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19/08/2021
Sentencia SOCIAL Nº 1176/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 945/2021 de 26 de Mayo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 26 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: GARCIA FERNANDEZ, MARIA CRISTINA
Nº de sentencia: 1176/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021101195
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:1735
Núm. Roj: STSJ AS 1735:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 01176/2021
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000271 /2020
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
En OVIEDO, a veintiséis de mayo de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0000945/2021, formalizado por el Letrado D DIEGO CUEVA DIAZ, en nombre y representación de Agustina, contra la sentencia número 64/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000271/2020, seguidos a instancia de Agustina frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
1º) La trabajadora Doña Agustina, de nacionalidad rumana, nacida el NUM000 de 1963, con NIE NUM001, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, figura afiliada a la Seguridad Social, con el número NUM002, siendo su profesión la de empleada del hogar. Mediante carta fechada el 1 de marzo de 2020 se le comunicó el desistimiento del empleador (carta). Fue baja en la Seguridad Social el 31 de marzo de 2020 (informe de vida laboral).
2º) El 14 de febrero de 2018 la actora sufrió un atropello acudiendo al Sº de Urgencias del HUCA. Rx fue informada de fractura de la rama hiliopubiana izquierda con afectación de acetábulo y fractura de ala sacra izquierda con compromiso en el agujero de conjunción S1. Fue intervenida del tobillo derecho el 19/2/2018: Osteosíntesis. RMN C. cervical 19/10/2018, fue informada de hiperlordosis cervical con fractura vertebral C6 y C7 con anterolistesis grado II con fusión parcial de las vértebras con compresión medular y mielopatía crónica. Importante artrosis de las articulaciones interapofisarias produciendo pequeña estenosis foraminal. Depósito de hemosiderina en el cerebelo de antiguo sangrado. RMN C. lumbar 19/10/2018, fue informada de hiperlordosis lumbar con importante escoliosis de convexidad derecha. Fusión vertebral en L1L2 con prominencia ósea posterior con compresión del saco tecal. Importante degeneración discal L2-L3 y L3- L4 y leve artrosis de las articulaciones interapofisarias produciendo pequeña estenosis foraminal izquierda y del canal. RMN pelvis 19/10/2018: Fractura del hemipubis izquierdo y edema óseo en el hemipubis derecho. Miomas uterinos. Inició una situación de incapacidad temporal derivada de accidente no laboral.
Agotada con fecha 13 de febrero de 2019 la duración máxima de 365 días de la IT se resolvió conceder a la trabajadora una prórroga por un plazo máximo de 180 días al considerar que durante ellos podía ser dada de alta médica por curación o por recuperación de la capacidad de trabajar.
Fue alta médica el 18 de julio de 2019, previa propuesta de resolución del Equipo de Valoración de Incapacidades de 16/7/2019 con el siguiente diagnóstico: Fractura de la rama ilio pubiana izda. Fractura del ala sacra izda. Fractura maléolo interno de tobillo derecho. Fr C6 y C7 con anterolistesis grado III y con fusión parcial de las vértebras. Radiculopatía crónica C7 dcha. Espondilosis lumbar. Fusión L1-L2.
El alta médica fue confirmada por resolución de 4 de septiembre de 2019.
3º) El 19 de julio de 2019 inició un proceso de Incapacidad temporal por trastorno ansioso depresivo.
El 30/9/2019: acudió al Sº de Urgencias por fosfenos en ojo derecho: desprendimiento de retina.
4º) El 11 de octubre de 2019 la propia trabajadora formuló solicitud, y se tramitó expediente sobre declaración de Incapacidad Permanente, que fue finalmente denegada por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 4 de febrero de 2020 (f/38 expte.), haciendo suyo el informe-propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades en su reunión de fecha 13 de diciembre de 2019 (f/73, f/89), basado en el informe médico de síntesis elaborado el 3 de diciembre de 2019, que obra en el expediente unido a estos autos (folio 79 ss) y se tiene por íntegramente reproducido.
