Sentencia SOCIAL Nº 1181/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 708/2018 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01181/2019
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 02003 44 4 2016 0002690
Equipo/usuario: 9
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000708 /2018
Procedimiento origen: OAL P.OFICIO AUTORIDAD LABORAL 0000821 /2016
Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES
RECURRENTE/S D/ña APPCO DIRECT GROUP ESPAÑA S.L.U.
ABOGADO/A: MIGUEL GUDÍN SUÁREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TGSS, Agustín , Elsa , Encarna , Anselmo , Armando , Evangelina ,
Aurelio , Baltasar , Belarmino , Raquel , Rosa , Sabina , Sara , Tania , Porfirio , Remigio , Rodolfo ,
Roman , Zaira , Samuel , Segismundo , Severiano , Bibiana , Adela , Valeriano , Victoriano , Vidal ,
Ana , Jose Pedro , Apolonia , Carlos María , Begoña , Benita , Luis Carlos , Luis Miguel , Jesús María
, Casilda , Juan Carlos , Juan Antonio , Coro , Pedro Francisco , Miguel Ángel , Adolfo , Agapito ,
Erica , Estefanía , Ambrosio , Juan Miguel , Argimiro , Florinda , Baldomero , Benito , Bernardino ,
Isidora , Josefina , Juliana , Laura , Lorenza , Constancio , Cosme , Manuela , Desiderio , Dionisio
, Plácido , Elias , Mónica , Noemi , Eulogio , Paloma , Ezequias , Fausto , Felicisimo , Fermín
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LUIS DELGADO RUBIO , LUIS DELGADO
RUBIO , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , ,
PROCURADOR: , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , ,
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JESUS RENTERO JOVER
D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO
Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a veinticinco de julio de dos mil diecinueve.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 1181 -
en el RECURSO DE SUPLICACION número 708/2018, sobre PROCEDIMIENTO DE OFICIO,
formalizado por la representación de APPCO DIRECT GROUP ESPAÑA S.L.U. contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 1 de Albacete en los autos número 821/2016, siendo recurrido/s TGSS,
Dª. Encarna , D. Anselmo , D. Armando , D. Plácido , Dª. Evangelina , D. Agustín , D. Aurelio , D.
Baltasar , D. Elias , D. Belarmino , D. Raquel , Dª. Mónica , Dª. Noemi , D. Eulogio , Dª. Rosa , Dª.
Sabina , Dª. Sara , Dª. Tania , D. Porfirio , D. Remigio , D. Rodolfo , D. Roman , Dª. Zaira , D. Samuel
, D. Segismundo , D. Severiano , Dª. Bibiana , Dª. Adela , D. Valeriano , D. Victoriano , D. Vidal ,
Dª. Paloma , Dª. Elsa , Dª. Ana , D. Jose Pedro , Dª. Apolonia , D. Carlos María , Dª. Begoña , Dª.
Benita , D. Luis Carlos , D. Luis Miguel , D. Jesús María , Dª. Casilda , D. Juan Carlos , D. Fermín ,
D. Juan Antonio , Dª. Coro , D. Pedro Francisco , D. Miguel Ángel , D. Adolfo , D. Agapito , Dª. Erica
, Dª. Estefanía , D. Ambrosio , D. Juan Miguel , D. Argimiro , Dª. Florinda , D. Baldomero , D. Benito
, D. Ezequias , D. Fausto , D. Bernardino , Dª. Isidora , Dª. Josefina , Dª. Juliana , Dª. Laura , Dª.
Lorenza , D. Constancio , D. Cosme , Dª. Manuela , D. Felicisimo , D. Desiderio y D. Dionisio ; y en el
que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO, deduciéndose
de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 26 de julio de 2017 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Albacete en los autos número 821/2016, cuya parte dispositiva establece: 'Que estimando la demanda rectora de las presentes actuaciones, debo declarar y declaro la existencia de relación laboral entre la empresa APPCO DIRECT GROUP ESPAÑA S.L.U., y los siguientes trabajadores, por los períodos que a continuación se indican: - Encarna , desde 01/02/2014 a 28/02/2014.

- Anselmo , desde 01/06/2014 a 28/02/2015.

- Armando , desde 01/03/2014 a 30/04/2014 - Plácido , desde 01/06/2014 a 31/10/2014 - Evangelina , desde 01/11/2014 a 30/11/2014 - Agustín , desde 01/12/2013 a 31/07/2014 - Aurelio , desde 01/08/2011 a 30/11/2012 - Baltasar , desde 01/11/2011 a 31/08/2013.

- Elias , desde 01/01/2014 a 30/11/2014.

- Belarmino , desde 01/05/2014 a 30/09/2014.

- Raquel , desde 01/02/2013 a 28/02/2013.

- Mónica , desde 01/06/2013 a 31/03/2015 - Noemi , desde 01/02/2015 a 30/04/2015 - Eulogio , desde 01/10/2014 a 31/01/2015.

- Rosa , desde 01/05/2014 a 31/10/2014.

- Sabina , desde 01/07/2014 a 30/09/2014.

- Sara , desde 01/08/2012 a 31/01/2013.

- Tania , desde 01/04/2014 a 30/09/2015.

- Porfirio , desde 01/10/2014 a 31/10/2014.

- Remigio , desde 01/01/2013 a 31/01/2013.

- Rodolfo , desde 01/12/2011 a 31/08/2013.

