Sentencia Social Nº 118/2016, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 321/2015 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00118/2016

NIG:07040 44 4 2012 0001332

402250

TIPO Y Nº. RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000321 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS/ASUNTO: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 3 DE PALMA DE MALLORCA. DEMANDA 339/2012. DESPIDO/CESES EN GENERAL

RECURRENTE/S: Luis Pedro , FUNDACIÓ TEATRE PRINCIPAL DE PALMA

ABOGADO/A: MARGARITA DODERO RIERA, ENRIQUE DOT HUALDE

RECURRIDO/S: Luis Pedro , FUNDACIÓ TEATRE PRINCIPAL DE PALMA , Maribel , CONSELL INSULAR DE MALLORCA (COMISIÓN INSULAR D'URBANISME)

ABOGADO/A:MARGARITA DODERO RIERA, ENRIQUE DOT HUALDE , ENRIQUE DOT HUALDE , LETRADA DEL CONSELL INSULAR DE MALLORCA

MATERIA: EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR Y DESPIDO

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON ANTONI OLIVER REUS.

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ALEJANDRO ROA NONIDE.

En Palma de Mallorca, a dieciocho de marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 118/2016

En el Recurso de Suplicación núm. 321/2015, formalizado por la Sra. Letrada Doña Margarita Dodero Riera, en nombre y representación de Don Luis Pedro ; y formalizado por el Sr. Letrado Don Enrique Dot Hualde, en nombre y representación de la Fundació Teatre Principal de Palma, contra la sentencia de fecha veintiocho de enero de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Palma de Mallorca , en sus autos demanda núm. 339/2012, seguidos a instancia de D. Luis Pedro , frente a la Fundació Teatre Principal de Palma, Dª. Maribel , y frente al Consell Insular de Mallorca, representado por la Letrada del mismo, con intervención del Ministerio Fiscal, en Materia de Extinción del Contrato por Voluntad del Trabajador y Despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º.- El demandante D. Luis Pedro , nacido el NUM000 -1960, con DNI nº NUM001 , empezó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia del Consell Insular de Mallorca el 1-9-1988como asistente del director del coro del Teatro Principal de Palma, en virtud de contrato verbal, sin duración definida,a petición de la entonces asesora musical del teatro Dª Candida .

El centro de trabajo era el mismo edificio del Teatro Principal en calle Riera nº 2 A de Palma, si bien se trasladó provisionalmente al edificio de la Misericordia en Vía Roma mientras se ejecutaron las obras de remodelación del teatro.

Su dedicación era a tiempo parcial y la compatibilizaba con otros trabajos.

Su jornada y horario eran irregulares, pues, por ser aficionados los integrantes del coro, los ensayos fijos con éste tenían lugar los lunes, miércoles y viernes de 20:00 a 22:30 y los sábados de 9:00 a 13:30, pero en los periodos de preparación de óperas u otras actuaciones importantes se añadían muchas más horas y días, incluso festivos.

A cambio, el actor recibía una retribución fija mensual y, además, extras variables en función del número de ensayos y de las actuaciones que se realizaran. Así, el Sr. Luis Pedro en 1988 percibió una media de 65.000 pesetas mensuales, cuando el SMI era de 44.040 pts.

2º.- Desde enero de 1989 el actor asumió el puesto de director del coro del Teatroal desistir el anterior, y en él continuó hasta 2001. Las demás circunstancias laborales expresadas se mantuvieron, salvo la cuantía de la retribución, que fue aumentando gradualmente, si bien manteniendo una parte fija mensual y otra variable en función de las actuaciones.

En 1989 trabajó 12 meses, percibiendo a cambio una retribución media mensual bruta de 70.416'67 pts. (siendo el SMI de 46.680 pts./mes).

Igualmente en 1990 trabajó entre enero y diciembre, excepto de abril a junio, percibiendo una media mensual de 152.777'77 pts. (siendo el SMI de 50.010 pts.).

De 1991 a 2001 trabajó 12 meses cada año (excepto 9 meses en 1996), percibiendo las siguientes retribuciones medias mensuales: en 1991 fue 148.083'33 pts. (SMI de 53.250 pts.); 159.666'66 pts./mes en 1992 (SMI 56.280); 162.833'33 pts./mes en 1993 (SMI 58.530 pts.); 221.000 pts./mes en 1994; 245.833'33 pts. en 1995; 179.166'66 pts./mes en 1996; 291.666'66 pts./mes en 1997, más por 'colaboraciones' 850.000 pts., más dos facturas de 250.000 pts. cada una; en 1998 recibió 250.000 pts./mes más 450.000 pts. por 'colaboraciones' en dos óperas y 400.000 pts. en concepto de 'extra temporada'; en 1999 se mantuvo el salario fijo de 250.000 pts./mes, más 2.000.000 pts. por 'colaboraciones' de mayo a diciembre, 500.000 pts. por 'colaboraciones 1999', más 650.000 pts. en concepto de 'extra temporada'. En el año 2.000 los recibos y facturas aportados acreditan un salario mensual de 250.000 pts. más extras, resultando una media mensual de 708.333 pts. (SMI 105.372 pts.) Y en los seis primeros meses de 2001 la media mensual fue de 358.333'32 pts. (Recibos e índice de los mismos aportado por el actor, no impugnados, declaración testifical Sra. Candida ).

3º.- El 2 de mayo de 2001 se constituyó por el Consell Insular de Mallorca la Fundación Teatro Principal de Palmadestinada a la gestión de éste, como entidad sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar, regida por sus estatutos y por la Ley 30/1994 de Fundaciones para la participación privada en actividades de interés general (actualmente por la Ley 50/2002, de 26 de diciembre).

Se dispuso que la Fundación se regiría por un Patronato como órgano de gobierno, alta dirección y representación, integrado por un Presidente (el del CIM); un Vicepresidente (el conseller de cultura del CIM) y 7 vocales (consellers del CIM representantes de todos los grupos políticos presentes en el mismo); y un director-gerente para dirigir el funcionamiento ordinario del Teatro en todos sus aspectos, entre ellos la dirección de personal, presentar al Patronato para su aprobación los anteproyectos de actividades y de presupuestos, etc., y ejercer la función de secretario.

4º.- El Consell cedió a la Fundación el uso del edificio del teatro, su mobiliario, vestuario y el resto del material afecto a la prestación de los servicios culturales propios del teatro, y los servicios del personal del mismo, manteniendo la titularidad de las relaciones jurídicas que le vinculaban con cada trabajador hasta su extinción, en cuyo momento la Fundación podría incorporarlos a su plantilla o no. (Estatutos en doc. 28, folio 133, aportado por la Fundación el 4-11-2014).

Asimismo estableció como principal fuente de su financiación una aportación económica anual a cargo de los presupuestos del Consell, seguida de las subvenciones o ayudas públicas o privadas que la Fundación pudiera concertar, ingresos en contraprestación de sus servicios o ventas de sus productos, aceptación de donaciones, herencias o legados, y otras. La financiación de la Fundación es en su mayor parte con fondos de naturaleza pública.

5º.- El 16 de julio de 2001la Presidente del Consell y de la Fundación suscribió en nombre de ésta con el hoy actor, Sr. Luis Pedro , contrato temporalpor el que éste pasó a desempeñar el puesto de Director Musical y Gestor del Área Musicaldel Teatro, sustituyendo en él a Dª Candida , y siendo dado de alta en Seguridad Social como empleado de la Fundación desde esa misma fecha.

El tipo de contrato suscrito fue a tiempo parcial (30 hs semanales) y de índole temporal ('tres años prorrogables por el tiempo necesario para poder desarrollar el proyecto') para obra o servicio determinado, a pesar de ser la función de Director Musical y Gestor del Área Musical una necesidad básica y permanente para el funcionamiento del teatro. Esa obra o servicio determinado se describió como: 'Cumplir con los objetivos relacionados con las funciones inherentes a su cargo y desarrollar este proyecto teniendo ésta autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'; y se precisaron esas 'funciones inherentes a su cargo' en la cláusula adicional primera como: 'definir las estrategias a seguir para conseguir los objetivos del área, la dirección artística de los proyectos de las diferentes secciones, hacer y dirigir el equipo humano del departamento musical, elaborar y planificar, juntamente con los directores musicales, las programaciones de los coros y sus calendarios de actividades, así como la programación de las actividades del área musical, hacer el seguimiento y la evaluación del grado de cumplimiento de los objetivos de cada una de las áreas, potenciar las relaciones con otros teatros e instituciones (es imprescindible la movilidad para potenciar la relación con teatros o instituciones de fuera de Mallorca), trabajar con los otros departamentos (prensa...) y con la dirección-gerencia del teatro y dirigir ocho conciertos de coro y piano y una ópera, como máximo.'