5º) Disconforme pues consideraba que sus patologías habían sido minusvaloradas, la trabajadora formuló reclamación previa a la vía jurisdiccional, que fue desestimada por resolución de 9 de marzo de 2020, al entender la Administración que el cuadro clínico que presentaba no incidía negativamente en la capacidad laboral de la interesada hasta el punto de hacerla acreedora de la declaración de Incapacidad Permanente en ninguno de sus grados.
6º) Agotada la vía administrativa, la trabajadora ha interpuesto demanda ante los Tribunales que ahora se resuelve.
7º) El cuadro clínico que presenta la actora es el siguiente:
Fx rama iliopubiana y ala sacra izquierda. Fx tobillo derecho. Fx C6 y C7 con anterolistesis grado III y fusión parcial de las vértebras probablemente por antiguo traumatismo. Fusión L1-L2. STC bilateral. T. mixto ansioso depresivo. Desprendimiento de retina Ojo derecho con AV 0,9.
En la exploración realizada por el médico inspector presentaba:
Dinámica activa limitada en todos los arcos, dinámica lumbar conservada, miembros superiores con buen trofismo y BA conservado, BA caderas conservado, BA tobillo, conservado; Maniobras de elongación radicular negativas.
Perjuicio para la salud:
Buena evolución de fractura pélvica y de tobillo derecho con BA conservado. La patología vertebral impresiona de secundaria a antiguo traumatismo. La paciente refiere traumatismo de accidente de tren en su juventud (17 años). STC bilateral leve más acusado en derecha, rechazó intervención con descompresión (informe Trauma HUCA 8/7/2019). El Traumatología indica en 8/2019: '
Déficits funcionales:
Las derivadas de la patología cervical y radiculopatía C7 moderada severa sin signos de sufrimiento radicular agudo a dicho nivel en la actualidad (Trauma 8/7/2019).
8º) La base reguladora de Incapacidad Permanente sería de 721,88 euros, con efectos al 31 de marzo de 2020 (cese en el trabajo).
'Desestimando la demanda formulada por Doña Agustina contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra'.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Recurre en suplicación la actora al amparo de los artículos 193 a), b) y c) de la LJS que no es impugnado.
Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LJS alega la infracción de los artículos 216 y 218 de la LEC, 97.2 de la LJS y 34.1 (sic) de la Constitución y solicita la nulidad de la sentencia y que se retrotraigan las actuaciones por incongruencia omisiva al entender que no se pronunció sobre el objeto del procedimiento que era, según la recurrente, si las dolencias sufridas antes del alta en el sistema, son incapacitantes o no por haberse agravado y causarle indefensión. Entiende que la posición del letrado del INSS en la vista fue reconocer la naturaleza incapacitante de aquellas secuelas y el rechazo a que se valoraran en este momento, actuando en consecuencia la actora en la vista en esa línea de defensa.
Es conveniente recordar que de acuerdo con una constante doctrina jurisprudencial manifestada, entre otras, en las SSTS de 13 marzo 1990, 30 mayo 1991, 22 junio 1992 o la más reciente 22 de julio de 2004 (RC 102/2003), seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que sólo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11 de diciembre de 2003 (recurso 63/2003) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar, siempre que sea posible, la previa protesta en el juicio oral de la parte perjudicada por la infracción que se denuncia; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones genéricas; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante; f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones; y g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.
La operatividad del mismo queda pues reducida no a los supuestos en los que se haya infringido formalmente por el Juzgador una previsión procedimental, sino a aquellos en los que la misma haya generado perjuicio, gravamen o indefensión a alguna de las partes litigantes no existiendo otro mecanismo de subsanación, obstaculizando su derecho de defensa y privándolas de la posibilidad de alegar y en su caso justificar sus derechos e intereses.
Como con reiteración tiene señalado la jurisprudencia, el Tribunal de suplicación solo puede examinar aquellas infracciones legales que no hayan sido aducidas por la parte o parte recurrente, no estándole permitido abordar las infracciones no denunciadas, debiendo además estas alegaciones, efectuarse con arreglo a las referidas formalidades, no siendo suficiente a tal fin la denuncia genérica sin especificación alguna de normativa o jurisprudencia pretendidamente vulnerada. Debiéndose citar por tanto con precisión y claridad los preceptos (constitucionales, legales reglamentarios, convencionales o cláusulas contractuales) o jurisprudencia, que se estimen infringidos, argumentando suficientemente las razones que crea la recurrente le asisten para así afirmarlo, ya que caso contrario la Sala no puede conocer pues comportaría la ruptura del principio de igualdad entre los litigantes, de las violaciones jurídicas no acusadas por y en el recurso, aunque existan, con la única salvedad de que, por trascender al orden público y conculcarlo, el Tribunal pudiera, debiera actuar de oficio.
