Sentencia SOCIAL Nº 1180/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 954/2022 de 14 de Junio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01180/2022

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2021 0003035

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000954 /2022

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000510 /2021

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/S D/ña Demetrio

ABOGADO/A:ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ

RECURRIDO/S D/ña:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SENTENCIA Nº 1180/22

En OVIEDO, a catorce de junio de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000954/2022, formalizado por la Letrado Dª ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ, en nombre y representación de Demetrio, contra la sentencia número 100/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000510/2021, seguidos a instancia de Demetrio frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Demetrio presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 100/2022, de fecha veintiocho de febrero de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) Demetrio, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, nacido el NUM000 de 1.964, y afiliado a la seguridad social con el número NUM001, es padre de Genaro nacido el NUM002 de 1.995 y de Trinidad nacida el NUM003 de 1.994.

2º) El actor tiene un total de 7635 días cotizados en Polonia y 5.037 en España. De ellos, prestó servicios realizando actividades mineras durante los siguientes períodos:

- En minas de Polonia, como minero interior de arranque, entre el 6 de octubre de 1.982 y el 30 de abril de 2.004, durante un total de 2.823 días efectivos de trabajo, aplicándole el Instituto nacional de la seguridad social un coeficiente de bonificación del 30% y un total de 846,9 días bonificados.

- En minas de Polonia, como minero de interior, entre el 6 de octubre de 1.982 y el 30 de abril de 2.004, durante un total de 4.233 días efectivos de trabajo, aplicándose un coeficiente de 20%, resultando un total de 846,60 días de bonificación.

- En Kopex, como ayudante minero de arranque, en el período comprendido entre el 4 de febrero de 2.002 y el 30 de abril de 2.004, durante un total de 574 días efectivos de trabajo, aplicándose un coeficiente del 30% y reconociéndose 172,20 días de bonificación

- En Kopex, como ayudante minero, entre el 4 de febrero de 2.020 y el 30 de abril de 2.004, durante un total de 233 días efectivos de trabajo, aplicándose un coeficiente del 20% y reconociéndose un total de 46,60 días de bonificación.

- En Mecanizaciones carboníferas y servicios S.A., como ayudante mecánico en arranque, entre el 17 de mayo de 2.004 y el 24 de octubre de 2.008, durante un total de 1.611 días de trabajo efectivo, aplicándose un coeficiente del 40% y un total de 644,40 días de bonificación.

- En Mecanizaciones carboníferas y servicios S.A., como ayudante mecánico de interior, entre el 25 de octubre de 2.008 y el 7 de julio de 2.011, durante un total de 986 días, con un coeficiente del 20% y un total de 197,20 días de bonificación.

- En Mecanizaciones carboníferas y servicios S.A., como maquinista de arranque, entre el 22 de julio de 2.013 y el 2 de junio de 2.016, durante un total de 1047 días, con un coeficiente del 50% y total de 523,50 días bonificados.

- En Mecanizaciones carboníferas y servicios S.A., como vigilante de primera interior de arranque, entre el 3 de junio de 2.016 y el 31 de julio de 2.016, durante un total de 59 días, con un coeficiente del 40% y un total de 23,60 días de bonificación.

3º) El día 2 de mayo de 2.020 presenta solicitud de jubilación recayendo resolución de 11 de febrero de 2.021 en la que se le deniega la pensión de jubilación por no tener cumplida en la fecha del hecho causante una edad de 65 años o 63 años cuando se acrediten 36 años y seis meses de cotización, según lo dispuesto en el apartado A del punto 2 del artículo 215 y la Disposición adicional primera de la Ley general de la seguridad social.

4º) La base reguladora de prestaciones asciende a 2.197,36 euros.