- Roman , desde 01/11/2011 a 31/05/2012 - Zaira , desde 01/07/2013 a 31/08/2013.

- Samuel desde 01/01/2013 a 31/01/2013.

- Segismundo , desde 01/06/2014 a 30/06/2014.

- Severiano , desde 01/07/2014 a 31/07/2014.

- Bibiana , desde 01/04/2014 a 30/04/2014.

- Adela , desde 01/06/2014 a 31/07/2014.

- Valeriano , desde 01/12/2012 a 31/12/2012.

- Victoriano , desde 01/02/2012 a 31/03/2012.

- Vidal , desde 01/08/2011 a 31/10/2012.

- Paloma , desde 01/08/2011 a 30/11/2014.

- Elsa , desde 01/08/2013 a 30/11/2013.

- Ana , desde 01/02/2012.

- Jose Pedro , desde 01/01/2015 a 31/03/2015.

- Apolonia , desde 01/04/2013 a 30/06/2013.

- Carlos María , desde 01/05/2013 a 31/07/2013.

- Begoña , desde 01/02/2012 a 31/03/2012.

- Benita , desde 01/10/2014 a 31/12/2014.

- Luis Carlos , desde 01/01/2015 a 30/06/2015.

- Luis Miguel , desde 01/03/2012 a 30/04/2012.

- Jesús María , desde 01/11/2011 a 30/04/2012.

- Casilda , desde 01/06/2012 a 31/10/2012.

- Juan Carlos , desde 01/11/2014 a 30/11/2014.

- Fermín , desde 01/10/2014 a 31/10/2014.

- Juan Antonio , desde 01/06/2012 a 30/09/2012.

- Coro , desde 01/02/2012 a 31/10/2012.

- Pedro Francisco , desde 01/11/2014 a 30/11/2014.

- Miguel Ángel , desde 01/02/2012 a 29/02/2013.

- Adolfo , desde 01/02/2012 a 31/01/2013.

- Agapito , desde 01/02/2012 a 31/05/2012.

- Erica , desde 01/01/2014 a 30/06/2014.

- Estefanía , desde 01/02/2012 a 30/04/2012.

- Ambrosio , desde 01/02/2015 a 30/04/2015.

- Juan Miguel , desde 01/10/2014 a 31/12/2014.

- Argimiro , desde 01/02/2012 a 30/04/2012.

- Florinda , desde 01/06/2012 a 31/03/2013.

- Baldomero , desde 01/12/2012 a 30/04/2013.

- Benito , desde 01/12/2011 a 31/07/2012.

- Ezequias , desde 01/01/2012 a 30/09/2015.

- Fausto , desde 01/12/2011 a 30/04/2012.

- Bernardino , desde 01/03/2012 a 31/03/2013.

- Isidora , desde 01/07/2014 a 30/09/2014.

- Josefina , desde 01/02/2012 a 29/02/2012.

- Juliana , desde 05/06/2015 a 29/06/2015.

- Laura , desde 01/09/2012 a 31/10/2012 y desde 01/08/2014 a 30/09/2014.

- Lorenza , desde 01/06/2012 a 30/09/2012.

- Constancio , desde 01/11/2014 a 30/11/2014.

- Cosme , desde 01/06/2012 a 31/10/2012.

- Manuela , desde 01/02/2012 a 30/04/2012.

- Felicisimo , desde 01/12/2011 a 31/01/2013.

- Desiderio , desde 01/07/2014 a 31/07/2014.

- Dionisio , desde 01/01/2014 a 31/03/2015.'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: '
PRIMERO.- En fecha 21 de enero de 2.012 se suscribió contrato que se denomina de 'franquicia' entre Dª. María Luisa , en nombre y representación de APPCO DIECT GROUP ESPAÑA, S.L.U. y D. Ezequias , en representación de la sociedad mercantil FACTORY CENTER BUSSINESS, S.L.U.

En fecha 26 de junio de 2.012 se suscribió contrato de agencia al amparo de la ley 12/1992, de 27 de mayo, entre Dª. María Luisa , en nombre y representación de APPCO DIRECT GROUP ESPAÑA, S.L.U. y D. Ezequias , en representación de la sociedad mercantil FACTORY CENTER BUSSINESS, S.L.U.

Mediante comunicación escrita de fecha 13 de abril de 2.015 enviada por APPCO DIRECT GROUP ESPAÑA, S.L.U. a FACTORY CENTER BUSSINESS, S.L.U. se procede a 'resolver la relación mercantil que manteníamos con Ud.' (documentos núm. 1 a 3 aportados por la empresa demandada).



SEGUNDO.- Con fecha 10 de mayo de 2016 se levantan actas de liquidación e infracción a la empresa APPCO DIRECT GROUP ESPAÑA, S.L.U., (folios nº 1 a 168 del expediente administrativo), cuyo contenido damos aquí por íntegramente reproducido.

La naturaleza del descubierto imputado en el acta de liquidación a dicha empresa fue la falta de alta de los trabajadores que constan en acta levantada, en los períodos que constan en la misma, que se dan por reproducidos al obrar dicha acta en las actuaciones.

El importe total de la deuda del período del descubierto, según resulta de dicha acta, asciende a un total de 245.349,46 €, como suma de las liquidaciones parciales que constan en la misma.