Debe tenerse en cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación y que bajo el amparo del apartado a) del artículo 193 se incluyen las infracciones procedimentales que causen indefensión, entendiendo por tales las que recoge la LOPJ en los artículos 238 y siguientes, excluyendo infracciones de menor relevancia. Los preceptos o garantías cuya infracción se denuncia en este motivo, es de naturaleza procesal, estén dentro de normas procesales o no. Lo relevante es que la infracción haya causado indefensión, por lo que siempre que se haya alcanzado el objetivo buscado por la norma procesal, aunque no se haya seguido exactamente el cauce previsto, debe entenderse que existió una mera irregularidad formal sin trascendencia material y por ello no se vio disminuido el derecho de defensa de las partes, por lo que no tiene sentido reponer las actuaciones para ajustarse a los términos exactos de la norma, lo que sería un formalismo absurdo.
En general sólo cabe acordar la nulidad cuando como consecuencia del defecto sea prácticamente imposible la correcta decisión del problema debatido o se originen situaciones de indefensión para las partes.
El requisito de la protesta o disconformidad no se exige cuando, como ocurre aquí, se imputa la infracción a la sentencia porque sólo se observa cuando se notifica.
Es claro que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no sólo se vulnera en los supuestos de falta de respuesta judicial a las cuestiones planteadas por las partes en el proceso, sino que también se produce, como recuerda la STC núm. 4/2006 (RTC 2006, 4), 'cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Así lo ha declarado el Tribun al Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España y Ruiz Torrija c. España (TEDH 1994, 4) de 9 de diciembre de 1994, y lo han reconocido nuestras SSTC 85/2000, de 27 de marzo (RTC 2000, 85); 1/2001, de 15 de enero (RTC 2001, 1); 5/2001, de 15 de enero; 148/2003, de 14 de julio (RTC 2003, 148), y 8/2004, de 9 de febrero (RTC 2004, 8), entre otras. Si bien es cierto que es preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas, y que la exigencia de congruencia referida a la pretensión es más rigurosa que respecto de las alegaciones, que no precisan una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, es igualmente obligado no omitir la consideración de las alegaciones concretas que resulten sustanciales para el caso y decisivas para el fallo (F.J.4)' y, añade el propio Tribunal, 'esa exigencia propia de la efectividad de la tutela judicial, como es obvio, ofrece cobertura tanto a la parte actora como a la defensa desplegada por la parte demandada o recurrida (así, STC 8/2004, de 9 de febrero, F. 5)'.
Estos principios generales impiden la estimación del motivo no sólo porque no se invoca el artículo 24 de la Constitución que fundamenta la indefensión, sino porque tampoco se observa en la sentencia una ausencia de declaración fáctica ni de razonamiento sobre la pretensión de la parte que es el reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta o total, con independencia de los argumentos más o menos floridos de la representación de las partes en la vista, porque lo que se impugna y es objeto del procedimiento y que debe ser resuelto por la sentencia, es la denegación del grado de incapacidad.
La sentencia declara probada la fecha en que sufrió el accidente no laboral y las secuelas, además de describir su estado actual, para valorar que no reúne los requisitos para el reconocimiento de ninguno de los grados. La congruencia de las resoluciones judiciales, no exige una respuesta individual a cada uno de los argumentos de las partes sino que viene relacionada con el objeto del proceso, lo que lleva a la desestimación del motivo.
Lo fundamenta en la resolución denegatoria del INSS que figura como documento 67 de su ramo de prueba (f. 121) y en la grabación de la vista, con el fin de que conste el reconocimiento del INSS de la naturaleza limitante de sus dolencias.