5º) El día 9 de mayo de 2.019 presentó demanda solicitando que se declare el derecho a la prestación de jubilación a prorrata del 54,22% sobre la pensión teórica correspondiente (2.152,77 euros) con efectos del 27 de noviembre de 2.018 o subsidiariamente la prestación con prorrata y base correspondientes desde el día siguiente al cumplimiento de la edad legal de jubilación. El conocimiento de esa demanda recayó en el Juzgado de lo Social nº 5 de esta localidad, dando lugar a los autos 328/19, recayendo sentencia el día 4 de diciembre de 2.019, firme en el momento actual, en la que se desestimaban íntegramente las peticiones del actor. Copia de la sentencia obra unida al ramo de prueba de la parte demandada, dándose su contenido por íntegramente reproducido.

6º) La reclamación previa formulada el día 18 de marzo de 2.021 fue desestimada el 11 de mayo de 2.021.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Demetrio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería general de la seguridad social absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Demetrio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de abril de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 2 de junio de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la pretensión del actor de que se le reconociera el derecho a la pensión de jubilación a prorrata del 54,22% sobre la pensión teórica correspondiente (2.152,77 € s.e.u.o.) con efectos desde el día siguiente al cumplimiento de la edad legal de jubilación.

Recurre en suplicación el actor al amparo de los artículos 193 b) y c) de la LJS, que no es impugnado.

Conforme con el artículo 193 b) de la LJS propone la modificación de varios hechos probados.

Para el hecho probado 2º propone sustituir los dos primeros párrafos, que recogen el trabajo en minería en Polonia, por el siguiente texto: 'Según certificado de 6-2-2020 de la Seguridad Social de Polonia-fs. 6 a 9 por reproducidos íntegramente-trabajó en mina de carbón desde el 21-6-1982 al 29-01-2002, incluidas 2.823 jornadas en frente de arranque, recibiendo prestación por enfermedad los periodos que en él se especifican'.

Como el mismo texto indica, se sustenta en los folios 6 a 9 de su ramo de prueba, e indica que la trascendencia se vincula con el artículo 21.3 de la OM de 3 de abril de 1973.

Para que prospere la revisión fáctica se requiere: 1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados. 5º.- que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. 6º.- que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso pues la revisión debe operar sobre la prueba documental y pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

En el presente caso no puede prosperar la revisión porque no consta el error que justifica la supresión de los párrafos dado que resultan del certificado emitido por el INSS el 8 de febrero de 2021, posterior al indicado en el recurso, y el texto no muestra la relevancia dado que lo que fue negado en la sentencia fueron sus trabajos en las categorías que permiten la elevación de los coeficientes. El documento nº 9 no puede ser tenido en cuenta porque se trata de una traducción de un documento fechado el 13 de febrero de 2020 y no del indicado en inicio.

El recurrente propone añadir un hecho probado 7º con el siguiente texto: 'Según informe de la Oficina Superior de Minería de Polonia -fs. 14 a 17-la categoría de minero en el interior (gornik pod ziemia) tiene como funciones montar entibaciones en excavaciones en galerías de pequeña sección, remodelación de dichas excavaciones, transporte de materiales y otros trabajos de protección y limpieza'.

Lo sostiene en el documento que indica, fechado el 10 de julio de 2018, con el fin de acreditar las funciones que desempeñaba. El motivo no puede admitirse, dado que el texto de referencia dice expresamente, en una frase omitida en la propuesta 'realiza los trabajos no relacionados directamente con el arranque del macizo', siendo un espurgo inaceptable.

El recurrente propone introducir un hecho probado 8º con el siguiente texto: 'El 23-10-2021 y el 10-1-2022 solicitó que conforme a la STS de 6-10-2021, RCUD nº 806/2020,se determinara la prorrata temporis adicionando a los 5.037 días cotizados en España, los días en que se adelante la edad de jubilación una vez se le reconozcan los coeficientes correspondientes'.

La adición la sustenta en los folios 22 a 24, y 38 in fine, y dice que es relevante porque lo solicitado no fue que el hecho causante era del 2 de mayo de 2020 sino desde el cumplimiento de la edad de jubilación, aplicando el nuevo criterio del TS para fijar la prorrata.

