Sentencia SOCIAL Nº 1178/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 937/2017 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 937/2017

NIG PV 01.02.4-16/002808

NIG CGPJ01059.34.4-2016/0002808

SENTENCIA Nº: 1178/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 23 de Mayo de 2017.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por COMERCIAL CORTAZAR S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Dos de los de VITORIA- GASTEIZ, de 27 de Febrero de 2017 , dictada en proceso sobre Despido (DSP), y entablado por Ángel Daniel frente aCARROCERIAS BASTIA S.L. y COMERCIAL CORTAZAR S.A.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º).-El actor D. Ángel Daniel ha venido prestando servicios para la empresa CARROCERIAS BASTIA, S.L., con una antigüedad del 14.04.2000, con la categoría profesional de oficial de 1ª y un salario día con inclusión de prorrateo de pagas de 85,74 euros brutos.

El actor no es Delegado de Personal, ni Representante Legal de los Trabajadores.

2º).-Con fecha 25.11.2016 el actor recibió de la empresa demandada carta con el siguiente contenido:

'Por medio de la presente ponemos en su conocimiento que de conformidad con lo establecido en el artículo 53.1 a) del Estatuto de los Trabajadores la dirección de la empresa ha decidido proceder a la extinción de su contrato laboral, con efectos del día de hoy 25 de noviembre, en base a lo establecido en el art. 52.C) en relación con el art. 51.1 del ET , Real decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por causas económicas.

En relación a las causas económicas que justifican la extinción de su contrato, como usted bien sabe la empresa atraviesa una complicada situación desde el comienzo de la crisis económica que afectó al sector desde al menos el año 2010.

Durante estos ejercicios, se ha producido una disminución de los trabajos debidos, entre otras causas, a la total exposición de la compañía a la actividad tanto del transporte como del automóvil, lo que ha ocasionado una paulatina bajada de actividad que ha intentado ser paliada mediante reducción de los puestos de trabajo y correlativa reducción de los gastos.

La situación económica negativa en la que se encuentra la empresa y que nos lleva a tomar la decisión de amortizar su puesto de trabajo se la describimos a continuación, sin perjuicio de que entendemos que le es conocida.

Carrocerías BASTIA viene sufriendo una disminución constante y continuada de sus ventas, desde el ejercicio 2009, que ha repercutido negativamente en los resultados de la empresa, ocasionando importantes pérdidas, en los términos que figuran en el siguiente cuadro:

VENTAS RESULTADO

2009 410.872 euros 10.161 euros

2010 374.426 euros -35.705 euros

2011 308.061 euros -32.073 euros

2012 238.764 euros -15.253 euros

2013 222.661 euros 7.561 euros

2014 218.497 euros -16.782 euros

2015 217.750 euros 5.831 euros

Así; en el año 2012 en un intento de salir de la situación económica en la que se encontraba se realizaron distintos ajustes, entre otros a la extinción del contrato de un trabajador por causas objetivas, habiendo quedado la empresa con el mínimo de estructura que permitía mantener su actividad. Sin embargo, con esa mínima estructura no se ha conseguido consolidar una situación que propicie viabilidad a la empresa.

En el ejercicio 2016, el importe de las ventas acumulado de los tres primeros trimestres ha seguido disminuyendo de forma insostenible en comparación con ese mismo periodo de los dos ejercicios, según se indica en el siguiente cuadro:

INGRESOS

2014 2015 2016

1 trimestre 49.022,33 52.077,24 46.358,86

2 trimestre 65.762,80 45.116,14 53.085,38

3 trimestre43.854,81 59.200,91 42.858,76

158.639,94 156.394,29 142.303,00

La reducción en el 2016, en comparación al 2014, en los tres primeros trimestres, supone más de una 10 % de disminución.

El volumen de ventas no permite cubrir los gastos de la empresa, no siendo previsible que se produzcan un aumento de los ingresos que haga posible revertir la situación negativa que se viene arrastrando desde el 2010. Esta situación determina la falta de viabilidad de la empresa.

Por dichas razones económicas la empresa se ve abocada a amortizar su puesto de trabajo.

En consecuencia, y conforme al artículo 53 del citado cuerpo legal, le comunicamos que hemos adoptado el acuerdo de extinguir la relación laboral que le une a esta empresa con efectos del día 25 de noviembre del 2016.