Propone también la modificación del hecho probado 7º con el siguiente texto: 'I.- EL CUADRO CLINICO que presenta la actora es el siguiente: 1.- Secuelas de accidente de tráfico: Fr rama iliopubiana y ala sacra izquierda. Fr tobillo derecho. 2.- Zona Cervical: Fr C6 y C7, con anterolistesis grado III y fusión parcial de las vértebras probablemente por antiguo traumatismo. Hiperlordosis cervical. Radiculopatía crónica en la C/moderada severa y bilateral. Compresión medular. Signos de mielopatía crónica cervical. Importante artrosis de las articulaciones interapofisiarias produciendo estenosis foraminal. 3.- Zona Lumbar: Fusión vertebral L1-L2 con prominencia ósea posterior con compresión del saco tecal. Hiperlordosis lumbar con importante escoliosis de convexidad derecha. Importante degeneración discal L2-L3 y L3-L4 y leve artrosis de las articulaciones interapofisiarias, produciendo pequeña estenosis foraminal izquierda y del canal. 4.- Muñecas: STC BILATERAL 5.- Psiquiatría: trastorno mixto ansioso depresivo, de evolución tórpida. 6.- Oftalmología: Miodesopsias OD y desprendimiento casi completo de retina. II.
II- EXPLORACION -En la exploración realizada por el médico inspector presentaba: dinámica cervical activa limitada en todos los arcos, dinámica lumbar conservada, miembros superiores con buen trofismo y BA conservado, refiere dolor con las maniobras sacro ilíacas, BA caderas conservado, BA tobillo, conservado; Maniobras de elongación radicular negativas. En la exploración realizada por el servicio de traumatología. Desequilibrio en posición de bipedestación, necesitando base de sustentación amplia (abre las piernas para mantenerse) Debilidad de extensores del codo muñecas. Ausencia de reflejo Tricipital. Parestesias en ambas manos (Más en la derecha).
III.- PERJUICIO PARA LA SALUD: Buena evolución de fractura pélvica y de tobillo derecho con BA conservado. La patología vertebral cervical impresiona de secundaria a antiguo traumatismo. La paciente refiere traumatismo de accidente de tren en su juventud (17 años). EMG 8/2019: no hay signos de denervación activa, pero en el musculo tríceps el patrón era neurógeno. Sintomatología psiquiátrica susceptible de tratamiento: primera consulta en SM derivada por MAP el 17/9/2019: Niega ideación autolítica. No apatía ni anhedonia. Irritabilidad en reacción al contacto con la gente. No alteraciones en la esfera psicótica. Labilidad emocional. Colaboradora, aspecto y contacto adecuados. AV OD 0,9. En la Unidad del dolor después de la valoración clínica, exploración y pruebas diagnósticas sugiere dolo de origen síndrome facetario, lumbar degenerativo, estenosis de canal, síndrome miofascial paravertebral bilateral/cuadrado lumbar más intenso a la izquierda, disfunción sacro ilíaca bilateral, glúteo medio bilateral, nervios cluneos derechos.
IV.- DEFICITS FUNCIONALES: La paciente presenta secuelas de su patología cervical (afectación crónica C7 bilateral y atrapamiento del nervio meridiano bilateral). El servicio de Traumatología el 18 de Febrero de 2020 informa que no le recomienda la realización de actividad física ni esfuerzos que supongan una sobrecarga para su columna cervical ni lumbar (donde también tiene dolor) ni coger pesos, ya que debido a su patología cervical y de comprensión de túnel carpiano puede tener una pérdida de fuerza. Las limitaciones que ello supongan para su actividad laboral deberán ser valoradas en su justa medida por el Tribunal Médico correspondiente.
V.- VALORACION DE LA INCAPACIDAD EN EL PAIS DE ORIGEN. Se ha aportado informe de la casa nacional de pensiones públicas de Rumania, debidamente traducido consistente en decisión medica sobre la capacidad de trabajo, fechado el 1 de Abril de 2020, suscrito por la doctora Patricia que recoge que la señora Agustina padece un diagnóstico clínico de trastornos de disco cervical y lumbar, con los códigos M50 y M51, un diagnostico funcional d mediano y una capacidad de trabajo, con pérdida de al menos por la mitad, que sería la equivalente a incapacidad total para la profesión habitual, en España'.