La cláusula adicional tercera estableció que no se exigía dedicación exclusiva al trabajador.

Se estableció una remuneración anual fija de siete millones de pesetas brutas, actualizables cada año en función del IPC, más cantidades extra por la realización de actividades extraordinarias no contempladas en la cláusula adicional primera, cuyas cuantías fijaba.

(Contrato aportado por el actor y también por la Fundación con su escrito de 3-11-14 con el nº 9, y se da por reproducido).

6º.- El 16 de julio de 2004la Vicepresidente de la Fundación suscribió con el Sr. Luis Pedro un contrato titulado 'de relación laboral especial de alta dirección', sometido expresamente en lo no previsto al RD 1382/1985, para el desempeño por éste de la función de Director Musical y Gestor del Área Musical, cuyas tareas se relacionaron, 'de forma enumerativa y no exhaustiva', idénticamente a las del anterior contrato de 16-7-2001 antes transcritas, solo añadiendo al final: 'siempre dentro de las directrices fijadas en el plan de actividades aprobado por el Patronato y el visto bueno del Director Gerente tal como especifica el artículo 20 de los estatutos de la Fundación.'

Se fijó una duración del contrato de año y medio.

Se estableció que el trabajador no tendría horario fijo sino que estaría siempre a disposición de la empresa, incluyendo los días festivos.

Se previó la facultad de desistimiento de las partes mediante preaviso, con la obligación para la empresa, si fuera la que desistiera, de indemnizar al trabajador con 7 días de salario por año trabajado, indemnización sustituible por la remuneración correspondiente al tiempo no preavisado.

Se mantuvo la compatibilidad del ejercicio por el Sr. Luis Pedro de actividades musicales para terceros durante la vigencia del contrato, con solo comunicarlo a la FTPP un mes o 15 días antes, según se tratase de 'un gran proyecto' o de 'otras actividades del área musical'.

(Contrato aportado por la actora y como doc. 6 ramo Fundación codemandada, que se da por reproducido).

7º.- El 15-1-2006 las partes acordaron una primera prórroga del contrato hasta el 14-1-2007, y, al vencimiento de éste, el 15-1- 2007, una nueva prórroga del mismo hasta el 14-1-2010. (Documental actor y Fundación codemandada).

8º.- En el desempeño de su trabajo, el Sr. Luis Pedro proponía y desarrollaba las estrategias a seguir para conseguir los objetivos del área musical del Teatro, proyectaba las actividades y elaboraba los presupuestos de la misma, elegía a los artistas y orquestas, negociaba sus cachés, negociaba y firmaba en nombre del Teatro los convenios con otras entidades musicales, dirigía la preparación y ejecución de las actuaciones, gestionaba las actividades de los cuatro coros del Teatro en colaboración con sus directores, etc.

El actor debía ajustarse a las directrices y al presupuesto anual asignado a su Departamento por el Patronato, someter al Director Gerente sus propuestas de programación y de contratación, y darle cuenta de su gestión, pero la alta valoración y confianza que aquéllos tenían depositada en él llevaba a que se solieran aceptar sus criterios. (Interrogatorio Sr. Luis Pedro , coincidente con su doc. 2 bloque H folio19, y con doc. 199 presentado por la FTPP el 14-11-14).

De conformidad con la cláusula 5ª del contrato, el Sr. Luis Pedro desempeñó su trabajo sin jornada ni horario fijos, lo que le permitía simultanearlo con la dirección de óperas y otros eventos musicales fuera de Mallorca y de España, ausentándose para ello varias semanas cada año, sin dejar de percibir su salario de la FTPP. (Docs. 34 y 34 bis aportados por la FTPP el 4-11-14).

9º.- En 2009 el Delegado de Personal de UGT y de Prevención de Riesgos laborales en el Teatro, Sr. Maximino , denunció a la Inspección de Trabajoirregularidad en la situación laboral del Sr. Luis Pedro , a lo que la ITSS respondió que los hechos relatados no eran constitutivos de infracción, que el Sr. Luis Pedro constaba en los archivos informáticos de la Seguridad Social como trabajador de la Fundación en virtud de 'un contrato indefinido ordinarioa tiempo completo desde el día 16 de julio de 2005', y que la Inspección carecía de competencia para efectuar pronunciamientos declarativos de derechos que pudieran derivarse de la relación laboral (v. gr. reconocimiento de antigüedad u otros) por ser competencia de la Jurisdicción Social. (Bloque 10, folio 31, de los docs. presentados por la Fundación el 4-11-2014).

10º.- En vista de ello, por escrito presentado el 17-7-2010, el Sr. Luis Pedro solicitó al entonces Director-Gerente de la Fundación, D. Luis Alberto , que se subsanara la situación anómala sobre su contrato porque su relación laboral no era en realidad de alta dirección sino laboral común indefinida, como había indicado la ITSS, que también indicó que la antigüedad podía ser reclamada (en vía jurisdiccional), por lo que pedía se reconociera la antigüedad en la empresa con fecha 16-7-2001 como trabajador laboral común de carácter indefinido. (Bloque 10, folios 35 y 36, de los docs. presentados por la Fundación el 4-11-2014).

11º.- En respuesta, el Director-Gerente de la FTPP Sr. Luis Alberto , en carta de fecha 13-1-2010, reconoció expresamente que la antigüedad en la empresa era de 15-7-2001 y que la relación era de tipo laboral común e indefinido , que no fijo. Además advirtió de la necesidad de solicitar declaración de compatibilidad para realizar otras actividades por cuenta propia. (Bloque 10, folios 38 a 40, de los docs. presentados por la Fundación el 4-11-2014).

12º.- Solicitada declaración de compatibilidad por el Sr. Luis Pedro , el Conseller Ejecutivo del Departamento de Culturay Patrimonio, D. Cornelio , emitió Decreto de fecha 12-5-2011cuya parte dispositiva, en lo que aquí interesa, decía: 'AUTORIZAR la compatibilidad solicitada por Luis Pedro , que presta servicios en la Fundación Teatro Principal de Palma como trabajador laboral indefinido , con la categoría de Jefe de Área, adscrito al puesto de trabajo de Director Musical y artístico - Director de los Coros [...] '.

(Doc. 34 Bloque H del actor).

13º.- Siguiendo instrucciones del Departamento de Cultura y Patrimonio del Consell, el 20-6-2011 un nuevo Director-Gerente de la FTPPD. Javier remitió a aquel contratos y lista de los trabajadores que, a raíz de las actuaciones de la Inspección de Trabajo de 2008, habían pasado a ser indefinidos, incluyendo en primer lugar al Sr. Luis Pedro .

(Doc. demandante nº 34 Bloque H).

Los otros dos trabajadores de la FTPP que como él tenían categoría de Caps d'Área: D. Salvador y D. Alejandro , vieron convertidos sus contratos laborales en indefinidos el 27-10-2008.

(Docs. demandante nºs 2 a 5 Bloque J).

14º.- Celebradas elecciones autonómicas y locales el 22-5-2011 que dieron lugar a una nueva distribución de fuerzas políticas en el Consell Insular de Mallorca, el 1 de agosto de 2011 fue nombrada nueva Directora-Gerente de la FTPP la Sra. Dª. Maribel , del Partido Popular, con efectos desde esa misma fecha. La pertenencia de la Sra. Maribel al Partido Popular era notoria, y como tal había sido alcaldesa de Andratx (Doc. nº 30 aportado por FTPP el 14-11-14).