No puede estimarse el motivo toda vez que la sentencia está vinculada con la demanda y no con otros trámites o escritos previos, y ésta con la reclamación previa a la vista de lo dispuesto en el artículo 80 de la LJS.

El recurrente parece proponer la adición de un nuevo hecho probado que no ubica, con el siguiente texto: 'El actor cesó el 7-7-2011 con Carbomec en virtud de Res. de 7-7-11 de la Consejería de Empleo del Gobierno de Asturias -doc. 4 unido a la demanda-, al finalizar el 30-6-11 la obra en la que trabajada-C-3069-09/D-5422-Explotación capa Carbonero Agapita norte 3ª rama 10ª 9 Plta-del pozo María Luisa-fs. 18 y ss.'

Lo sostiene en los documentos que indica, con la finalidad de revisar el coeficiente de 0,20 asignado a los trabajos en Carbomec en el periodo de 25 de octubre de 2008 al 7 de julio de 2011 que realizó en arranque mecanizado, que no fueron reconocidos en la sentencia previa que entiende no vincula a la recurrida.

No puede estimarse el motivo no sólo porque el que dice que es un documento obrante a los folios 18 y ss. no consta firmado ni se identifica al autor, teniendo en cuenta que la sentencia declara que una parte del periodo entre 2004 y 2011, en que prestó servicios para Carbomec lo hizo en frente de arranque, y en el documento 4 que acompaña a la demanda, se refiere a trabajo en frente de arranque 1883 días, por lo que es una propuesta oscura, sin respaldo documental y ya valorada en la sentencia.

SEGUNDO.-El recurrente articula varios motivos al amparo del artículo 193 c) de la LJS.

El primero se refiere a la vulneración del artículo 9.1 a) del Decreto 08-02-73 en relación con el apartado 1º del Anexo del RD 2.366/84 o, subsidiariamente el artículo 9.1 b) del citado, al haber asignado un coeficiente de 0,30 al periodo de 2.833 días trabajado en Polonia porque entiende que lo fue en frente de arranque, acorde con la modificación fáctica que pretende sobre las tareas de 'minero de interior', dado que no está conforme con la conclusión de la sentencia dictada en su día por el juzgado social nº 5, debiendo atribuirse un coeficiente de 0,50 con 564,6 días o, al menos un 0,40 con 282,3 días.

En relación con la censura realizada se hace preciso recordar que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados de suerte que, en relación con los basados en el apartado c) del Art. 193 de la LRJS, que se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) y además razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( Art. 196.2 de la LRJS), lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate. Incluso declara la jurisprudencia que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Así mismo es de destacar que la respuesta a la crítica jurídica exige partir del relato fáctico de la sentencia combatida, lo que supone que no pueden ser tenidos en cuenta hechos o datos fácticos que alegados por la parte recurrente en el motivo, no se encuentran sin embargo incluidos entre los que se declaran probados por el Juzgador de instancia en dicho relato fáctico, y que por lo tanto no pueden tener trascendencia alguna a los fines del recurso.

El motivo no combate el efecto positivo de cosa juzgada, reconocido en la sentencia de instancia a la dictada previamente por el juzgado de lo social nº 5 que devino firme, y se sustenta sobre una modificación de hechos no estimada, manteniendo además, de manera contradictoria, un texto del hecho probado 2º (primer párrafo) que pretende suprimir, por lo que existe una indebida formulación al no argumentar sobre lo razonado en la sentencia recurrida sino sobre otra resolución firme.

TERCERO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LJS el recurrente alega la vulneración del artículo 21.1 o subsidiariamente del artículo 21.1 (sic), en relación con el artículo 21.3 de la OM 3-4-73 al confirmar el coeficiente de 0,30 al periodo de 574 días trabajados como ayudante minero en frente de arranque para Kopex, dado que debe sumarse 229 días de descanso y un coeficiente de 0,50 que suponen 115 días más de bonificación.