Fundamenta la modificación en los informes médicos que obran en las pruebas nº 41, 45, 48, 65, 68, 71, 72, 73, 74, 76 a 80 de su proposición y en el informe de la médico evaluadora que no identifica.
Con ello pretende incluir dolencias graves y datos de la exploración que omite la sentencia, y otros déficits funcionales posteriores al informe del médico evaluador observados por los servicios médicos.
La respuesta a ésta petición revisora debe comenzar indicando que es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso -Art. 97.2 de la LJS-. En su examen sobre estos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica constituyen una barrera infranqueable.
Es criterio jurisprudencial, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la LJS y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin más limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala.
Pero cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes, dar solución al conflicto suscitado.
El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos; por el contrario, su naturaleza extraordinaria -Art. 190.2 de la LJS- excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador cuando con documentos idóneos o con pruebas periciales practicadas con las debidas garantías, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.
Ahora bien, ni cualquier documento o prueba pericial es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal propósito que aquéllos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los Arts. 193 b) y 196.2 y 3 de la LJS o sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, suficientemente identificados, o por prueba pericial de innegable categoría científica o técnica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Juzgador. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veracidad, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial respecto de datos relevantes para la solución del proceso.
Conforme con la doctrina, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, pues no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 24/1990, de 15 de febrero).
La cita de informes médicos para apoyar la revisión constituye, por regla general, una invocación inadecuada para conseguir el cambio del relato judicial pues son medios de prueba que no tienen atribuido una especial eficacia que les haga prevalecer frente a los demás elementos de convencimiento, ni están dotados de garantías objetivas sobre el acierto de su contenido.
Y en caso de dictámenes médicos contradictorios debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad.
La modificación del hecho probado 6º no puede estimarse porque el texto propuesto no resulta de la resolución desestimatoria de la reclamación previa que razona que no se objetivan reducciones anatómica ni funcionales permanentes e irreversibles que disminuyan o anulen su capacidad laboral a la vista del informe del médico evaluador que transcribe parcialmente (exploración del raquis cervical y lumbar, caderas, extremidades inferiores, etc.) añadiendo la referencia al accidente no laboral sufrido antes de su afiliación al sistema, pero no es esa la razón de la desestimación.
En cuanto a la grabación de la vista, no es un medio probatorio en si mismo sino la documentación de aquélla con la misma validez que el acta escrita antigua; el letrado de la Seguridad Social que acude a la vista carece de capacidad decisoria porque es un representante del ente y es la resolución administrativa la que se impugna, lo que lleva a la desestimación de este motivo.
En relación con el hecho probado 7º la remisión a la mayor parte de la documental médica aportada debe interpretarse como un intento de una nueva valoración de toda la prueba, vedada en el recurso, lo que lleva a la desestimación. Tampoco forma parte de los hechos probados la valoración de la capacidad como propone en referencia a un supuesto informe médico emitido en Rumanía, que no consta en los documentos que indica que están redactados en rumano, teniendo en cuenta además que no es función de los médicos la determinación del grado de capacidad sino la información sobre el estado clínico.
Atendiendo al texto propuesto es irrelevante la ampliación de la descripción del estado de la columna cervical porque ya consta en el hecho la radiculopatía C7 moderada-severa sin signos de sufrimiento radicular agudo, y de la columna lumbar porque consta la exploración que muestra la trascendencia en la funcionalidad con la que la recurrente está conforme.
Las dolencias oftalmológicas también están descritas en el hecho.
En cuanto a la exploración, la magistrada optó por la realizada por el médico evaluador, dentro de las facultades que le confiere el artículo 97 de la LJS, sin que el añadido sobre la exploración en el servicio de traumatología sea admisible porque el mismo hecho probado se refiere a él en el apartado de 'perjuicio para la salud'. En este apartado pretende suprimir datos relevantes y otros ya están en otros párrafos del hecho y quiere introducir el contenido de un informe de los anestesiólogos que es meses anterior al del evaluador por el que la magistrada se decantó, lo que lleva a la desestimación del motivo.