15º.- La Sra. Maribel contaba, como personas de confianza que le asesoraban acerca del Teatro, con Dª Candida y D. Juan Luis . Ambos tenían motivos para desear la salida del Sr. Luis Pedro de su cargo y él lo sabía y lo temía. La primera, por resentimiento porque consideraba que ella le había enseñado cuanto sabía, y sin embargo había sido desplazada de su puesto de asesora musical del Teatro al ocuparlo él, y que había sufrido mobbing por su parte hasta el punto de que precisó ayuda de psiquiatras para superar el daño.

Y el Sr. Juan Luis , que había sido asistente del Sr. Luis Pedro y subdirector del coro, porque aspiraba a sustituirle en el cargo, como efectivamente sucedería muy pronto, y porque la relación entre ambos se había deteriorado hasta tal punto que el primero abandonó el teatro en otoño de 2002 sintiéndose 'perseguido, asediado y hostigado'por el Sr. Luis Pedro (testifical de la Sra. Candida y sus correos electrónicos en documental C5 de la parte actora, y testifical del Sr. Juan Luis , coincidentes con el 'diario' del Sr. Luis Pedro , parcialmente transcrito en la demanda, y con el informe pericial psicológico aportado por el actor, apartado 'Resultado de las entrevistas').

16º.- Así pues, al inicio de su mandato, la Sra. Maribel se reunió con frecuencia en la sede del Teatro con ambos Sres., sin invitar al Sr. Luis Pedro a participar. Al mismo tiempo, tras una breve reunión el 1 de agosto de 2011 con todos los Caps de Área del Teatro, en la que el hoy actor no pudo presentarle sus proyectos para el siguiente año, no atendió a las peticiones de reunión que él le dirigió por mail y teléfono. Además, debido a la mala situación económica de la Fundación, suprimió, sin contar con la opinión del Sr. Luis Pedro , dos espectáculos musicales que él había programado para el último trimestre del año 2011. Asimismo acordó sustituir el concierto que solía dirigir el Sr. Luis Pedro en la celebración de la Diada, por otro dirigido por el Sr. Juan Luis con participación de coros ajenos al Teatro, que ya se había celebrado con éxito en otro lugar.

17º.- Sabedor el Sr. Luis Pedro de los motivos que tenían en contra de su permanencia en su puesto tanto la Sra. Candida como el Sr. Juan Luis , temió que las referidas actuaciones de la Sra. Maribel se debieran a que 'había sido envenenada' por ellos y por eso fuera a despedirle. Y agravaron su preocupación por el riesgo de perder su puesto las noticias que se difundían en prensa en tal sentido. Todo ello le provocó gran angustia, y ya el 22 de agosto de 2011 presentó una denuncia contra la Sra. Maribel por acoso laboral ante la Inspección de Trabajo, y el Delegado de Prevención Sr. Maximino pidió la activación del protocolo de riesgos psicosociales. (Bloque 36 de docs. presentados por la FTPP el 14-11-14).

La Inspección de Trabajo informó que no había apreciado la comisión de los hechos denunciados de privación de ocupación efectiva ni acoso laboral imputable a la Sra. Maribel , sino un mero conflicto y críticas cruzadas entre la Sra. Candida y miembros del departamento musical.

(Informe remitido por la Inspección al Juzgado el 26-9-2012).

Desde septiembre de 2011 el Sr. Luis Pedro se resintió por estas tensiones laborales y recibió asistencia psicológica y psiquiátrica por ansiedad y depresión, aunque no necesitó la baja laboral.

No se ha acreditado que la Sra. Maribel llevara a cabo ninguna actuación objetivamente humillante hacia el actor, ni en menoscabo de su dignidad profesional, y sí que le dispensó siempre un trato que formalmente era educado y hasta afectuoso. (Interrogatorio Sr. Luis Pedro ).

18º.- Puesto que efectivamente la Sra. Maribel pretendía destituir de su puesto al Sr. Luis Pedro , solicitó al Servicio Técnico de Recursos Humanos del departamento de Hacienda y Función Pública del Consell un informe sobre la naturaleza jurídica de su contrato y la posibilidad de desistir del mismo. En respuesta, el Jefe del Servicio emitió informe de fecha 25-11-2011 (obrante en autos, en el expediente administrativo remitido por el Consell), que concluía que la relación laboral del Sr. Luis Pedro con la FTPP era especial de alta dirección, y que la resolución del Director-Gerente de 13-1-2010 que la calificó como laboral común e indefinida era nula, por falta de competencia de dicho órgano para contratar personal y por tanto también para fijar o modificar el carácter de la contratación efectuada. Indicaba que era preciso destruir la apariencia de legalidad de esa calificación, y que para ello la FTPP debía ejercitar la acción judicial de nulidad, por no ser aplicable el procedimiento de revisión de oficio de los actos nulos del art. 102 de la Ley 30/1992 , al no tener la Fundación carácter de administración ni ejercer funciones públicas. A pesar de ello, aconsejaba que la FTPP declarase por sí misma la nulidad de la calificación de fijo indefinido, para que fuera el trabajador quien tuviera que impugnarla en vía judicial en caso de desacuerdo.

(Doc. nº 9 aportado por la FTPP el 14-11-2014).

19º.- Siguiendo tales criterios, el 15-2-2012 el Patronato de la Fundación Teatro Principal adoptó tres acuerdos:

1- Declaró la nulidad de la resolución del Director-Gerente de la FTPP de fecha 13-1-2010 que había calificado la relación laboral del Sr. Luis Pedro como laboral común e indefinida.

2- Calificó la relación laboral del Sr. Luis Pedro de especial de alta dirección, declarando la validez y vigencia del contrato de 16 de julio de 2004.

3- Cesar al Sr. Luis Pedro , dando por extinguida la relación laboral especial de alta dirección.

(Docs. nºs 3, 2 y 4 de la FTPP aportados el 14-11-2014).

20º.- El mismo día 15-2-2012 fue entregada al Sr. Luis Pedro carta de la Fundación Teatro Principal de la misma fecha en la que le comunicaba los anteriores acuerdos y su desistimientode la relación laboral especial de alta dirección que les unía, con extinción de la misma desde ese mismo día, poniendo a su disposición la indemnización por falta de preaviso (13.446 €) más la indemnización pactada de 11.076'88 €, equivalente a siete días de salario por año de servicio, y la liquidación de su contrato de trabajo. Para pago de ambas indemnizaciones le fueron satisfechos sendos cheques, que cobró.

(Docs. nºs 1 y 1 bis aportados por la FTPP el 14-11-2014).

El trabajador cesó en su puesto de Director del Área Musical del Teatro ese mismo día, sin que por las entidades codemandadas se le ofreciera la opción de ocupar ningún otro puesto.

21º.- Presentada papeleta de conciliación ante el TAMIB el 8-2-2012, el acto se celebró el 22-2-2012 con asistencia de todas las partes, pero sin que se alcanzara acuerdo.

22º.- El trabajador no ha ostentado la representación legal ni sindical de los trabajadores. En su escrito de aclaración de la demanda de 17-12-2012 negó estar afiliado a ningún sindicato, y en el de ampliación de demanda el 14-11-2014 afirmó estarlo al sindicato UGT, pero la empresa no tenía conocimiento de ello.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que, estimando parcialmente la demanda de D. Luis Pedro contra la Fundación Teatro Principal de Palma, el Consell Insular de Mallorca y Dª Maribel , declaro ajustada a derecho la extinción de la relación laboral de alta direcciónque vinculaba al actor con la Fundación Teatro Principal de Palma, producida con efectos de 15-2-2012 por el desistimiento de esta empresa, así como la indemnización ya pagada por la misma al trabajador expresada en el apartado 20º de los fundamentos de derecho de esta sentencia; declaro la improcedencia del despidoque también tuvo lugar el 15-2-2012 por extinción de la relación laboral común indefinida, y, en consecuencia, condeno a la Fundacióndemandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opteentre lareadmisiónen la reanudada relación lab oral común o el abono de una indemnizacióncifrada en 86.559'75 €, así como al pago de otra cantidad equivalente a la suma de los salarios dejados de percibir, conforme al art. 56 del RD 1/1995, de 24 de marzo , a razón de 148'92 €/día, sin perjuicio de los descuentos que eventualmente procedieran según los arts. 56.2 ET y 209.5.b de la LGSS .