Así mismo, y según lo dispuesto en el artículo 53 del mismo ET , le comunicamos también que como consecuencia de la situación económica negativa de la empresa no podemos poner a su disposición la indemnización que por importe de 25.287,58 le corresponde, equivalente a 20 días por año de servicio, sin perjuicio del derecho que usted tiene de reclamar su abono.

Teniendo en cuenta la situación de la empresa no se procede a llevar a cabo preaviso alguno, sin perjuicio de recoger las consecuencias de esa situación en el finiquito que se acompaña a la presente carta y cuyo importe, por los motivos expuestos, tampoco se le puede abonar.

Así mismo informarle que ante la precaria situación económica de Carrocerías BASTIA próximamente se solicitará concurso de acreedores.

Se pone a su disposición igualmente, en este acto, la documentación acreditativa de la situación económica descrita de la que usted tiene conocimiento.

Atentamente , se le hace entrega de esta carta de despido por duplicado con el único propósito de dejar constancia de su recepción y conocimiento, sin que la firma del mismo suponga su conformidad con la misma'.

3º).-El capital social de CARROCERÍAS BASTIA, S.L. de SESENTA MIL CIEN EUROS se distribuye actualmente en dos social: con el 95 % COMERCIAL CORTAZAR, S.A. y al 5 % Elena .

El Presidente de CARROCERÍAS BASTIA es D. Javier , que también lo es de COMERCIAL CORTAZAR y su consejero es D. Salvador , que también lo es de COMERCIAL CORTAZAR. Siendo la secretaria Dña. Elena .

4º).-La sociedad Carrocerías BASTIA, S.L. fue constituida el 14.01.1999 con una actividad en el IAE de, 'Reparación de automóviles, bicicletas y otros'. Y COMERCIAL CORTAZAR, S.A. desde el 01.11.2008 está dada de alta en el IAE como, 'Comercio al por mayor de vehículos, motos, bicicletas y accesorios'.

Según los Estatutos de ambas empresas el objeto social de CARROCERÍAS BASTIA lo constituye la compraventa y reparación de todo tipo de vehículos. Y el de COMERCIAL CORTAZAR es el comercio al por mayor y menor de toda clase de vehículos y piezas de recambio, el trasporte de mercancías, así como cualquier otra actividad que se relacione directa o indirectamente con todo lo anterior.

5º).-La dirección de la empresa CARROCERÍAS BASTIA, S.L. la realizaba D. Javier , que también dirigía la empresa COMERCIAL CORTAZAR. Encargándose de los asuntos menores Dña. Elena . Y las nóminas de los trabajadores de CARROCERÍAS BASTÍA, S.L. eran realizadas por COMERCIAL CORTAZAR, S.A.

El pabellón y maquinaria utilizado por CARROCERÍAS BASTIA, S.L. pertenecía a COMERCIAL CORTAZAR, S.A. sin prestación alguna de contrario y de forma gratuita. E incluso la instalación de unos toldos y toda su infraestructura en el pabellón utilizado para el trabajo de CARROCERÍAS BASTIA, S.L. fue pagado por COMERCIAL CORTAZAR, S.A. en factura de 09.02.2015. Cuya cuantía ascendía a 2.528,90 euros.

6º).-En momento de mucho trabajo de CARROCERÍAS BASTIA, S.L. ayudaban a sacar el trabajo, trabajadores de COMERCIAL CORTAZAR, S.A. sin que con CARROCERÍAS BASTIA, S.L. tuvieran relación laboral alguna y también de forma gratuita esta ayuda.

7º).- Ambas empresas demandadas tenían su propia página web, cuentas bancarias diferenciadas y realizaban de forma independiente su contabilidad y declaraciones fiscales, contables, de IVA, retenciones y tenían su propio seguro general de accidentes.

8º).-Por Auto de 27.01.2017 se declaró a CARROCERÍAS BASTIA, S.L. en concurso voluntario y declarándose concluso el mismo por insuficiencia de la masa activa.

9º).-Las empresas demandadas aportan informe pericial realizado por Dña. Teresa sobre la situación económico-financiera de Carrocerías BASTIA, S.L. y se puede existir confusión patrimonial, económica o de personal entre ambas empresas. Folios 417 a 425 de autos y que se da por reproducido a los efectos de hechos probados.