TERCERO.- De la actuación inspectora que consta en el acta correspondiente se pudieron constatar los siguientes hechos: - 'APPCO DIRECT GROUP ESPAÑA S.L. es la matriz de todas las sociedad e s que realizan las funciones de captación de socios para los clientes de APPCO y para ello en las provincias se constituyen sociedades ( ONGs y empresas eléctricas); para ello en las provincias se constituyen sociedades, encargándose o bien de la división de ONG#S, o bien de la división de la energía, siendo este último caso el de FACTORY CENTER BUSINESS S.L.

- Que el funcionamiento de todas las sociedades es el mismo e impuesto por APPCO - Que dichas sociedades, son el resultado de la promoción dentro de la estructura de APPCO, siendo las mismas un instrumento para evitar la responsabilidad de APPCO, y siendo impuesto el 'sistema APPCO' a todos los trabajadores y sociedades. El mismo consiste, atendiendo a un orden jerárquico inverso: se comienza trabajando como promotor-distribuidor (profesional comercial), ascendiendo sucesivamente y en función de la obtención de objetivos a coordinador , posteriormente a jefe de equipo, después a asistente de gerente y más tarde a gerente, momento, en el que a través de las comisiones retenidas por APPCO (llamadas 'overrides', que consisten en una retención al comercial del 20% de la comisión por los contratos celebrados) y que son utilizadas para los gastos de constitución de una sociedad limitada (y sólo es posible constituir sociedades limitadas), el gerente pasa a ser socio y administrador único de la sociedad limitada, pero bajo el mandato y apariencia externa de ser APPCO, estando obligado incluso a trabajar con la asesoría que APPCO impone (además, hay que seguir todas las instrucciones de la misma, la facturación la hace APPCO, existen períodos en los que no se puede trabajar por imposición de APPCO...).

- Por lo tanto, las sociedades son un instrumento de APPCO, las cuales son creadas para evitar la responsabilidad directa de la misma y que realizan sus funciones en las provincias que impone APPCO, con sus condiciones...Y una vez en la provincia, el proceso se retroalimenta, captando a promotores- distribuidores (a los que se les hace trabajar como falsos autónomos como se verá más adelante) e iniciando así de nuevo el proceso y retroalimentándose.

- D. Ezequias , comenzó su prestación de servicios en otra sociedad limitada del grupo, Business Marketing Center S.L. como falso autónomo, ascendiendo hasta convertirse en gerente para poder reclutar a más gente. E incluso, un gerente, si consigue más objetivos, puede a pasar a formar parte de la plantilla de APPCO como trabajador por cuenta ajena.

- Que APPCO, imponía las personas que realizaban las funciones de administrativo en las mercantiles.

Así, en su caso, en su mercantil fue dada de alta Dña. Ana con DNI NUM000 . Consultados los archivos informáticos de la TGSS, se constata que la misma estuvo antes de FACTORY CENTER BUSINESS SL, en BUSINESS MARKETING CENTER SL y en MIRALLES PROFESSIONAL MARKETING SL y posteriormente en SKYLINE SPAIN MARKETING SL.

- Que APPCO, impone la asesoría que va a realizar todas los movimientos de alta, baja...de las mercantiles, y es T.A. ASESORES AUDITORES SL, y que ni conocen al titular de dicha asesoría, que además se encuentra en Barcelona (como APPCO). Consultados los archivos informáticos de la TGSS el 11/03/16, se constata que dicha asesoría tiene autorizados los CCC de múltiples mercantiles de marketing (ya sea el nombre Marketing, Captation..., es decir, nombres relacionados con el sector del marketing) de distintas provincias de España.( véanse folios 42 a 45 del exp. Adm) - Entre las mismas se encuentra BUSINESS MARKETING CENTER S.L., que es la mercantil en la que D. Ezequias fue reclutado , según manifestó.'

CUARTO.- Igualmente, en el Acta de liquidación se hace constar que 'D. Ezequias aporta a la Inspección de Trabajo la siguiente documentación: A) LIBRO DENOMINADO 'CRITERIOS 2014'.( FOLIOS 46 a 56 del exp.adm) En este libro, queda constatado el sistema de APPCO, absolutamente jerárquico, sin que exista margen de maniobra para los que teóricamente son socios y administradores únicos de una SL, ni para los que ejercen otras funciones. El término promoción, constantemente utilizado, no es un término aplicable a las relaciones mercantiles (que es a las que la empresa recurre para evitar la contratación de trabajadores con el coste que ello conllevaría, amén de las responsabilidades en materia laboral, de Seguridad Social y prevención de riesgos laborales) si no que es un término de las relaciones de trabajo por cuenta ajena donde existe dependencia y jerarquía, ya que el ascenso en sí, no puede predicarse de un trabajador autónomo que teóricamente es el dueño de su organización y por lo tanto estaría en una posición de igualdad frente a quien demanda sus servicios. Así la estructura jerárquica es la siguiente, de un modo inverso: - DISTRIBUIDOR-COMERCIAL.

- COORDINADOR.

- JEFE DE EQUIPO.

- ASISTENTE DE GERENTE.

- GERENTE(CUANDO FORMALMENTE ERES SOCIO Y ADMINISTARDOR ÚNICO DE LA SL).