Y absuelvoal Consell Insular de Mallorca y a Dª Maribel de las pretensiones deducidas en su contra.

TERCERO.-Que por el Juzgado de lo Social Nº. 3 de Palma de Mallorca se dictó Auto de Aclaración, cuya parte dispositiva dice:

'DISPONGO:

1.-Estimar la solicitud de FUNDACION TEATRE PRINCIPAL DE PALMA de aclarar la sentencia dictada en este procedimiento con fecha 28/01/15 quedando el párrafo del Fallo mencionado en el Antecedente de Hecho Segundo como sigue:

'... condeno a la Fundacióndemandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisiónen la reanudada relación lab oral común o el abono de una indemnizacióncifrada en 86.559Ž75 €, y para el caso de que la empresa opte por la readmisión del trabajador deberá abonar una cantidad equivalente a la suma de los salarios dejados de percibir, conforme al art. 56 del RD 1/1995, de 24 de marzo , a razón de 148,92 €/día'.

2.-Incorporar esta resolución al Libro que corresponda y llevar testimonio a los autos principales.

CUARTO.-Contra dicha resolución se anunciaron recursos de suplicación por la Sra. Letrada Doña Margarita Dodero Riera, en nombre y representación de Don Luis Pedro , y por el Sr. Letrado Don Enrique Dot Hualde, en nombre y representación de la Fundació Teatre Principal de Palma, que posteriormente formalizaron y que fueron impugnados por ambas representaciones, por el Consell Insular de Mallorca y por el Ministerio Fiscal; siendo admitidos a trámite dichos recursos por esta Sala, por Providencia de fecha veintiséis de octubre de dos mil quince.

Fundamentos

PRIMERO . El trabajador demandante y la representación de la Fundación Teatro Principal de Palma formulan sendos recursos de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que, estimando en parte la demanda, se declaró ajustada a derecho la extinción por desistimiento de la empresa de la relación laboral de alta dirección que vinculaba al demandante con la Fundación Teatro Principal de Palma y el importe de la indemnización, declarando también la improcedencia del despido por extinción de la relación laboral común indefinida, condenando a la empresa a las consecuencias inherentes a tal declaración.

Ambos recursos articulan un primer motivo por la vía del artículo 193 b) LRJS para proponer diversas modificaciones del relato de hechos probados, lo cual pasa a examinarse en primer lugar.

SEGUNDO . El trabajador demandante propone, en primer lugar, la modificación del hecho probado segundo, para que se adicione el siguiente texto:

Consta en (sic) tanto en las actas constitutivas de la Fundación, que el sr. Luis Pedro ya venida (sic) desarrollando sus funciones de Director Musical previo a la constitución de la Fundación y que tanto el puesto de trabajo del sr. Luis Pedro , y su categoría de Cap de Area figura en la regulación convencional de la empresa sujeto a relación laboral común tal y como se acredita a través en (sic) los estatutos de la Fundación que sólo permiten un contrato de alta dirección del director gerente, y a través de las actas de los acuerdos de la mesa negociadora del convenio colectivo .

Para fundamentar la adición se señalan diecinueve documentos, sin concretar el particular de cada documento que evidencia de manera directa el error de la juzgadora, lo que unido a la redacción que se propone, que incluye juicios de valor fácticos y jurídicos, aboca la solicitud de adición al fracaso.

Como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de mayo de 2001(RCUD 1434/2000 ) la cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso ( sentencias de 14 de julio de 1995 , 23 de junio de 1988 y 16 de mayo de 1986 , entre otras); 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora', añadiéndose además que 'en los motivos en que se denuncia error en la apreciación de la prueba, a quien los formula no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia', siendo por consiguiente necesario 'que el recurrente explique suficientemente los motivos o argumentos por los que esos documentos conducen a la convicción de que el Juzgador 'a quo' ha incurrido en ese específico error, siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos' ( sentencia de 15 de julio de 1995 ); que la parte recurrente debe 'señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas' ( sentencias de 26 de septiembre de 1995 , 27 de febrero de 1989 y 19 de diciembre de 1998 ); esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de 23 de septiembre de 1998 ).

Además, la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 .-; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 , pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/02 -).

En segundo lugar, se propone que se adicione al hecho probado tercero el siguiente texto:

La Sra. Maribel ostentando el cargo de Directora Gerente, único alto directivo autorizado en los estatutos de la fundación, tiene encomendado la dirección del funcionamiento del teatro en todos sus aspectos, funciones que no recaen sobre el Sr. Luis Pedro y concretamente tiene todas las funciones descritas en el artículo 20 del estatuto de la fundación que consisten en dirigir el funcionamiento ordinario del Teatro en todos sus aspectos. Presentar al Patronato el anteproyecto del plan de actividades de la Fundación. Gestionar y ejecutar el Plan de actividades de la Fundación, en conformidad con los acuerdos del Patronato o del/de la presidenta/a (sic). Tener cura (sic) de la conservación de los bienes y catalogación de los fondos artísticos del Teatro. Impulsar y realizar la elaboración de bases de datos, libros, catálogos, guías didácticas y otros materiales relacionados con las actividades del Teatro, con el objetivo de promover su difusión artística y social. Elaborar el anteproyecto de los presupuestos de la Fundación. Elaborar la Memoria anual de Actividades. Tener cura (sic) de la proyección pública de las actividades de la Fundación y de impulsar todo tipo de iniciativas que permitan la captación de recursos ajenos. Ser ninguno (sic) de personal, teniendo cura (sic) de la organización y Dirección de las tareas ordinarias que desarrolla el personal de la Fundación. Hacerse cargo de todos los aspectos relacionados con la promoción de las actividades de la Fundación: elaboración de programas, relaciones con los medios de comunicación, publicidad, relaciones públicas, etc. Realizar el inventario de bienes y mantenerlo actualizado. Despachar la correspondencia, y otros asuntos, si se le encomiendan. Aquellas otras que el Patronato o lo/la (sic) presidente/a le pueda encomendar .

También se rechaza esta adición porque salvo una afirmación de tipo jurídico, impropia de los hechos probados, como lo es la de que los estatutos solo admiten la existencia de un alto directivo, se trata de una simple reproducción, con algunos errores mecanográficos o de traducción, de lo recogido en los estatutos de la Fundación, por lo que se trata de una adición de todo punto intrascendente, ya que al haber sido objeto de publicación en el BOIB y obrar en los autos, la interpretación y aplicación de dichos estatutos no requiere su reproducción en los hechos probados.

En tercer lugar se propone que se adicione al hecho probado séptimo el siguiente texto:

(...) con idéntico contenido que los anteriores, contrato que se encontraba extinguido desde su finalización el 14 de enero de 2010.

Se rechaza de plano esta adición porque no se señala prueba alguna de la que derive el error de la juzgadora y, en concreto, el hecho de que el día 14 de enero de 2010 se extinguió el contrato de trabajo de alta dirección que mantenía el demandante con la Fundación codemandada.

Los documentos que se señalan, sin concretar el folio en el que obran, son un contrato de alta dirección, debe entenderse que el suscrito el 16 de julio de 2004, que fue objeto de dos prórrogas y un contrato para obra o servicio determinado, que debe entenderse que es el suscrito el 16 de julio de 2001 y al que se refiere el hecho probado quinto.

Además, no habiéndose pactado ni comunicado la extinción del contrato, el hecho de haber continuado la prestación de servicios sin alteraciones en cuanto a las tareas asignadas encaja mal con esa pretendida extinción del contrato, como también encaja mal con la solicitud formulada por el demandante el 17 de julio de 2010 de que se subsanará la situación anómala sobre su contrato que no era de alta dirección sino laboral común indefinido (hecho probado décimo), solicitud que sólo tiene sentido si en ese momento el contrato de alta dirección estaba todavía vigente y no se había extinguido el 14 de enero de 2010, como pretende la parte que se adicione como verdadero hecho probado.

La siguiente modificación referida al hecho probado octavo se rechaza de plano porque no se señala ninguna prueba documental o pericial que habilite la revisión propuesta y sabido es que el artículo 193 b) LRJS sólo permite la revisión de hechos probados a la vista de pruebas documentales y periciales.