10º).-Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Álava del Gobierno Vasco el 26.12.2016, finalizando el mismo sin avenencia'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por D. Ángel Daniel contra las empresas CARROCERÍAS BASTIA, S.L. y CARROCERÍAS CORTAZAR, S.A., y en consecuencia declaro IMPROCEDENTE el despido de que fue objeto el actor con fecha de efectos 25 de noviembre del 2016, debiendo las partes pasar por esta declaración y en consecuencia condeno a las empresas CARROCERÍAS BASTIA, S.L. y CARROCERÍAS CORTAZAR, S.A. a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia opten entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían su relación laboral con anterioridad al 25.11.2016 o a abonar al actor una indemnización de 59.332,08 euros, y sin abono de los salarios de tramitación, salvo que la empresa opte por la readmisión, en cuyo caso, se abonarán desde la fecha del despido y hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 85,74 euros diarios.

Debiendo el FOGASA estar y pasar por la anterior declaración'

TERCERO.- Como quiera que la mercantil Comercial Cortazar SA (Cortazar en adelante) discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la parte actora

CUARTO.- Los presentes autos tuvieron entrada el 27 de abril de 2017 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 23 de mayo, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Ángel Daniel solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 28 de diciembre de 2016, que se declarase la improcedencia del despido objetivo sufrido con efectos del anterior 25 de noviembre, en relación a Carrocerías Bastia SL (Bastia en adelante) y Cortazar, y con las consecuencias inherentes a esa declaración.

La sentencia de 27 de febrero de 2017 y del Juzgado de referencia, estimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo la modificación del sexto hecho probado de la sentencia de instancia. A tal fin pone en tela de juicio lo afirmado y a su vez valorado judicialmente sobre lo testificado por los Sres. Epifanio y Jorge , al igual que por la Sra. Elena ; también invoca el informe pericial en la persona de la Sra. Teresa y obrante en los folios 417 a 425, especialmente 414 y 423, de las presentes actuaciones, y lo por ella manifestado en la vista oral. El texto que propugna es el siguiente:

'Que en picos de mayor trabajo de Carrocerías Bastia, SL., ayudaban trabajadores de Comercial Cortazar, SA sin que tuvieran relación laboral alguna, con la primera, facturándose por Comercial Cortázar, SA, los trabajos realizados para Carrocerías Bastia, SL'

No es asumible y por varias causas. A saber:

-Tanto la norma procesal inicialmente reseñada, como el art. 196.3, de la LRJS , establecen que siendo el recurso de Suplicación de naturaleza extraordinaria, solo cabe modificar el relato fáctico, acudiendo a los documentos y/o pericias practicadas en la vista oral. Carece pues de efectos revisorios el interrogatorio de los testigos ¿ sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), de 13-5-2008, rec. 107/2007 y 18-6-2013, rec. 108/2012 -. De ahí que cuando se invoque a efectos de modificar la relación de hechos probados, tengamos esas referencias por no puestas.

En ese mimo orden de cosas, el art. 97.2, autoriza al Magistrado a valorar el resultado de la testifical que se haya podido practicar en el acto del juicio.

Tampoco hay que olvidar y respecto a lo que haya podido decir el Sr. Epifanio , que no está permitida la tacha de testigos ¿ art. 92.2, de la LRJS -, y sin perjuicio de lo establecido en el siguiente apartado de ese último precepto. De tal manera que aunque pudiera tener interés indirecto en la suerte del litigio, lo que por demás no figura probado, es una cuestión que a la vista de esa norma se ha valorado por el Juzgador para elaborar esa conclusión, y sin perjuicio de recordar que igualmente tuvo en cuenta lo dicho por el Sr. Jorge .

-Cortazar también viene a afirmar que existe una total ausencia de prueba para calificar de gratuitos los servicios prestados a Bastia; de ahí su inadmisibilidad. Sin embargo, para canalizar ese argumento la vía adecuada es el apartado c), que no el b), del art. 193, de la LRJS . Lo cual no es el caso.

-La afirmación'sin que tuvieran relación laboral alguna'no es admisible por sí misma. A tal efecto, introduce juicios de valor y a la par predeterminantes del fallo. Olvida que la jurisprudencia del TS, por ejemplo la sentencia de 23-9-2014, rec. 231/2013 , estima que no caben en el relato fáctico, siendo así que dichas calificaciones jurídicas tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica.