La sentencia declara probado, en relación a este periodo (hecho probado 2º, tercer párrafo), que el recurrente prestó servicio para Kopex como ayudante minero de arranque entre el 4 de febrero de 2002 y el 30 de abril de 2004, durante 574 días efectivos, con un coeficiente de 0,30 que da como resultado 172,20 días de bonificación.

Razonó sobre la no inclusión de los días de descanso sobre el Reglamento CE 883/2004, artículo 1 t), sobre cuya infracción nada alega ni razona el recurso.

El Reglamento europeo de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, efectivamente establece la definición de 'periodo de seguro' al amparo de la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran cubiertos y los periodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esa legislación como equivalentes a periodo de seguro. Por tanto es la autoridad polaca la que debe incluir cuáles son los periodos asegurados dentro de esos términos, sin que en el presente caso el organismo extranjero haya certificado otra cosa que 574 días de trabajo en frente, que incluso se dejó sin efecto en otro informe posterior de 8 de enero 2021, a pesar de lo cual fue valorado como trabajo efectivo. Pretende sumar días de descanso que no resultan probados y sobre lo que no combate jurídicamente lo resuelto en la instancia.

El segundo argumento va dirigido a aplicar el coeficiente de 0,50, cuando la sentencia ya razonó que conforme con el artículo 21.1 de la OM de abril de 1973, el RD 2.366/1984, de 26 de diciembre sobre reducción de la edad de jubilación en el régimen de minería, modificado por el RD de 23 de febrero de 1990, siendo la categoría reconocida la de minero de interior, le corresponde el coeficiente de 0,30.

El Art. 21 del Estatuto del Minero ordena que «de acuerdo con lo previsto en el Art. 154.2 de la Ley General de la Seguridad Social, de 30 mayo 1974, la edad de jubilación de los grupos profesionales incluidos en el ámbito de esta norma (el referido Estatuto del Minero) y no comprendidos en el régimen especial de la minería del carbón, se reducirá mediante la aplicación de coeficientes reductores, cuando concurran circunstancias de penosidad, toxicidad, peligrosidad o insalubridad en similares términos que dicho régimen especial establece». Y en la Disposición Final Primera de este Estatuto se preceptúa que «para dar cumplimiento a lo establecido en el art. 21 de esta norma, en el plazo de seis meses, a partir de su vigencia, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social propondrá al Gobierno, para su aprobación mediante Real Decreto, la reducción de la edad de jubilación de los grupos profesionales incluidos en el ámbito del Estatuto del Minero y no comprendidos en el régimen especial de la minería del carbón en los que concurran circunstancias de penosidad, toxicidad, peligrosidad o insalubridad en similares términos que dicho régimen especial establece»; para ello será preciso elaborar «previo informe de las asociaciones patronales y organizaciones sindicales más representativas del sector minero, un nomenclátor en el que se determinen las equivalencias entre las categorías y grupos profesionales de la minería del carbón y las correspondientes en las demás actividades mineras».

El Real Decreto 2.366/1984, de 26 diciembre, dio cumplimiento al mandato recogido en las normas que se han reseñado en las líneas precedentes, fijando las pautas a seguir para la reducción de la edad de jubilación de los trabajadores antes citados; así el Art. 1 de este Decreto especifica que «la reducción de la edad de jubilación a que se refiere el art. 21 del Estatuto del Minero ... será de aplicación a los trabajadores por cuenta ajena de la minería incluidos en el ámbito del citado Estatuto del Minero y no comprendidos en el Régimen Especial de la Seguridad social para la Minería del Carbón, en los términos y condiciones que se establecen en este capítulo».

El Art. 2.º precisa que la edad mínima de sesenta y cinco años se rebajará en un período equivalente al que resulte de aplicar el coeficiente que corresponda, según la escala consignada en el Anexo de este Decreto, anexo en donde se relacionan los distintos coeficientes reductores y las categorías profesionales a las que se aplican.