A continuación se solicita que se supriman del hecho probado décimo-séptimo algunas afirmaciones, lo cual se rechaza de plano porque trata también de fundamentarse en pruebas inhábiles al fin pretendido, tales como notas o recortes de prensa, grabaciones de un programa de radio y las declaraciones en juicio de la Sra. Maribel y el demandante, siendo precisamente a partir de esta prueba no revisable en suplicación desde la que la juez ha extraído su convicción, junto con los demás elementos de juicio.

Por último, se propone la adición de un nuevo hecho probado, que aunque se enumera como el 18, debe entenderse que no se propone como sustitución del ordinal décimo-octavo del relato de hechos probados sino como un nuevo hecho probado que quedaría numerado bajo el número 23.

El texto que se propone es el siguiente:

En el acta notarial de la Fundación, el informe del pleno de Consell se manifiesta que el personal cedido del Consell continúa dependiendo del mismo, y que a efectos de proteger al personal el Consell de Mallorca se hace responsable del mismo a todos los efectos. Consta literalmente en la disposición transitoria de los estatutos que los puestos de trabajo y las personas que seguidamente se relacionan prestan servicios en la Fundación Teatro Principal de Palma, manteniendo su vinculación jurídica con el Consell de Mallorca con todos los derechos que legalmente y/o convencionalmente tienen reconocidos y consolidados.

Se rechaza la adición porque, como ya se ha dicho más arriba, no es necesario reproducir en los hechos probados el contenido de los estatutos de la Fundación codemandada para su adecuada interpretación y aplicación, al haber sido publicados en el BOIB de 2 de junio de 2007 y obrar en autos.

Fracasan, en consecuencia, todas las modificaciones propuestas por la representación del trabajador demandante.

TERCERO . La Fundación codemandada, por su parte, solicita en primer lugar la modificación del hecho probado primero para que se suprima del mismo la frase (...) y bajo la dependencia (...)y se adicione a su párrafo tercero el siguiente texto:

(...) tales como ser profesor de la escuela de música de Calvià desde 1989, y director de la misma escuela desde 1995, así como dirigiendo el Coro Polifónico 'Es Taller'.

Ciertamente afirmar que la demandante prestó servicios bajo 'la dependencia' comporta una valoración de tipo jurídico que, como se explicado más arriba, es impropia de los hechos probados y debe tenerse por no puesta, por lo que no hay inconveniente en aceptar la supresión propuesta.

Y se acepta también la adición, no sólo porque deriva de manera directa de la documental que se señalada sino porque la realidad de los hechos que se tratan de adicionar no es negada en el escrito de impugnación, donde la oposición se fundamenta en la falta de trascendencia, lo cual no puede aceptarse cuando la parte recurrente trata de fundamentar uno de sus motivos de censura jurídica en los hechos cuya adición se propone.

En segundo lugar, se solicita la modificación del hecho probado segundo a fin de que en su parte final, donde se recogen los salarios percibidos en los años 2000 y 2001, quede redactado del siguiente modo:

(...) En el año 2000 el actor percibió del Consell Insular de Mallorca la cantidad total de 4.750.000 pesetas (28.548,07 €), resultando una media mensual de 395.833,33 pesetas (2379 €). Mientras que en el año 2001, en concreto, hasta el 15 de julio, el demandante percibió del Consell Insular de Mallorca la cantidad total de 21.987 €, resultando una media mensual de 3374,92 €.

Se acepta también esta modificación porque de nuevo la parte impugnante acepta la realidad de los hechos que se trata de introducir, incluso se apoya en los mismos para afirmar que la retribución del demandante era 'periódica, elevada y equivalente a una retribución mensual en cuantía', sin que pueda aceptarse la alegación de intrascendencia o falta de relevancia de la modificación, pues la parte recurrente toma en consideración esos hechos en sus motivos de censura jurídica.

Por último, se solicita la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor:

La Inspección de Trabajo de Baleares giró visita el 26 de mayo de 1998 al Teatro y, tras una inspección laboral que duró más de seis meses, obligó al Consell Insular de Mallorca a regularizar la situación laboral del personal técnico del teatro; respecto de los artistas contratados obligó a darles de alta y a cotizar por ellos únicamente por los períodos de sus actuaciones en el teatrose acepta la modificación porque deriva de manera directa de la documental que se señala, consistente en el libro de visitas de la Inspección.

CUARTO . Pasamos a resolver los motivos de censura jurídica comenzando por los planteados por la representación del trabajador demandante.

En primer lugar, se denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 1.1 ET y de los artículos 1.2 y 11.1 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral especial del personal de alta dirección, sosteniendo que la relación que unía a las partes era de carácter ordinario y no especial, desde su inicio y en todo momento, habiéndose celebrado el contrato de alta dirección en fraude de ley. Se argumenta que la relación jurídica que unió al demandante, primero con el Consell Insular de Mallorca y luego con la Fundación Teatro Principal de Palma, ha sido siempre la misma, trabajando primero como director musical y posteriormente como director musical y además Jefe del área musical, sin que en ningún momento se hayan cumplido las notas características que según la jurisprudencia caracterizan la relación laboral especial de alta dirección. A tal fin se cita la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015 (RCUD 818/2014 ) para sostener que, contrariamente a lo que se argumenta en la sentencia recurrida, la relación de confianza no permite calificar como de alta dirección aquella relación laboral en la que no concurren los requisitos legales propios de esta relación especial, que a su juicio no concurren en el caso del demandante.

Coincide el motivo con la sentencia recurrida en que el 1 de septiembre de 1988 se inició entre el demandante y Consell Insular de Mallorca una relación laboral ordinaria en la que se subrogó posteriormente la fundación demandada, pero disiente en cuanto a la naturaleza jurídica de la relación laboral existente a partir del 16 de julio de 2001, que en la sentencia recurrida se califica de alta dirección.

El motivo prospera en cuanto solicita que la relación laboral habida entre las partes a partir del 16 de julio de 2001 no puede calificarse de alta dirección por las razones que pasan a exponerse.

Con carácter previo, debe destacarse que el propio Director Gerente de la fundación demandada había reconocido mediante carta de 13 de enero de 2010 que la relación laboral era de naturaleza común y que la antigüedad en la empresa era de 15 de julio de 2001 (hecho probado 11), accediendo con ello a la solicitud formulada por el demandante el 17 de julio de 2010 (hecho probado 10) a la vista de la respuesta que había dado la Inspección de Trabajo a la denuncia formulada por el delegado de personal del sindicato UGT (hecho probado 9).

Como se verá, esta decisión sobre la naturaleza jurídica de la relación laboral se ajustaba plenamente a la normativa aplicable y a la jurisprudencia actualmente existente.

El problema sobre la naturaleza jurídica de la relación laboral existente entre las partes en el momento de la extinción surge porque con ocasión de tal extinción y en el mismo día en que se comunicó al demandante el desistimiento de la relación laboral se declaró la nulidad de la resolución Director Gerente de 13 de enero de 2010 y se calificó la relación laboral de alta dirección, declarando la validez y vigencia del contrato que se había suscrito el 16 de julio de 2004 acogiéndose a tal modalidad contractual.

Todas las decisiones que se adoptaron por el patronato de la fundación demandada el 15 de febrero de 2012, que se recogen en el hecho probado décimo-noveno, se apartan de la correcta interpretación y aplicación de lo establecido Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral especial del personal de alta dirección. Ni la relación laboral podía calificarse de especial de alta dirección ni, en consecuencia, podría procederse al desistimiento al amparo de lo establecido en aquella norma.

El supuesto que ahora se somete a la consideración de esta sala es muy similar a los analizados por el Tribunal Supremo en recientes sentencias, como la de 12 de septiembre de 2014 (RCUD 2581/2012 ), que pasamos a reproducir dada esa gran similitud, siendo irrelevante el hecho de que en aquel supuesto la demandada fuera una sociedad mercantil de titularidad pública y aquí una fundación pública, porque al tratarse de organismos de naturaleza privada de titularidad pública se rigen por la misma normativa, tal como deriva del artículo 49 de la Ley 7/2010, de 21 de julio, el Sector Público Instrumental de la Comunidad Autónoma de las islas Baleares, sin perjuicio de lo que establezcan los estatutos propios de cada una de estos organismos.