- Conforme a la resolución del TS de 23-9-2014, rec. 231/2013 , se confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'y de acuerdo al art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo el Juez de instancia valorar esa prueba en conjunción con el resto de la practicada - TS 26-1-2010, rec. 45/2009 -. Y en ese orden de cosas destaquemos lo relacionado en el primer fundamento de derecho de la sentencia objeto de Recurso.

Sin perjuicio de lo anterior, el que la perito manifestara en la vista oral 'que los trabajos que una empresa presta a la otra son oportunamente facturados', no tiene porque ser asumido de manera automática por el Juzgador. Cortazar olvida que en su mano estaba acreditar documentalmente esa circunstancia ¿ art. 217.7, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -. Más teniendo en cuenta que de ese alegato estaban 'avisadas' ambas mercantiles, visto el último párrafo del hecho segundo del escrito de demanda, y justo en relación a la presunta existencia del denominado grupo de empresas laboral. Y siempre sin olvidar que la recurrente mantiene en la que es su concreta propuesta, la 'ayuda' de sus trabajadores a los de Bastia 'en picos de mayor trabajo'en esta última.

TERCERO.-Con idéntico amparo procesal que el que antecede, el ahora afectado es el noveno ordinal del relato fáctico. Menciona en tal sentido el informe pericial de referencia. La redacción que persigue es la que a continuación desglosamos:

'Que entre las empresas demandadas NO existe Confusión Patrimonial, Económica o de Personal y no se encuentran indicios de Grupo de Empresas en el ámbito Laboral'.

Misma suerte ha de correr que el anterior. Destacaremos ahora lo siguiente:

-Es predeterminante del fallo su íntegro contenido. De ahí que tengamos que recordar lo que dijimos al respecto en el fundamento de derecho que precede.

Cuestión distinta es que hubiera intentado incluir los datos fácticos necesarios, para que pudiéramos llegar a esa concusión desde una perspectiva estrictamente jurídica, pero siempre en un posterior fundamento de derecho.

-El que la perito realice a una serie de consideraciones y se permita afirmar que no existe un grupo de empresas laboral, es una mera opinión, incluso ajena a lo que debería ser el contenido de un informe de estas características, y que, en cualquier caso, no nos vincula, como tampoco lo hizo al Juzgador de instancia. Todo ello si pretende conformar dicho alegato como una opinión jurídico-laboral en la que en principio estamos más especializados que una economista, como es el caso de la Sra. Teresa , por muy brillantes que sean sus conocimientos en esta última materia.

CUARTO.-El siguiente motivo de Suplicación, subdividido en dos epígrafes, lo sustenta a su vez en el apartado c), del art. 193, y de la LRJS .

Empezaremos por el apartado B), ya que si aceptamos finalmente que no estamos en presencia de un Grupo de Empresas (Grupo a partir de ahora) laboral entre Bastia y Cortazar, por ende que son dos mercantiles diferenciadas y a las cuales no les es exigible la solidaridad en la condena, la actualmente recurrente carecería de legitimación para defender que no existe una causa objetiva, ya que de la declaración de improcedencia únicamente sería responsable Bastia y no ha recurrido. En ese caso y siempre desde una perspectiva de independencia empresarial, la resolución de instancia habría devenido firme e inatacable para esta última.

Tras esa precisión, recordemos que Cortazar estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe el art. 1.2, del Estatuto de los Trabajadores (ET ), y el art. 42, del Código de Comercio ; puestos en relación con la jurisprudencia del TS de la que cita varios ejemplos.

Aunque reconoce que forman parte de un mismo grupo empresarial desde un punto de vista mercantil, rechaza de plano que sea calificable de laboral o patológico. Indica en ese sentido que no existe indicio alguno de fraude o abuso de derecho; que los trabajadores de Bastia no se han visto perjudicados por actuación alguna de Cortazar, como puede inferirse de que la dirección común nunca se ha realizado en beneficio de esta última, puesto que no se han cobrado rentas por el uso de las instalaciones propiedad de la recurrente y que las relaciones comerciales han sido favorables a Bastia. Asimismo, que no existe confusión de plantillas y de patrimonio; en ese orden de cosas y según manifiesta, las dos mercantiles afectadas tienen una actividad bien distinta; que todas las operaciones entre ellas están contabilizadas, como igualmente lo son las contabilidades, las declaraciones impositivas, etc¿; que no tiene importancia alguna la existencia de una dirección unitaria, tampoco la utilización conjunta de infraestructuras y/o medios de producción, cuando además está delimitada la propiedad y el uso a su favor, pero también sus domicilios e instalaciones son diferentes y alejadas físicamente; que no se ha creado una empresa aparente; que no se ha declarado probado que los trabajadores de Bastia lo hagan para Cortazar, y si alguno de esta última lo ha efectuado para la otra, siempre existió contraprestación interempresarial.