- GERENTE PROMOTOR ( CUANDO NO DE TUS PUPILOS , RECLUTADOS POR TI , LLEGA AL NIVEL DE GERENTE Y SON DESTINADOS A UNA OFICINA , FORMALMENTE COMO SOCIOS Y ADMINISTRATDORES ÚNICOS DE UNA S.L.) - JEFE DE ORGANIZACUIÓN (CUANDO 4 O MÁS DE TUS PUPILOS , RECLUTADOS POR TI LLEGA A NIVEL DE GERENTE Y SON DESTINADOS A UNA OFICINA) - VICEPRESIDENTE (CUANDO 7 DE TUS PUPILOS, RECLUTADOS POR TI , LLEGA A NIVEL DE GERENTE Y SON DESTINADOS A UNA OFICINA).

Todos y cada uno de los criterios de cobro y ascensos (incluidos descensos ) son impuestos por APPCO.

B) La agenda cuyo uso impone APPCO a las S.L., demuestra que se impone un horario de llamadas que deben realizar todos los días las S.L.( folio 58 del exp.adm).

C) Libro Blanco de la Franquicia y buenas prácticas de enero de 2015. En el s explica desde como constituir legalmente una S.L., la forma de organización de la oficina o como trabajar con APPCO GROUP (tanto desde las obligaciones que les tienen que exigir a sus autónomos comerciales hasta la obligación de suscribir un seguro de responsabilidad civil, los impuestos que hay que presentar...y en el ámbito laboral, destaca la figura del personal observador, que son los candidatos a comerciales que acompañan voluntariamente a los profesionales autónomos...).

D) Contrato de arrendamiento profesionales con RICHAD DAVISON ASSOCIATES SLU (en cuyo nombre y representación actúa D.ª Eugenia con DNI NUM001 , que es la misma que actúa en nombre y representación de APPCO GROUP ESPAÑA SLU en el contrato de franquicia arriba referenciado), que es obligatorio suscribir para las SL.

E) Varios correos electrónicos, (folios 58 a 58). Todos estos correos, son enviados por personal que figura de alta en el Régimen General como trabajadores por cuenta ajena de APPCO DIRECT GROUP ESPAÑA SL ó en RICHARD DAVISSON ASOCIATES SLU, y que como se reconoce en su página web son poco más de 50 trabajadores, que dan órdenes directas, en este caso, a D. Ezequias como si un subordinado se tratara. Y acreditan como las SL reciben instrucciones tanto de APPCO como de RICHARD DAVISON ASSOCIATES SLU.

F) Manual de Reclutamiento. En él, APPCO, informa como reclutar a profesionales, tanto por internet (infojobs, infoempleo...) como por prensa...o reclutamiento personal por los profesionales ofreciéndoles un bonus.

G) Manual de Campaña de Energía. Que demuestran la creación del código y envío al gerente, control de los reentrenos (códigos 2 y 3), análisis de los duplicados, tratamiento de los fraudes, gestión de duplicados, realización de informes y llamadas de calidad.

Funciona básicamente de la siguiente forma: se crea el código y se envía por la intranet al gerente, quien debe tratar el motivo con el profesional comercial, devolviendo una contestación en la intranet con los comentarios del comercial (se ve el control absoluto que se lleva a cabo desde el departamento de action response de APPCO) al departamento de action response quien controla los reentrenos a través del Roll Call e incluso puede modificar el código.

Los códigos son: 1) felicitación, 2) fallos cumplimentación y duplicados (el gerente se debe reunir con el comercial...), 3) sin requisitos (porque la solicitud/formulario no cumple los requisitos de campaña o porque se acumulan códigos '2' en los últimos dos meses y conlleva 1 día de reentreno), 4) faltas graves (supone 2 días de reentreno sin posibilidad de facturación), 5) fraude baja de la empresa. Es decir, como se ve, APPCO es quien tiene el poder disciplinario, incluyendo el despido, respecto a los comerciales de las SL, y no es la SL quien dispone de ese poder.

H) Manual de contabilidad y finanzas (departamento de Hubs). A los hubs, se hace referencia en varios de los correos anteriores. El hub, 'es el gestor de tu sociedad y entre sus tareas destacan: elaboración de informes financieros y económicos, contabilidad de la sociedad, transferencias semanales de la producción de los chicos facilitada por operaciones y de las facturas de proveedores, que se envían desde la oficina, confección de impuestos de la sociedad, asesoramiento contable, fiscal y financiero al gerente'. Es decir, como se ve, hasta el pago a los comerciales se hace por estos hubs, que son de APPCO (demostrando también así que los beneficios por los contratos realizados por los comerciales pasan ab initio a APPCO que a su vez, por tanto, asume el riesgo y ventura de las operaciones y luego paga las comisiones a las SL y éstas a las SL), ya que es la encargada de las transferencias semanales de la producción de los comerciales. Preguntado D.

Ezequias por este extremo, manifiesta que él recibía una orden de APPCO todos los jueves para acceder a su banco (La Caixa) y confirmar la remesa de pagos que APPCO le había mandado. Para ello, APPCO disponía de las claves bancarias de las cuentas de FACTORY CENTER BUSINESS SL y todas las semanas la misma le enviaba un archivo en el que figuraban las comisiones que se iban a pagar a los comerciales.

Igualmente se aportan carteles de bonus que se pagaban a los comerciales, por obtención de objetivos, con la imagen corporativa de APPCO, diplomas enviados por APPCO a comerciales que teóricamente forman parte de SL por conseguir sus objetivos, facturación emitida por FACTORY CENTER BUSINESS SL A APPCO DIRECT GROUP ESPALAÑA SL QUE SON ELABORADAS SIEMPRE POR APPCO y son en función de las comisiones fijadas unilateralmente por APPCO en el contrato de agencia , tabla de reclutamiento que se debe enviar semanalmente a APPCO informando de los nuevos comerciales contratados; y aporta el programa informático con el que todas las SL tienen están obligadas a trabajar y que fue creado por APPCO: AYUDAGEST. Este programa, es utilizado por las mercantiles para tramitar el alta de los autónomos tanto en la actividad de Hacienda como en el RETA, así como realizar la facturación de los mismos y su IVA.