En la mencionada sentencia se comienza por hacer una sintética referencia a la jurisprudencia relativa a la relación laboral de carácter especial de alta dirección, destacando, entre otros principios, los siguientes:

a) Han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( SSTS/Social 6-marzo-1990 , 18-marzo-1991 , 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ); que el requisito de que el interesado ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa " implica, fundamentalmente, la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a ésta frente a terceros ", así como que esos poderes han de afectar a " los 'objetivos generales de la compañía», no pudiendo ser calificados como tales los que se refieran a facetas o sectores parciales de la actividad de éstas " ( STS/Social 24-enero-1990 ). Así, en un supuesto relativo a un director-gerente de una multinacional se destaca para atribuirle la condición de personal de alta dirección ( STS/Social 13- noviembre-1991 -recurso 882/1990 ) que " Así ... resulta del expreso nombramiento del mismo como director-gerente de la sociedad por el Consejo de Administración ... lo que comporta no una mera concesión formal del ?nomen? sino una efectiva atribución de facultades de dirección así como del poder empresarial de decisión, de lo que son suficientemente indicativos la expresa referencia a su actividad gerencial y directiva en los documentos acompañados por ambas partes ..., la constancia de su situación en la cúpula del organigrama de la sociedad demandada ..., la alta retribución concedida ..., y la propia definición que el actor realiza en la demanda de cuál fuere el objeto de la actividad que le fue encomendada al firmarse el contrato, consistente, según afirma, en proceder al reflotamiento de la sociedad... ", que no obsta a la conclusión expresada " el hecho de que determinadas facultades le hubieran sido atribuidas mancomunadamente con otros tres ...: se trata, en definitiva, de facultades atinentes al ejercicio de 'poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa' " y que " Resta señalar que la prescripción de que hayan de ejercitarse 'con autonomía y plena responsabilidad' (art. 1.2 del precitado Real Decreto) no ha de entenderse como exigencia de exclusividad (es decir, como ejercicio y responsabilidad no compartidos), sino como expresión global y completa, y al mismo tiempo como correlato adecuado, del amplio ámbito de poder conferido ".

b) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas ' además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad '. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 RD 1382/1985 , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma); por lo que no se estará ante una relación especial de alta dirección cuando ' Los poderes o facultades atribuidos al actor no alcanzan a los objetivos generales del conjunto empresarial, sino que se limitan al área funcional y territorial que le había sido encomendada '. Entre otras, SSTS/Social 24-enero-1990 , 30-enero- 1990 , 12-septiembre-1990 --administrador de un Parador de Turismo , 2-enero-1991 y SSTS/IV 22-abril-1997 (rcud 3321/1996 director hotel en cadena hostelería ) y 4-junio-1999 (rcud 1972/1998 director financiero grupo de empresas).

c) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección, que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que ' el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1' ( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13-marzo-1990 , 12-septiembre-1990 , STS/IV 4-junio-1999 - rcud 1792/1998 ).

d) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -- fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad y que ' lejos de afectar a los objetivos generales de la empresa ..., se limitan al ámbito de un servicio técnico claramente instrumental respecto a la finalidad fundamental de ésta ' -- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 RD 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET , ' en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva '( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13- marzo-1990 y 11-junio-1990 , STS/IV 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).

e) Destacándose que ' lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa' ( SSTS/Social 24-enero-1990 y 2-enero-1991 , SSTS/IV 17-junio-1993 -rcud 1972/1998 ).

Aplicando esta doctrina a los hechos sobre los que debemos resolver es obligado concluir que la relación laboral del demandante no reunía las notas propias de la relación especial de alta dirección.

Por lo pronto, el demandante no tenía capacidad para llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de la empresa y realizar actos de disposición patrimonial con plena autonomía, obligando a aquella frente a terceros en relación a los objetivos generales de la compañía, pues por amplio que fuese el ámbito de actuación del demandante, quedaba limitado al área musical del teatro, no en vano su categoría era la de director musical y gestor del área musical.

De la lectura del hecho probado octavo se infiere con facilidad que son muchas las facetas o sectores de actividad de la empresa en los que el demandante ni siquiera tenía intervención. Así, el demandante no tenía intervención alguna en materia de contratación de personal más allá de su actividad relacionada con los artistas y orquestas, ni tampoco tenía el demandante ninguna intervención en relación a posibles de obras de mejora o mantenimiento.

Además, el demandante tenía la condición de mando intermedio, debiendo someter sus propuestas al Director Gerente. Es a este y no al jefe o director del área musical a quien el artículo 20 de los estatutos de la fundación atribuyen las funciones propias de lo que sí podría calificarse, en su caso, como contrato de alta dirección.

Entre estas funciones, que nunca realizó el demandante, está la dirigir el funcionamiento ordinario del teatro en todos sus aspectos o ser el jefe de personal, encargándose de la organización y dirección de las tareas ordinarias que desarrolla el personal de la fundación. El demandante nunca realizó estas funciones a tenor de lo que se declara en el hecho probado octavo, limitándose su actividad al área artística y actuando siempre bajo la supervisión del Director Gerente. El hecho de que, como se declara probado, sus propuestas fueran normalmente aceptadas dada su alta valoración y la confianza que en él se tenía depositada, no sirve para transformar una relación ordinaria en una relación laboral especial de alta dirección.

No concurriendo las notas características del contrato especial de alta dirección debe concluirse que la relación laboral que unía al demandante con la fundación demandada era de carácter ordinario. Como ocurría en el caso resuelto por el alto tribunal las circunstancias concurrentes denotan la condición de mando inferior o intermedio en una actividad sectorial que correspondía al hoy recurrente, pues ' cualquiera que haya sido el grado de autonomía real en el trabajo, lo cierto es que esa autonomía no equivale a la posición jerárquica que en el vértice de la organización contempla el art. 1.2 del RD 1382/1985 ' ( STS/IV 17-junio- 1993 - rcud 2003/1992 ), siendo, por el contrario aplicable a la misma la legislación laboral común.

En la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2014 (RCUD 2581/2012 ) se aborda también el problema de la relación especial de alta dirección en el sector público y se recuerda que n o hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas y si éstas en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar 'poderes inherentes' a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos, pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales " ( STS/IV17-junio-1993 -rcud 2003/199 ).

Desde esta perspectiva, se declara que el hecho de que existiese una relación de confianza no es suficiente para apreciar la existencia de un trabajo de alta dirección, porque ni la confianza es elemento privativo de esa relación, ni la existencia de la misma podría justificar la falta de los requisitoslegales ' ( STS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ).

Esta doctrina jurisprudencial nos obliga a apartarnos del criterio seguido en algunas sentencias en las que declaramos la existencia de un contrato de alta dirección dentro del empleo público a partir de los vínculos de confianza y la libre designación por parte de los responsables políticos de la Administración.

Se aborda también en la sentencia la posible aplicación del artículo 13 EBEP , donde se regula la figura del personal directivo, lo que se descarta por no ser aplicable a entidades públicas sometidas al derecho privado, como las sociedades mercantiles y fundaciones públicas, ni haber sido objeto tal norma del obligado desarrollo reglamentario por parte de la Comunidad Autónoma.

En consecuencia, prospera el motivo y declaramos que la relación laboral habida entre las partes no fue en ningún momento de alta dirección sino en todo momento de carácter ordinario.

QUINTO . En su segundo motivo de censura jurídica se denuncia infracción de la doctrina contenida en una sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Tal como establece el artículo 193.c) LRJS , los motivos de censura jurídica tienen por objeto examinar las infracciones de las normas sustantivas o de la jurisprudencia y las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen jurisprudencia tal como deriva con claridad de lo establecido en el artículo 1.6 del código civil . Esto aboca el motivo al fracaso.

Debe advertirse, que aún aceptando como jurisprudencia infringida la contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2001 y 21 de junio de 2001 , que se citan en la argumentación que desarrolla el motivo, tampoco cabría apreciar vulneración de tal doctrina jurisprudencial, aunque sólo sea porque de cuanto se recoge en los hechos probados no puede extraerse la conclusión a la que llega la parte recurrente de que se dejó de lado al demandante 'desacreditando su dignidad personal y sin dar explicaciones lo que llevó a generar una situación insoportable de tensión y de malestar'.

