficio solicitado, referido al requerimiento sobre información de períodos cotizados en Argentina; entre dicha documentación imprescindibles están las referidas a las certificaciones de servicios y de otros empleadores para los que se hayan prestado servicios, o para las tareas de carácter autónomo.

En la sentencia de instancia se alude a la aplicación del principio de disponibilidad y facilidad probatoria, a los efectos de tener por acreditado dicho período, art. 217 de la LEC. y de la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas, Sentencias de 28 de noviembre de 2001, 17 de enero de 1994 y 17 de julio de 1995), conforme a la cual deben ponderarse dichos principios cuando las pruebas se encuentren en poder de una de las partes del litigio, para que la misma aporte los datos requeridos, pudiendo llegarse a alterar las reglas del onus probandien función de la proximidad de cada parte a las fuentes de prueba. Pero, en el presente caso, no puede considerarse que el Instituto Nacional de la Seguridad Social tenga mayor facilidad probatoria para justificar los períodos alegados por la demandante como cotizados en Argentina, cuando es el organismo argentino quien debe hacer constar los períodos de seguro acreditados bajo su legislación, como ya se ha dicho.

4.3.- En definitiva, al no poder computar el período alegado como cotizado en Argentina, la conclusión a la que debe llegarse es que la demandante no reúne el período mínimo de cotización para tener derecho a la prestación desde una situación de no alta. Llegados a este punto, ha de analizarse si la situación de la demandante puede considerarse como de asimilada al alta, lo que también se planteaba en la demanda. Como consta en el hecho probado tercero, la demandante trabajó en España entre los años 1998 y 2007; el 30 de junio de este año cesó voluntariamente en la empresa y se trasladó a vivir a la República Argentina, regresando a España en junio de 2.014. Se aporta un informe médico de enero de 2.013 en el que consta la dolencia que padece y sus limitaciones funcionales; el 29 de julio de 2.014 se inscribe como demandante de empleo y el 13 de agosto de 2.014 solicita la prestación por incapacidad permanente.

Pero dicha situación no puede considerarse como de alta o asimilada al alta. El artículo 124 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario'. Y el artículo 125. 1 dispone que 'la situación legal de desempleo total durante la que el trabajador perciba la prestación por dicha contingencia será asimilada a la de alta'. Por su parte, el artículo 36 del RD 84/1996, bajo el epígrafe 'situaciones asimiladas a la de alta', establece que 'continuarán comprendidos en el campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social en que estuvieran encuadrados, pero en situación asimilada a la de alta en el mismo, quienes, aun cuando hubieren cesado en la prestación de servicios o en el desarrollo de la actividad determinante del encuadramiento en dicho Régimen, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones: 1° La situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo'. Se configura así una situación alternativa de asimilación al alta, una de las cuales es el paro involuntario para el que se tiene en cuenta como momento inicial el del agotamiento de la prestación contributiva o asistencial, unida al mantenimiento de la inscripción como demandante de empleo, que, en el presente caso, no concurre.

Es cierto que el artículo 274.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social reconoce un subsidio por desempleo a los españoles emigrantes retornados, con los requisitos que dicho precepto establece. Y que las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2.009, rcud 1813/2008, y de 20 de mayo de 2.009, rcud 3031/2008, consideraron como situación de asimilada al alta la del trabajador retornado del extranjero que percibe el subsidio por desempleo para emigrantes retornados, aunque el cese en el trabajo -anterior- hubiera sido voluntario, y que hubiera permanecido ininterrumpidamente inscrito como demandante de empleo, por aplicación del artículo 124.1 de la LGSS. Pero esta no es la situación de la demandante, en la que simplemente existe una inscripción como demandante de empleo en fecha previa a la petición de la prestación, que no puede considerarse como situación de asimilada al alta, por no existir una situación legal de desempleo, total y subsidiado, seguida, una vez agotada la prestación contributiva o asistencial, del mantenimiento de tal inscripción ininterrumpida como demandante de empleo.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia, pues, aunque las dolencias que padece la parte demandante pueden ser constitutivas de la declaración de algún grado de incapacidad permanente, la misma no reúne el período mínimo de cotización necesario para el reconocimiento de la prestación. En tal caso, no es preciso analizar el recurso formulado por la demandante, y que va dirigido a que la base reguladora de la prestación sea superior a la fijada en la sentencia de instancia, pues al denegarse el acceso a la prestación es innecesario hacer pronunciamiento alguno sobre uno de los elementos que configuran la misma.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 27 de los de Barcelona de fecha 26 de julio de 2.019, dictada en los autos 301/2015, revocamos dicha resolución y, en consecuencia, desestimando la demanda interpuesta contra el recurrente por Doña Rosario, sobre declaración de incapacidad permanente, absolvemos al demandado de las pretensiones en su contra formuladas. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.