A los mineros de interior se refieren los números 1 a 4 de su Anexo, siendo suficiente la acreditación de que el trabajador jubilado desempeñó su labor en alguna o algunas de las concretas categorías previstas para que, sin necesidad de ninguna otra exigencia, se le aplique el coeficiente reductor, que son:

0,50

- Personal de interior que desarrolla trabajos directos de arranque de mineral, de fortificación en los frentes de arranque o de avance de distintas labores de preparación o investigación.

- Picador.

- Barrenista.

- Ayudante Picador.

- Ayudante Barrenista.

- Auxiliar Picador.

- Posteadores que trabajen en los frentes de arranque en condiciones análogas de penosidad o peligrosidad a las que concurren en el resto de categorías de este apartado.

- Oficial Sondista (Inyectador) que trabajen en los frentes de arranque en condiciones análogas de penosidad o peligrosidad a las que concurren en el resto de categorías de este apartado.

- Perforista.

- Rozador.

- Martillero.

- Desplazador de arranque o pilas

- Conductor Minador Continuo.

- Jumbista.

0,40

- Personal de interior que participa en las labores de arranque o avance de forma indirecta, significadamente mediante el manejo de explosivos, labores de carga y transporte del mineral.

- Posteador.

- Minero primero.

- Artillero.

- Ayudante de Artillero, cuando desempeñen sus trabajos en las mismas condiciones que los de la categoría a la que auxilian.

- Electromecánicos de primera y segunda que trabajen en los frentes de arranque en condiciones análogas de penosidad o peligrosidad a las que concurren en el resto de categorías de este apartado.

- Oficial mecánico principal de explotación y Oficial eléctrico principal de explotación, que trabajen en los frentes de arranque en condiciones análogas de penosidad o peligrosidad a las que concurran en el resto de las categorías de este apartado

- Camineros y Tuberos en arranque y preparación.

- Maestro Minero.

- Cargador-Pegador.

- Conductor camión de labores mineras.

- Conductor Cargador de labores mineras.

- Palista.

-

0,30

- Personal de interior en labores de mantenimiento, conservación, saneo y entibación

- Personal Técnico, Encargados y Vigilantes.

- Técnico o Vigilante.

- Ayudante Artillero.

- Entibador.

- Ayudante Entibador.

- Caballista.

- Maquinista de tracción.

- Vagonero.

- Rampero.

- Electromecánico de primera.

- Electromecánico de segunda.

- Oficial mecánico principal de explotación.

- Oficial eléctrico principal de explotación.

- Estemplero.

- Viero.

- Murero.

- Sondista.

- Maquinista de scraper.

- Machacador en trituración primaria.

En el RD 234/1990, de 23 de febrero, sobre las normas básicas de cotización a la Seguridad Social, desempleo, FOGASA y Formación profesional en 1990, estableció en la DA 2ª.2, que la escala de coeficientes reductores de la edad de jubilación en el régimen especial de la Minería, establecida en el artículo 9 del Decreto 298/1973, de 8 de febrero, se modificaba en los siguientes términos en cuanto aquí afecta, en el apartado a), coeficiente de 0,50, se incluye a la categoría profesional de minero de 1ª, en el apartado b), coeficiente de 0,40, se incluye a Entibador, en labores de recuperación y estaje, Maquinista de Tracción y Técnico o Vigilante, en labores de arranque y preparación, y en el apartado c), coeficiente de 0,30, quienes ostenten la categoría profesional de Técnico o Vigilante, sin exigir el requisito de realizar labores en talleres de arranque o reparación.

En el presente caso, se declara que el recurrente realizaba tareas de arranque, pero no que ostentara ninguna de las categorías que permiten coeficientes superiores, por lo que no se estima el motivo.