En consecuencia, fracasa el motivo.

SEXTO. En su último motivo de censura jurídica denuncia la parte infracción de lo establecido en el artículo 24 LEC y en los artículos 5__h6_0188art>188 LRJS Y 454 LEC ., sosteniendo en síntesis que no procede descuento de los salarios de tramitación como consecuencia de distintas actuaciones que la parte relaciona, lo cual se rechaza de plano porque en la sentencia recurrida no se acuerda descuento alguno de los salarios de tramitación, ni se examinan las actuaciones procesales que la parte refiere en el motivo.

En el fallo de la sentencia se contiene la condena al pago de los salarios de tramitación, para el caso de que la empresa optase por la readmisión 'sin perjuicio de los descuentos que eventualmente procedieran según los artículos 56.2 ET y 209.5.b) LGSS '.

En el caso de que en ejecución de sentencias se acuerde realizar algún descuento de los salarios de tramitación será el momento de oponerse a ello.

Por tanto, fracasa también este motivo.

SEPTIMO . Pasamos a continuación a resolver los motivos de censura jurídica que con correcto amparo procesal en el artículo 193 c) LRJS formula la fundación codemandada.

En primer lugar, se denuncia infracción de lo establecido en el artículo 1.1 ET y la doctrina de los actos propios para sostener que la antigüedad del demandante es de 16 de julio de 2001 y no la de 1 de septiembre de 1988 reconocida en la sentencia recurrida, porque con anterioridad a aquella fecha no existió entre las partes relación laboral, ni el demandante mantuvo una relación de este tipo con el Consell Insular de Mallorca, al no concurrir las notas propias de este tipo de relaciones a tenor de lo establecido en la norma cuya infracción se denuncia.

Se aduce que entre los años 1988 y 2001 el demandante se limitó a dirigir el coro del Teatro cuyos componentes son de carácter amateur, sin sujeción a horario, ni sometimiento a instrucciones superiores y simultaneando esa actividad con la de profesor y director de la Escuela de Música de Calvià o la de director del coro polifónico 'Es Taller'. A ello se añaden los propios actos del demandante, quien cuando solicitó el reconocimiento de que su relación laboral era de carácter ordinario lo hizo alegando una antigüedad de 16 de julio de 2001 y el hecho de que en mayo de 1998 y como consecuencia de una inspección laboral se requirió al Consell Insular de Mallorca para regularizar la situación del personal técnico del teatro y a dar de alta y cotizar por los artistas únicamente por los períodos de sus actuaciones en el teatro.

Ciertamente, cuando el demandante solicitó que se reconociese que su relación laboral era de carácter ordinario y no de alta dirección lo hizo aduciendo una antigüedad de 16 de julio de 2001, coincidente con el primer contrato de trabajo que suscribió con la fundación demandada.

Sin embargo, la antigüedad del demandante en la empresa no puede extraerse de la aplicación de la doctrina de los propios actos a aquella solicitud del demandante.

La doctrina de los actos propios tiene una aplicación muy limitada en el ámbito de las relaciones laborales, pues rige el principio irrenunciabilidad de derechos, que se consagra en el art. 1.5 ET conforme al cual los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo. En aplicación de esta norma, ni siquiera la suscripción de un contrato de trabajo condiciona las ulteriores reclamaciones del trabajador, ni tan siquiera las relacionadas con la naturaleza del contrato, su objeto, su duración o cualquiera otra de las condiciones pactadas. Y si esto es así en relación con la suscripción de un contrato más debe serlo en relación a una simple solicitud. Máxime cuando a pesar de haber sido inicialmente aceptada, años después la empresa anuló su propio acto de reconocimiento o aceptación.

Conforme tiene declarado la sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de octubre de 2013 (Rec. 572/2011 ) la doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 25 de febrero de 2013 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 7 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real,

En el caso que se somete a la consideración de esta sala no puede aceptarse que la simple solicitud del demandante de que se reconociera que su relación laboral era de carácter ordinario desde el inicio de su actividad para la fundación demandada determina que con esa solicitud el demandante renunciaba a reclamar una mayor antigüedad, entre otras cosas porque esa solicitud podía no ser aceptada. Y, desde luego, la simple aceptación por parte de la empresa no podía llevar aparejada una renuncia de derechos proscrita por la norma señalada más arriba.

Pero, es que además, sorprende a la sala que la fundación demandada invoque la teoría de los actos propios cuando tras aceptar la solicitud del demandante y reconocer que su relación laboral era de naturaleza ordinaria, al tiempo de acordar la extinción del contrato acordó de manera simultánea anular aquel reconocimiento, es decir, anuló su propio acto. Lo que se pretende, en realidad, es una aplicación unidireccional o asimétrica de la doctrina de los actos propios.

Parece fuera de toda duda que la anulación por parte de la empresa de su propio acto de reconocimiento debe al menos liberar a la otra parte de toda obligación de ceñirse al contenido de la solicitud que motivó el acto anulado. Otra solución llevaría al absurdo de que cuando alguien solicita algo a la empresa no pueda luego reclamar judicialmente lo solicitado si la empresa inicialmente accede a la solicitud, pero finalmente decide rechazarla dejando sin efecto el anterior reconocimiento.

Por tanto, la antigüedad del demandante no puede establecerse en base a la aplicación de la teoría de los actos propios.

Y tampoco podemos aceptar la antigüedad de 16 de julio de 2001 por el hecho de que lo acontecido con anterioridad entre las partes no tenía la naturaleza de verdadera relación laboral.

El art.1.1 ET cuya infracción denuncia el motivo establece que el Estatuto de los Trabajadores es aplicable a los que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

En el mismo sentido el artículo 8 ET del mismo texto legal establece la presunción de existencia de contrato de trabajo entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquélcon independencia de que el contrato se ha celebrado por escrito o de palabra.

Como se ve, el Estatuto de los Trabajadores no contiene una definición del contrato de trabajo sino las notas características que ha de reunir el contrato de trabajo para merecer tal calificación y distanciarse de otras instituciones o figuras jurídicas próximas ( STS de 11 de marzo de 2005. RCUD. 2109/2004 ). Éstas notas son la voluntariedad en la prestación del servicio, la retribución, la ajenidad y la dependencia o subordinación entendida como integración en el ámbito de organización y gestión del empresario.

En la STS de 23 noviembre 2009 (RCUD 170/2009 ) se sintetiza la doctrina jurisprudencial sobre las notas características de la relación laboral, recogida en las SSTS/IV 11-mayo-2009 (recurso 3704/2007 ) y 7-octubre-2009) (recurso 3704/2007 ) y 7-octubre- 2009 (recurso 4169/2008 ) - con referencia, entre otras anteriores, a las anteriores, a las SSTS/IV 9-diciembre-2004 (recurso 5319/2003 ), 19-junio-2007 (recurso 4883/2005 ), 7-noviembre-2007 , entre otras, del siguiente modo:

a) La calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto.

b) En el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. El contrato de trabajo es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

c) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de hechos indiciarios de una y otra.

d) Los indicios comunes de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

e) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

f) En el caso concreto de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes. En cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del cliente, sino de la empresa contratante en función de una tarifa predeterminada por acto, o de un coeficiente por el número de clientes atendidos, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena.

g) En las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas .

Aplicando esta doctrina a las circunstancias en que se vino desarrollando la actividad del demandante como director del coro del teatro principal hasta que el 16 de julio de 2001 suscribió su contrato de trabajo con la fundación demandada es obligado concluir que se trataba de una verdadera relación laboral.

El demandante, en el edificio del propio teatro o en el de 'La Misericordia', donde provisionalmente se trasladó durante las obras de remodelación del teatro, vino realizando la actividad de director del coro del teatro sin recibir remuneración alguna por parte de los integrantes del coro, pero recibiendo mensualmente una retribución de manos del Consell Insular de Mallorca. Esta retribución incluía una cantidad fija mensual y otras cantidades que se abonaban de manera ocasional por colaboraciones aisladas en óperas u otros espectáculos, pudiendo concluirse que con la cantidad fija mensual se retribuía su actividad permanente como director del coro, actividad que además se desarrollaba en ensayos fijos, que tenían lugar los lunes, miércoles y viernes de 20 a 22,30 h. y los sábados de 9 a 13,30 h., horario que se incrementaba en los periodos de preparación de óperas u otras actuaciones importantes.