A ello añade un segundo motivo que es la vulneración del artículo 40.4 del reglamento CE 2.001/1983 del Consejo, que se aplica a la petición de invalidez por la nacionalidad de la recurrente y haber trabajado antes en su país de origen teniendo que se valoradas las enfermedades y diagnósticos sobre la posible invalidez de dicho país atendiendo al informe médico emitido en Rumanía.
Nuevamente entiende vulnerado el artículo 193 de la LGSS en relación con la valoración por el ente de las secuelas del accidente no laboral, porque se agravaron desde el alta en el sistema.
Suplica la declaración de nulidad de la sentencia o subsidiariamente el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente a su vez, total para la profesión de Empleada de hogar, sin indicar la contingencia, teniendo que estar a la solicitada en el expediente.
El artículo 193 de la LGSS determina que la incapacidad permanente es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo, estableciendo el artículo 194 los grados, desde la incapacidad permanente parcial a la gran invalidez.
La incapacidad permanente absoluta inhabilita para el desempeño de toda profesión u oficio y el grado de total inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.
No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad de grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial.
Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen.
No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también aquel que, con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el artículo 198 de la LGSS declara compatibles con la percepción de pensión por incapacidad permanente absoluta.
La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.
Debe partirse de los hechos que se declaran probados conforme con los que la actora presenta las siguientes dolencias:
- una fractura iliopubiana y del ala sacra izquierda, fractura del tobillo derecho y en C6-C7 con fusión parcial de las vértebras, secuela de un accidente no laboral previo al alta en el sistema que le permite conservar el balance articular de la cadera y del tobillo derecho, sin signos de sufrimiento radicular agudo en C7 a pesar del diagnóstico actual de radiculopatía moderada-severa y balance articular de miembros superiores conservado, lo que sería compatible con actividades que no requieran sobrecarga del raquis cervical.
- en el raquis lumbar presenta una fusión de L1 y L2, con dinámica conservada sin afectación radicular ni limitaciones en la marcha o maniobras complejas vinculadas a sobreesfuerzos de la zona.
- presenta un síndrome de túnel carpiano bilateral que es leve aunque más acusado en la muñeca izquierda, no estando descartada la intervención quirúrgica, por lo que no se trata de una dolencia crónica ni le produce limitaciones objetivadas en la manipulación de las manos ni para el manejo de las herramientas propias de su profesión.
- en la vista sufrió un desprendimiento de retina y su agudeza visual en el ojo derecho es de 0,9 por tanto casi completa, compatible con actividades que no requieran una visión binocular o sean de precisión, características que no concurren en su profesión.
- tiene diagnosticado un trastorno mixto ansioso-depresivo a tratamiento desde septiembre de 2019, sin clínica porque no hay alteraciones en las facultades cognitivas ni volitivas, con un buen control personal y contacto social, lo que lleva no sólo a entender que no es definitivo por el escaso tiempo de tratamiento sino que no muestra limitaciones que trasciendan al trabajo.
En conjunto su estado es compatible con los requerimientos de su profesión habitual.
La competencia para el reconocimiento del grado de incapacidad laboral es del ente correspondiente de cada uno de los Estados, como reconoce el artículo 40.4 del Reglamento comunitario 2.001/83 que en España es el Instituto Nacional de la Seguridad Social como establece el artículo 200 de la LGSS y en el informe del médico evaluador no consta que haya sido reconocida incapacitada para el trabajo en ningún grado en ningún otro Estado ni aporta documental que acredite tal cosa. Se limita a referirse a un supuesto informe médico emitido por una médico rumana, que no consta dado que se refiere a una prueba que no está redactado en español y que no tiene apariencia de informe médico sino de vida laboral, que no fue admitido para la modificación de hechos .
En cuanto a la infracción del artículo 193 de la LGSS debe desestimarse porque se trata de una disposición que delimita el concepto de incapacidad permanente, ya invocada en el motivo anterior, cuyo apartado dos establece que 'las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación'. A tenor de los hechos que se declaran probados las secuelas del accidente sufrido antes del alta en el sistema están estabilizadas y carecen de repercusión funcional, tal y como las valoró la sentencia de instancia en su estado actual.
Por todo ello se desestima el recurso.
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Agustina contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.