CUARTO.-Articula otro motivo al amparo del artículo 193 c) de la LJS por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española en cuanto derecho a una motivación fundada en Derecho en relación con los artículos 9 del Decreto 298/73, 21.3 de la OM de 3 de abril de 1973 y el artículo 27 del RD 1.561/1995 de 21 de septiembre sobre Jornadas Especiales de Trabajo, con el fin de que se asimilen los días legales de descanso a los de trabajo efectivo en relación a la bonificación, en relación con el artículo 5 del Reglamento CEE nº 883/2004, en relación con el coeficiente de 0,20 asignado a 4.233 días trabajados en Polonia como minero de interior y a los 233 días cotizados con Kopex en España.

No contiene razonamiento en Derecho sobre las normas que dice infringidas, que ya se examinaron. El artículo 27 del RD sobre Jornadas Especiales de trabajo, establece sobre el descanso semanal, que 'Los trabajadores que presten servicios en puestos de trabajo subterráneo, así como aquellos trabajadores de exterior cuya actividad sólo pueda producirse simultáneamente a la de los primeros, tendrán derecho a un descanso semanal de dos días. En función de las características técnicas de las empresas y mediante la negociación colectiva podrá disfrutarse el descanso semanal en forma ininterrumpida, fraccionarse de modo que el segundo día de descanso pueda ser disfrutado en períodos de hasta cuatro semanas, aisladamente o acumulado a otros descansos, o disfrutarse en cualquiera de las formas previstas en el artículo 37.1 del Estatuto de los Trabajadores' sin que nada razone el recurso sobre la infracción dado que lo que se pretende es la equiparación entre trabajo efectivo y descanso que fue examinado en la sentencia partiendo de los hechos que se declaran probados.

El artículo 5 del Reglamento comunitario establece la asimilación de las prestaciones reconocidas en un Estado miembro conforme con su legislación, en otro Estado, sin que ello obste a lo razonado en la sentencia de que corresponde al Estado miembro en que se genere el periodo de seguro certificar sobre su extensión, teniendo en cuenta que Polonia sólo informó de los días trabajados, sin hacer aclaración sobre trabajo efectivo o descanso, omisión que no puede ser suplida por el INSS ni es interesada, lo que lleva a la desestimación del motivo.

QUINTO.-El recurrente alega la aplicación indebida de los artículo 222.4 y 400 de la LEC en relación con el apartado b) del artículo 9.1 del Decreto 298/1973 de 8 de febrero, sobre actualización del régimen especial de la Minería del Carbón, al no resolver sobre la pretensión de incrementar al 0,40 el periodo de 986 días trabajados en Carbomec entre el 25 de octubre de 2008 y el 7 de julio de 2011, en base a las modificaciones de los hechos probados interesadas. Entiende que la sentencia firme dictada por el juzgado de lo social nº 5 de Oviedo tuvo por objeto exclusivamente revisar las resoluciones sometidas a su enjuiciamiento y la desestimación no implica que pueda aplicarse la cosa juzgada a los coeficientes asignados en el expediente, invocando una sentencia de esta sala, que no puede ser tenida en cuenta porque no es jurisprudencia.

No razona el recurso sobre la vulneración alegada sino que se limita a negar el efecto de cosa juzgada de la sentencia, cuando la resolución recurrida razona sobradamente sobre el alcance del pronunciamiento judicial en un procedimiento cuyo objeto era el reconocimiento por el actor del derecho a la prestación de jubilación a prorrata del 54,22% en base a una certificación ya valorada en la sentencia que desestimó la pretensión; de ahí que la resolución ahora recurrida sólo entre a examinar los nuevos documentos aportados, lo que lleva a la desestimación del motivo.