También se aportan varios DVD, con el logo de APPCO. Uno de ellos se llama ENERGY SHUTDOWN DAY. En él se contienen 11 vídeos, en los que se ve la formación impartida por APPCO (tanto por su vicepresidente Andrés como por otros gerentes, si bien, toda la iconografía y las presentaciones en power point son con los logos de APPCO) a sus 'gerentes'.

Se aporta el Rool-Call. La misma, es una hoja Excel que hay que remitir todos los días a APPCO, en el que se informaba acerca de los lugares en los que estaban prestando servicios los comerciales, ausencias...



QUINTO.- El 12/11/15, comparecen ante el funcionario actuante D. Agustín y D. Calixto . Mantenida entrevista con ambos, manifiestan: - Que contactaron con la Agustín a través de Infojobs o infoempleo, en la que la oferta de trabajo era a jornada completa y con Seguridad Social, con un sueldo fijo de 800€/mes como mínimo. Consultados dichos dominios web, ya no existen dichas ofertas, han sido eliminadas. Por ello, el funcionario les pregunta a los mismos que si la oferta de empleo es similar a la que se les exhibe ( folios 73 y 74 del exp adm), manifestando que es la misma, si bien a nombre de FACTORY CENTER BUSINESS SL.

- Que el horario era el siguiente: de 09:30 a 11:30 horas aproximadamente debían ir a la oficina todos los días donde se les impartía formación, según manifiestan por 'Ley Kiss' (3, 5 y 8 pasos, según sus manifestaciones). De 12 a 16 horas y de 17 a 21:30 horas visitaban las zonas asignadas. Dicha formación era obligatoria y en la mayoría de las ocasiones eran por videoconferencias de APPCO.

- Que trabajaban por zonas, con un 'jefe de mapa', que normalmente se correspondía con una persona que tenía coche.

- Que había que realizar una venta por persona al menos, ya que en caso contrario no les pagaban ningún gasto (se les prometía el pago de gasolina...pero luego no se les reembolsaba).

- Que en la calle, aparte de captar socios, se debían captar a personas para que se incorporaran a la empresa (de hecho, se debía invitar a los parados a visitar a la empresa).

- Manifiestan que la empresa tiene la siguiente estructura jerárquica: 1) Gerente-promotor.

2) Asistente de gerente 3) Jefe de equipo.

4) Coordinador.

5) Distribuidores, que es lo que son ellos.

- Manifiestan que para ser coordinador, debes de realizar 6 ventas a la semana, si bien, son las mismas comisiones a percibir. El jefe de equipo, tiene a su cargo á 3 coordinadores directamente, y el asistente de gerente, tiene a su cargo 7 coordinadores directamente y además deben obtener un beneficio directo de 5000C (ventas a beneficio del gerente). También manifiestan que el asistente de gerente percibe el 20% de la facturación de su equipo.

- En cuanto al material proporcionado por la empresa, manifiestan que el pitch¬card es el folleto explicativo que hay que enseñar a los clientes.

- Que trabajaban por zonas, donde te indicaban las zonas a visitar (en Albacete o pueblos y sus calles) y el horario.

- Que había que llamar a 150 puertas (también contaban las puertas que no abrían) como mínimo por cada día de trabajo.

- Que debía rellenar las hojas de control o callback, es decir, apuntar a todos los domicilios donde se llamaba para obtener clientes. También se rellenaba el 'daíly'.

- Que todos los viernes, les obligaban a llevar los resultados, debiendo permanecer en las instalaciones de la empresa incluso hasta las doce horas de la noche. En estos casos, la empresa llevaba cervezas, patatas...s¡ se habían conseguido los objetivos, siendo recriminados en caso contrario, y utilizando para ello términos como 'medusa' para los trabajadores que no conseguían los objetivos.

- Que existe un día de período de prueba, siguiendo las instrucciones del coordinador (es el personal observador al que se ha hecho referencia en la primera parte).

- Que a las 21:00 horas aproximadamente, recibían llamadas de control.

- Que recompensaba a los trabajadores con 50€ por entregar información por mala praxis de otros compañeros.

- Que se configuraba el trabajo como una competición, dando aplausos al mejor compañero y 'collejas' al peor.

- Que las altas y trámites para el alta en autónomos, se hacían por la mercantil. Al igual que los impuestos: se aporta un mail en el que DIRECCION000 le remite a D. Agustín un modelo 303 de trimestre de IVA, informándole que también lo tiene en la oficina.

- Existencia de bonus: si hacías 7 clientes en una semana, te pagaba La empresa una carrera de karts o un día en la playa en Alicante.

- Una vez obtenidos tus objetivos diarios, debías ayudar a tus compañeros a que los obtuvieran, no pudiendo abandonar la actividad hasta llegada la hora.

- Las facturas, nos las entregaba la empresa, es decir, no se emitían por nosotros, aunque así lo parezca formalmente.

- Que los objetivos se reflejaban individualmente dentro de la oficina 'con un semáforo'. Estar en rojo significaba que eran 5 ventas y que si estabas dos semanas en rojo 'te echaban de la empresa', ámbar eran 6 ó 7 ventas y verde 8 o más ventas.