Para centrar el debate, y desde ahora ya invocamos la sentencia del TS de 27-5-13, rec. 78/2012 , seguida por otras varias en ese mismo sentido, recordemos que para determinar que estamos en presencia de lo que se viene considerando jurisprudencialmente como un Grupo de empresas laboral y que determinara la responsabilidad solidaria de sus componentes, no basta que concurran varias empresas relacionadas entre sí, normalmente una de carácter dominante, que aquí sería Cortazar, frente a otra/s dominada/s, caso de Bastia, y de acuerdo al tercer hecho probado, por cuanto que su personalidad jurídica sería independiente en situaciones de normalidad.

Es necesario para lograr ese efecto un componente adicional. Sin que sea necesario para obtener el calificativo de Grupo, que se den todos y cada uno de los parámetros que expondremos acto seguido, ya que basta que se pruebe que se da uno solo de ellos para tal conclusión ¿ TS, sentencia de 15-2-2017, rec. 168/2016 , entre otras-.

Debemos enumerar en ese sentido y a título solo enunciativo, pues pueden darse otros supuestos asimilables, los siguientes:

'¿1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores¿'.

A su vez, la jurisprudencia ha precisado al respecto y también en la sentencia antes nominada, el que:'¿a) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél; b) que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual [prestación de trabajo indistinta] o colectiva [confusión de plantillas] que determinan una pluralidad empresarial [las diversas empresas que reciben la prestación de servicios]; c) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; d) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia - STS 28/03/83 Ar. 1207- alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable»; e) que con elemento «creación de empresa aparente» -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo»; y f) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante¿'.

Sentadas estas bases y atendiendo a la relación de hechos probados, compartimos la conclusión que obtiene el Juzgador de instancia, para declarar tal solidaridad. Visto lo cual, son intrascendentes los aspectos de los que se hace eco el séptimo ordinal del relato fáctico. Destacaremos para corroborar dicho argumentario lo siguiente:

-Aunque no sea un elemento decisivo pero si constituye un punto de partida, existe una dirección y a la vez una propiedad unitaria y común entre las dos mercantiles relacionadas. Así, D. Javier es el presidente de ambas sociedades, siendo dueño Cortazar del 95% de las participaciones de Bastia ¿ tercer hecho probado-. Esa misma persona era quien asumía las tareas directivas y de gestión ¿quinto ordinal-.

-Continuando con factores previos pero a la par indicativos a los fines que nos ocupan, sus actividades tampoco son discordantes, incluso puede decirse que son complementarias. Sus propias denominaciones, respectivos objetos sociales y epígrafe del IAE, así lo adveran. Se mueven ambas en el sector de la automoción ¿cuarto hecho probado-.

-Seguimos avanzando en la perspectiva de lo que el TS considera como una situación de'permeabilidad operativa y contable',aunque tampoco sea todavía decisivo para la configuración patológica del Grupo, y de acuerdo a la jurisprudencia antes nominada, lo que diremos seguidamente. A tal fin destacaremos que tanto el pabellón, como la maquinaria utilizada por Bastia, aunque esto segundo ahonda en nuestro punto de vista, es propiedad de Cortazar ¿quinto hecho probado-. Es decir todos los elementos productivos, menos, en principio y a salvo de lo que luego diremos, la mano de obra.

-Continuamos por la misma senda. No sabemos quien realizaba las tareas administrativas en Bastia y si disponía personal específico a tal fin. Parece ser que la Sra. Elena se encargaba de ese tipo de labores en las dos mercantiles. Pero lo que expresamente figura probado es que las nóminas de Bastia eran elaboradas en el seno de Cortazar ¿quinto ordinal-, y sin que conste retribución alguna por esa actuación

-Llegados a este punto, lo que entendemos como decisorio es que la utilización de los elementos que hemos considerado productivos, lo sea sin contraprestación alguna. En ese orden de cosas, estimamos que si efectivamente eran dos mercantiles laboralmente distintas y por supuesto también financieramente, Bastia tendría que abonar un alquiler por ambos conceptos, conjunta o separadamente, pero no cualquiera, sino que igualmente debería haberse demostrado que su cuantía era conforme a 'mercado' ¿quinto ordinal-. Prueba que tendría que haber alcanzado a que dicha contraprestación era efectiva y no un mero apunte contable.