SEXTO.-El recurrente alega, dentro del motivo amparado en el artículo 193 c) de la LJS, la vulneración del Art. 205 y DT 7ª de la LGSS 2015, de las especialidades jurisprudenciales del deber de congruencia en materia de prestaciones - Art. 218 de la LEC, aplicación indebida del Art. 3 de la Orden de 18-1-1967 (que regula sólo los efectos económicos y no el concepto de hecho causante, identificado con el momento en el que se da la concurrencia de los requisitos necesarios para causar la pensión),y doctrina de la STS 25-1-2017, RCUD, pues conforme a lo expuesto en los motivos anteriores tanto a la fecha de la Resolución denegatoria de la pensión de 11-2-2021, como a la de la Resolución de 11-5- 2021 desestimatoria de la reclamación previa, como a la de la solicitud de jubilación 26-11-2018 origen del expediente conocido por el JS nº 5 de Oviedo, mi representado alcanzaba la edad pensionable que le era exigible desde 2018 cuando solicitó por vez primera la pensión el 26-11-2018.

Y de no entenderse así por la Sala, es claro que superaba la edad pensionable al poco de presentar la demanda, pues según el INSS cumplió los 66 ficticios el 31-8-2021 y no opuso nada a que se reconociera a partir de esa fecha, por lo que el no reconocimiento del derecho desde 1-9-21 supone vulneración del derecho a resolución congruente, pues lo pedido no fue solo fijar el hecho causante en el 2-5-2020, o los efectos desde el 27-11-18, -día siguiente al que solicitó por vez primera la jubilación-, siendo constante en la Sala reconocer la pensión cuando se reúnen los requisitos para ello y sin exigir que ello pueda ser valorado solo con referencia al día en que se solicita la pensión (vgr. STSJ de Asturias de 22-1- 2016, Rec. 2.039/2015, entre otras).

El artículo 205 de la LGSS regula los beneficiarios de la pensión de jubilación y la DT 7º de la misma norma la aplicación paulatina de la edad de jubilación y los años de cotización.

Por otro lado, la Orden Ministerial de 18 de enero de 1967, en su artículo 3 contempla el hecho causante y no los efectos económicos como dice el recurrente.

Nada razona sobre la vulneración alegada, sino que pretende incluso revisar el pronunciamiento firme contenido en la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 5, teniendo en cuenta que el objeto del procedimiento requiere la acreditación de los periodos de cotización a los que se aplican los coeficientes reductores, cuyo importe no fue estimado, lo que lleva a la desestimación.

SEPTIMO.-Los dos últimos motivos sobre la infracción de normas o jurisprudencia, se articulan sobre los artículos 1 t) y 52.1 b) ii del Reglamento 883/04, en relación con los artículos 21.4 de la OM de 3 de abril de 1973 y la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 6 de octubre de 2021 (rcud nº 806/2020, entendiendo que la prorrata ascendería al 70,70%, no bonificando el periodo trabajado para Carbomec en base a un certificado de 7 de julio de 2011 con el argumento que entiende inadmisible, de que no constaba el original y sólo se aportó la traducción.

El segundo motivo es la vulneración del artículo 60 de la LGSS en la redacción anterior al RDL 3/2021, de 2 de febrero, que reconoce un complemento de maternidad del 5% por dos hijos, siendo el hecho causante anterior al 4 de febrero de 2021, fecha de entrada en vigor de la nueva redacción, por lo que tiene derecho a que se le aplique el 5% a la base reguladora de 2.197,36 € y a la cantidad resultante, el porcentaje de prorrata que corresponda.

Ambos deben desestimarse.

El primero porque la sentencia de instancia valoró la existencia de cosa juzgada sobre el periodo trabajado en Carbomec que resultaba del certificado emitido el 7 de julio de 2011 cuyo motivo de recurso ya fue desestimado, sin que ni siquiera aporte razonamiento alguno sino sólo su opinión.

En cuanto al complemento de maternidad, requiere el reconocimiento previo de la pensión de jubilación que fue desestimado.

Por todo ello se desestima el recurso de suplicación, sin imposición de las costas conforme con el artículo 235 de la LJS.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Demetrio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, dictada el 28 de febrero de 2022, en los autos nº 510/2021 seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Pensión de Jubilación, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.