- Que se les imponía una vestimenta para hacer su trabajo (traje o bien arreglados).

- Que los roadtrips también eran impuestos, consistiendo en viajes de entre 3 y 10 días a otras provincias, pagando los gastos de los mismos.

- Que la cuota de autónomos, en algún caso era pagada por la mercantil y que el primer mes siempre la pagaba.

- Que cuando llegabas a asistente de gerente, APPCO comenzaba a formarte para ser gerente.'

SEXTO.- Todos los contratos con los comerciales obedecen al mismo modelo (contratos de agencia al amparo de la L.12/1992 de 27 de mayo), así como las facturas, y en todas las S.L. ( folios 77 a 84 del exp. adm).

Todos los comerciales recibían mapas señalando las zonas a visitar, a título de ejemplo constan en el folio 85 del exp. adm.

También existen las hojas de control a rellenar por el comercial en el que constan las calles visitadas y las puertas 'tocadas', folio 86 del exp adm. Consta en el acta el libro 'Sales Coaching' de APPCO, (folios 87 a 102 del exp. adm.) para obtener la licencia de energía. En el mismo viene reflejada la formación a la que se deben someter, el proceso de trabajo , en el apartado de responsabilidades y beneficios , así quiere demostrar que los trabajadores que están en el Régimen General tienen los mismos beneficios, derechos y obligaciones que los trabajadores autónomos. También se hace referencia al sistema de ventas y al método de 3,5 y 8 pasos. Este es el sistema que APPCO afirma en su página web que utiliza.

En el folio 90 del expediente administrativo se hace referencia a como APPCO en la información contenida en el referido libro, hace suyas las oficinas así como los agentes comerciales en un número superior a 500 , cuando en APPCO figuran de alta como trabajadores por cuenta ajena apenas 50 personas.

Igualmente destaca del citado libro como deben trabajar durante todo el día, además de llevar un test de cada semana. Finalmente a los comerciales que se han formado correctamente APPCO les concede la licencia de energía ( folio 102 y 103 del Exp. Adm). Se aportan a la IPT y SS unos libros llamados de 'ciclos de desarrollo' y un libro de FACTORY, en el que se explica la promoción( folio 103 del exp. Adm.).

D. Ezequias manifiesta que estos contratos eran los facilitados por APPCO, no pudiéndose utilizar otro modelo y que es el mismo en todas las mercantiles creadas. Y de las facturas , manifiesta lo mismo, que son realizadas por APPCO. También se ratifica en la oferta de infojobs, en la existencia de horario en la existencia de los call back, en que las comisiones las fijaba APPCO, y en la formación obligatoria.

Requeridos a D. Ezequias los modelos 190 de la mercantil FACTORY CENTER BUSINESS SL, el 08/03/16 se remiten por correo electrónico al funcionarlo que suscribe los de los ejercicios 2012, 2013, 2014 y 2015 (el modelo 190 de 2015 es aportado el día 30/03/16 por D. Ezequias vía email, manifestando que APPCO se lo ha facilitado). En dicho modelo, se constata que existen trabajadores que han facturado con otras mercantiles (en este caso MIRALLES PROFESSIONAL MARKETING SL), manifestando D. Ezequias que ello se debe a los reentrenos, ya que si en algún momento, él era sometido a reentreno se le prohibía por APPCO facturar...y entonces la facturación de los comerciales lo hacía otra mercantil de la provincia (todo ello viene en el libro CRITERIOS 2014). Es el caso de D. Bernabe con DNI NUM002 , D. Calixto con DNI NUM003 ...Todo ello queda constatado en el libro 'criterios 2014'.

SÉPTIMO.- Asimismo, se constata en el Acta por la autoridad laboral 'en base a los modelos 190 y a los contratos de agencia aportados, que los siguientes trabajadores han prestado servicios por los períodos y cuantías que se recogen en la provincia de Albacete: 1. Dña Paloma , con DNI NUM004 . Percibió en el año 2012 la cantidad de 15095,60€, en el 2013 12751,00€ y en 2014 13991,00€. Figura de alta en el RETA como intermediaria del comercio del 01/08/11 al 30/11/14.

2. D. Roman con DNI NUM005 . Percibió en el año 2012 la cantidad de 3969,80€. Figura de alta en el RETA del 01/11/11 al 31/05/12 como intermediario del comercio 3. D. Juan Antonio , con DNI NUM006 . Percibió en el año 2012 la cantidad de 2975,20€. Figury de alta en el RETA del 01/06/12 al 30/09/12 como intermediario del comercio.

4. Dña . Estefanía con DNI NUM007 . Percibió en el año 2012 la cantidad de 2914,40€. Figury de alta en el RETA del 01/02/12 al 30/04/12 como intermediaria del comercio.

5. Dña Begoña con DNI NUM008 . Percibió en el año 2012 la cantidad de 1152,40€, figurando de alta en el RETA como intermediaria del comercio del 01/02/12 al 31/03/12.

6. D. Baldomero con DNI NUM009 . Percibió en el año 2012 la cantidad de 640€, y en el 2013 la cantidad de 2188C, figurando de alta en el RETA como intermediario del comercio del 01/12/12 al 30/04/13.

7. D. Benito , con DNI NUM010 . Percibió en el año 2012 la cantidad de 4338,66€, figurando de alta en el RETA como intermediario del comercio del 01/12/11 al 31/07/12.