Por tanto, el demandante desarrollaba su actividad integrado en el ámbito de organización del teatro principal. El coro ensayaba las obras programadas por el teatro y en esa actividad se integraba la actividad retribuida del demandante.

Los hechos probados evidencian con claridad que el demandante desarrollaba una actividad profesional, retribuida mediante una cantidad fija mensual, en el lugar indicado por la dirección del teatro y con un horario preestablecido, sin tener intervención en la elección de las obras que debían ensayarse, al ser estas las programadas por el teatro, ni tener tampoco participación en los resultados de la actividad, óperas o conciertos, en los que se integraba su trabajo.

Estamos ante una relación jurídica de naturaleza claramente laboral en la que se subrogó la fundación demandada y a cuyo objeto se sumaron luego otras actividades distintas de la de director del coro.

Frente a ello, es irrelevante el hecho de que los componentes del coro fueran aficionados y no profesionales al no percibir, a diferencia del demandante, retribución alguna por su actividad. Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad están excluidos del ámbito del Estatuto de los Trabajadores por lo establecido en el artículo 1.d ) al faltar la nota de la retribución y, en general, no puede haber relación laboral sino hay retribución al faltar la causa propia del contrato de trabajo, que no es otra que la de prestar servicios laborales a cambio de una retribución. Pero el demandante, a diferencia de los demás componentes del coro si percibía una retribución por su trabajo.

En cambio, contrariamente a lo que se aduce, todos estaban sometidos a un horario preestablecido, siendo irrelevante la forma en que se fijó o pactó en ese horario, lo cual no ha quedado acreditado. Lo importante es que para poder cumplir la actividad encomendada el coro debía realizar los ensayos en el horario establecido con el director a la cabeza. Y también en cuanto a la asistencia, al igual que en relación a la retribución, hay una evidente diferencia entre el demandante y los demás componentes del coro. Si fallaba alguno de los componentes del coro el ensayo podía realizarse igualmente, mientras que si el que fallaba era el director no parece que fuera posible llevar a cabo el ensayo.

Se aduce también que el demandante simultaneaba su actividad de director del coro con la de director de una escuela de música o de un coro polifónico, pero esto tampoco sirve para desdibujar el carácter laboral de aquella actividad laboral, pues tanto el pluriempleo como la pluriactividad son situaciones admitidas por nuestro ordenamiento jurídico.

El hecho, en fin, que como consecuencia de una inspección laboral que tuvo lugar en el año 1998 no se requiriese al Consell Insular de Mallorca para regularizar la situación laboral del demandante no sirve para descartar sin más el hecho de que en ese momento la actividad que este venía desarrollando fuera de naturaleza laboral.

Por tanto, compartimos el criterio de la juez de instancia en relación a la naturaleza laboral de la actividad desarrollada demandante como director del coro del teatro para el Consell Insular de Mallorca antes de suscribir el contrato de trabajo con la fundación demandada quedando integrado en su plantilla.

En consecuencia, fracasa el motivo.

OCTAVO . Los restantes dos motivos de censura jurídica que formula la fundación demandada, lo son con carácter subsidiario para el supuesto de que por la sala se mantuviera la sentencia recurrida en orden a la suspensión de la original relación laboral ordinaria como consecuencia de la suscripción del posterior contrato de alta dirección y el abono de la correspondiente indemnización, por entender que ésta no fue correctamente calculada en atención al promedio de lo percibido en los 12 meses anteriores al 15 de julio de 2001.

Ambos motivos carecen de objeto, toda vez que al prosperar el primer motivo de censura jurídica formulado por el trabajador, la consecuencia es la inexistencia de relación laboral de alta dirección y, por tanto, la existencia de una única relación laboral de carácter común, que se extinguió por decisión unilateral de la empresa constitutiva de despido improcedente, debiendo fijarse la indemnización en atención al salario percibido al tiempo del despido.

En consecuencia, se desestiman ambos motivos.

NOVENO . En consecuencia, se desestima el recurso formulado por la fundación demandada y se estima en parte el recurso de suplicación formulado por el trabajador demandante, no pudiendo prosperar el primer pedimento del recurso consistente en que se declare la extinción de la relación laboral a instancias del trabajador, tampoco puede prosperar el tercer pedimento sobre responsabilidad solidaria del Consell Insular de Mallorca y tampoco el cuarto sobre responsabilidad solidaria de la sra. Maribel en relación a una 'indemnización por daños que finalmente se fije', pues sólo el segundo de los motivos de recurso guardaba alguna relación con dichos pedimentos, pero la defectuosa formulación del mismo ha llevado a su desestimación, sin que se haya formulado ningún motivo de censura jurídica sobre eventuales responsabilidades solidarias.

En realidad, tampoco el recurso ofrece los fundamentos de derecho que pudieran llevar de una manera directa a la estimación del segundo de los pedimentos articulados en el recurso, pero a la vista del contenido de la sentencia recurrida y del primer motivo de censura jurídica que se articula en el recurso se deriva de manera clara cuál es esa fundamentación jurídica y, por tanto, es procedente tener por subsanado el defecto.

En definitiva, establecido que nos encontramos ante una única relación laboral ordinaria que se inició el 1 de septiembre de 1988 a la que se puso fin por decisión unilateral de la empresa que no se ajustaba a las normas sobre extinción de las relaciones laborales de carácter ordinario contenidas en el art. 49 ET , tal decisión empresarial merece la calificación de despido improcedente con las consecuencias establecidas en el artículo 56 ET .

Por tanto, se revoca y deja sin efecto la sentencia recurrida y, en su lugar, entrando a resolver la cuestión planteada en la instancia, se estima en parte la demanda y se declara la improcedencia del despido del demandante comunicado el 15 de febrero de 2012 con efectos del mismo día, sin perjuicio de descontar del importe de la indemnización las cantidades abonadas como consecuencia del desistimiento empresarial de la relación laboral de alta dirección y de los eventuales salarios de tramitación las cantidades que en derecho procedan y con los efectos procesales establecidos en los artículos 217.1 y 235.1 LRJS , fijándose los honorarios de la letrada del trabajador impugnante en la cantidad de 300 € a la vista del escrito de impugnación.

Indemnización que, teniendo en cuenta la fecha de inicio de la relación laboral, deberá ser calculada de conformidad a lo dispuesto en la actual D.T. undécima del Real Decreto legislativo 2/2015 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y de conformidad a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en sus recientes Sentencias de 2-2-2016 y 18-2-2016 .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Primero.-Se estima en parte el recurso de suplicación formulado D. Luis Pedro y se desestima el formulado por la Fundación Teatro Principal de Palma contra la sentencia nº.7/2015 dictada en fecha 28-1-2015 por el Juzgado de lo social número Tres de los de esta ciudad , la cual se revoca y deja sin efecto.

Segundo.-Se estima en parte la demanda formulada por D. Luis Pedro contra la Fundación Teatro Principal de Palma, Consell Insular de Mallorca y Dª Maribel y se declara improcedente el despido del demandante efectuado el 15-2-2012 y se condena a la Fundación Teatro Principal de Palma a que proceda a la inmediata readmisión, abonándole en este supuesto los salarios de tramitación devengados hasta su efectiva reincorporación a la empresa, o le indemnice en la suma de 157.482,9 euros. Debiendo optar por una u otra alternativa dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, sin esperar a su firmeza, entendiéndose que opta por la readmisión en caso de no hacerlo expresamente por lo contrario en el mencionado plazo. Absolviéndose al resto de codemandados de los pedimentos de la demanda.

Tercero.-Se acuerda la pérdida del depósito de 300€ constituido por la Fundación Teatro Principal de Palma. Dándose a la consignación efectuada por dicha entidad el destino legal procedente de acuerdo a lo dispuesto en la presente resolución.

Se fija en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante, Doña Margarita Dodero Riera, la suma de 300 euros, a cuyo pago queda condenada la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el art. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A. BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0321-15a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto): 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander(antes BANESTO), sucursal de la Avenida Jaume III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0321-15.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº. 118/2016, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.