Sin embargo tal probanza no ha tenido lugar. Por tanto, es congruente que cualquier obra y/o instalación que se efectuara en el pabellón también fuera sufragada por Cortazar, por ejemplo el toldo ¿mismo hecho probado-.

Esos flujos económicos, o mejor dicho su inexistencia, determinan quien es el verdadero empresario.

-Aunque lo anterior es más que suficiente para ratificar la tesis de instancia, aquí concurre un segundo parámetro, cual es la confusión de plantillas. En ese sentido y tal como se declara probado en sexto lugar, en momentos de'mucho trabajo',trabajadores adscritos nominalmente a Cortazar, acudían a Bastia a'sacar el trabajo'.Aspecto por sí mismo ya decisivo puesto que el contrato original de los primeros no se modificaba respecto a la empresa para la que en esos casos debían prestar servicios efectivos. Pero es que además su incidencia es doble en este caso, patrimonial y de plantilla, ya que al ser¿de'forma gratuita'.tan siquiera se intentaba encubrir esa situación con unas reparaciones económicas interempresariales

-Se afirma por Cortazar que su actuación no es abusiva, ni fraudulenta. No pensamos lo mismo. En ese orden de cosas, a la vista de lo que acabamos de desglosar se constata una utilización fraudulenta de la personalidad jurídica de amabas mercantiles, o cuando menos por parte de Cortazar ya que es el verdadero núcleo empresarial, frente a los trabajadores que figuraban incardinados en este ultima. Asimismo, se produce un uso abusivo de la dirección unitaria. En ese mismo orden de cosas, fiel expresión de este grupo empresarial es la meteórica situación concursal de Bastia, y que finaliza ante la ausencia de masa activa ¿octavo ordinal-.

Por tanto y a modo de conclusión, ya no parece contradictorio procesalmente, sino todo lo contrario, que Cortazar reivindique la existencia de causas económicas para extinguir objetivamente el contrato del actor, ni que pida en el suplico de su Recurso que se desestime íntegramente la demanda del Sr. Ángel Daniel . Todo ello pese a que no ha recurrido la que dice que es la auténtica y única empleadora del citado, es decir Bastia y de acuerdo a su teoría.

QUINTO.-Visto lo que acabamos de especificar, es factible analizar si la sentencia de instancia infringe también el art. 52.c), puesto en relación con el art.51.1.c); ambos preceptos del ET .

Cortazar defiende que concurren causas económicas negativas suficientes en Bastia para avalar la extinción contractual del trabajador. Resalta la disminución persistente de las ventas y que persiste en el año 2016; la subsiguiente acumulación de pérdidas; todo lo cual es insuficiente para cubrir los gastos de la empresa y por ende la falta de viabilidad empresarial. Igualmente refiere que la carta es lo suficientemente precisa para que el trabajador articule su defensa de manera conveniente. Finalmente, nos recuerda las vicisitudes concursales de la reseñada mercantil.

Misma suerte desestimatoria debe seguir que el motivo que precede. Así, una vez declarada la existencia de un Grupo, los datos económicos de Bastia resultan irrelevantes en cuanto insuficientes para verificar la situación global de ese entramado societario. Es decir faltarían los de Cortazar y a su vez una vez conocidos proceder a integrarlos para obtener una conclusión final. Tesis que refrenda el TS, por ejemplo en la sentencia de 20-11-2014, rec. 73/2014 .

SEXTO.-El rechazo de la Suplicación conlleva la condena al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora y que debemos cifrar en 900 euros, atendiendo a la complejidad del asunto y al trabajo desarrollado. Todo ello en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Asimismo, la recurrente perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado con tal fin; en este caso de acuerdo al art. 204, nums. 1 y 4, de ese mismo Texto procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la empresa Comercial Cortazar SA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Dos de los de Vitoria/Gasteiz, de 27 de febrero de 2017 , dictada en el procedimiento 680/2016; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Igualmente se condena a la citada empresa al pago de las costas causadas en la presente instancia, incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora y que debemos concretar en 900 euros; asimismo, la empleadora perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0937-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0937-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.