8. Dña Florinda , con DNI NUM011 . Percibió en el año 2012 la cantidad de 12.753,00€ y la cantidad de 3.632,00€ en el ejercicio 2013. Figury de alta en el RETA como intermediaria del comercio del 01/06/12 al 31/03/13.

9. Dña Josefina con DNI NUM012 . Percibió en el año 2012 la cantidad de 758,15€, figurando de alta en el RETA del 01/02/12 al 29/02/12 como intermediaria del comercio.

10. D. Vidal , con DNI NUM013 . Percibió en el año 2012 la cantidad de 6682,36€, figurando de alta en el RETA del 01/08/11 al 31/10/12 como intermediario del comercio.

11. D. Jesús María con DNI NUM014 . Percibió en el año 2012 la cantidad de 2949,60€. Figury de alta en el RETA del 01/11/11 al 30/04/12 como intermediario del comercio.

12. Dña. Sara con DNI NUM015 . Percibió en el año 2012 la cantidad de 5228,00€ y en 2013 la cantidad de 191€. Figury de alta en el RETA como intermediaria del comercio del 01/08/12 al 31/01/13.

13. D. Aurelio con DNI NUM016 . Percibió en el año 2012 la cantidad de 1395,00€, figurando de alta en el RETA del 01/08/11 al 30/11/12 como intermediario del comercio.

14. D. Agapito con DNI NUM017 . Percibió en el año 2012 la cantidad de 2604,50€, figurando de alta en el RETA del 01/02/12 al 31/05/12 como intermediario del comercio.

15. D. Rodolfo con DNI NUM018 . Percibió en el 2012 la cantidad de 9550,00€, y la cantidad de 5451,00€ en el ejercicio 2013, figurando de alta en el RETA del 01/12/11 al 31/08/13 como intermediario del comercio.

16. D. Victoriano , con DNI NUM019 . Percibió en el 2012 la cantidad de 666,20€, figurando de alta en el RETA del 01/02/12 al 31/03/12 como intermediario del comercio.

17. D. Luis Miguel , con DNI NUM020 . Percibió en el ejercicio 2012 la cantidad de 1964,00€, figurando de alta del 01/03/12 al 30/04/12 como intermediario del comercio.

18. D. Adolfo con DNI NUM021 . Percibió en el ejercicio 2012 la cantidad de 539,00€, figurando de alta en el RETA del 01/12/12 al 31/01/13 como intermediario del comercio.

19. D. Bernardino con DNI NUM022 . Percibió en el ejercicio 2012 la cantidad de 11539,92€ y en el 2013 la cantidad de 1339,00€. Figury de alta en el RETA del 01/03/12 al 31/03/13 como intermediario del comercio.

20. D. Argimiro con DNI NUM023 . Percibió en el ejercicio 2012 la cantidad de 1875,80€, figurando de alta en el RETA del 01/02/12 al 30/04/12 como intermediario del comercio.

21. D. Valeriano , con DNI NUM024 . Percibió en el ejercicio 2012 la cantidad de 452,00€. Figur~ de alta en el RETA del 01/12/12 al 31/12/12 como intermediario del comercio.

22. D. Miguel Ángel con DNI NUM025 . Percibió en el ejercicio 2012 la cantidad de 762,55€, figurando de alta en el RETA del 01/02/12 al 29/02/12 como intermediario del comercio.

23. D. Felicisimo con DNI NUM026 . Percibió en el ejercicio 2012 la cantidad de 2491,99€. Figury de alta en el RETA del 01/12/11 al 31/01/13 como intermediario del comercio.

24. Dña Lorenza con DNI NUM027 . Percibió en el ejercicio2012 la cantidad de 3138,60€, figurando de alta en el RETA del 01/06/12 al 30/09/12 como intermediario del comercio.

25. Dña Coro con DNI NUM028 . Percibió en el ejercicio 2012 la cantidad de 11178,53€, figurando de alta en el RETA del 01/02/12 al 31/10/12 como intermediaria del comercio.

26. Dña Manuela con DNI NUM029 . Percibió en el ejercicio 2012 la cantidad de 3531,00c, figurando de alta en el RETA del 01/02/12 al 30/04/12 como intermediaria del comercio.

27. D. Cosme con DNI NUM030 . Percibió en el ejercicio 2012 la cantidad de 4400,10€, figurando de alta en el RETA del 01/06/12 al 31/10/12 como intermediario del comercio.

28. Dña. Laura con DNI NUM031 . Percibió en el ejercicio 2012 la cantidad de 4306,00€, y en el ejercicio 2014 la cantidad de 2690,00€, figurando de alta en el RETA del 01/09/12 al 31/10/12 y del 01/08/14 al 30/09/14 como intermediaria del comercio.

29. D. Baltasar , con DNI NUM032 . Percibió en el ejercicio 2012 la cantidad de 8076,81€. Figury de alta en el RETA como intermediario del comercio del 01/11/11 al 31/08/13.

30. Dña Casilda con DNI NUM033 . Percibió en el ejercicio 2012 la cantidad de 3048,40€, figurando de alta en el RETA como intermediaria del comercio del 01/06/12 al 31/10/12.

31. Dña Mónica con DNI NUM034 . Percibió en el ejercicio 2013 la cantidad de 349,00€, figurando de alta en el RETA del 01/06/13 al 31/03/15 como intermediaria del comercio.

32. D. Remigio con DNI NUM035 . Percibió en el ejercicio 2013 la cantidad de 1042,00€, figurando de alta en el RETA como intermediario del comercio del 01/01/13 al 31/01/13.

33. Dña Apolonia , con DNI NUM036 . Percibió en el ejercicio 2013 la cantidad de 2862,00€, figurando de alta en el RETA del 01/04/13 al 30/06/13 como intermediaria del comercio.

34. D. Agustín con DNI NUM037 . Percibió en el ejercicio 2013 la cantidad de 408,00€y en el ejercido 2014 la cantidad de 7145,00€. Figury de alta en el RETA como intermediario del comercio del 01/12/13 al 31/07/14.

35. Dña Elsa con DNI NUM038 . Percibió en el año 2013 la cantidad de 1563,00€ y figury de alta en el RETA del 01/08/13 al 30/11/13 como intermediaria del comercio.

36. D. Carlos María con DNI NUM039 . Percibió en el año 2013 la cantidad de 1627,00€, figurando de alta en el RETA como intermediario del comercio del 01/05/13 al 31/07/13.

37. D. Samuel con DNI NUM040 . Percibió en el año 2013 la cantidad de 499,00€, figurando de alta en el RETA del 01/01/13 al 31/01/13 como intermediario del comercio.

38. D. Pedro Francisco con DNI NUM041 . Percibió en el año 2014 la cantidad de 72,00€ figurando de alta en el RETA del 01/11/14 al 30/11/14 como intermediario del comercio.

39. D. Dionisio con DNI NUM042 . Percibió en el año 2014 la cantidad de 8718,00€, figurando de alta en el RETA del 01/01/14 al 31/03/15 como intermediario del comercio.

40. Dña. Tania , con DNI NUM043 . Percibió en el año 2014 la cantidad de 8067,00€, figurando de alta en el RETA del 01/04/14 al 31/03/16 (se ha presentado su baja con dicha fecha el día 09/03/16) como intermediaria del comercio. Se procede a su baja en fecha 30/09/15 ya que es la fecha en la que cesó en su actividad D. Ezequias como falso autónomo y socio aparente y administrador único de FACTORY CENTER BUSINESS SL.

41. D. Constancio con DNI NUM044 . Percibió en el año 2014 la cantidad de 127,00€, figurando de alta en el RETA como intermediario del comercio del 01/11/14 al 30/11/14.

42. Dña. Isidora , con DNI NUM045 . Percibió en el año 2014 la cantidad de 1298,00€, figurando de alta en el RETA del 01/07/14 al 30/09/14 como intermediario del comercio.

43. D. Desiderio , con DNI NUM046 . Percibió en el año 2014 la cantidad de 398,00€, figurando de alta en el RETA del 01/07/14 al 31/07/14 como intermediario del comercio.

44. Dña. Adela , con DNI NUM047 . Percibió en el año 2014 lacantidad de 1063,00€, figurando de alta en el RETA del 01/06/14 al 31/07/14 como intermediaria del comercio.

45. D. Fermín , con DNI NUM048 . Percibió en el año 2014 la cantidad de 169,00€, figurando de alta en el RETA del 01/10/14 al 31/10/14 como intermediaria del comercio.

46. Dña Erica , con DNI NUM049 . Percibió en el año 2014 la cantidad de 7400,00€, figurando de alta en el RETA del 01/01/14 al 30/06/14 como intermediaria del comercio.

47. D. Porfirio con DNI NUM050 . Percibió en el año 2014 la cantidad de 118,00€, figurando de alta en el RETA del 01/10/14 al 31/10/14 como intermediario del comercio.

48. D. Anselmo , con DNI NUM051 . Percibió en el año 2014 la cantidad de 864,00€, figurando de alta en el RETA del 01/06/14 al 28/02/15 como intermediarios del comercio.

49. Dña. Bibiana , con DNI NUM052 . Percibió en el año 2014 la cantidad de 502,00€, figurando de alta en el RETA del 01/04/14 al 30/04/14 como intermediarios del comercio.

50. Dña. Evangelina , con DNI NUM053 . Percibió en el año 2014 la cantidad de 262,00€, figurando de alta en el RETA del 01/11/14 al 30/11/14 como intermediario del comercio.

51. D. Belarmino , con DNI NUM054 . Percibió en el año 2014 la cantidad de 1864,00€, figurando de alta en el RETA del 01/05/14 al 30/09/14 como intermediario del comercio.

52. D. Severiano , con DNI NUM055 . Percibió en el año 2014 la cantidad de 399,00€, figurando de alta en el RETA del 01/07/14 al 31/07/14 como intermediario del comercio.

53. D. Plácido con DNI NUM056 . Percibió en el año 2014 la cantidad de 4540,00€, figurando de alta en el RETA como intermediario del comercio del 01/06/14 al 31/10/14.

54. Dña. Sabina , con DNI NUM057 . Percibió en el año 2014 la cantidad de 1084,00€, figurando de alta en el RETA del 01/07/14 al 30/09/14 como intermediarios del comercio.

55. D. Armando , con DNI NUM058 . Percibió en el año 2014 la cantidad de 779,00€, figurando de alta en el RETA del 01/03/14 al 30/04/14 como intermediario del comercio.

56. D. Juan Carlos , con DNI NUM059 . Percibió en el año 2014 la cantidad de 87,00€, figurando de alta en el RETA del 01/11/14 al 30/11/14 como intermediario del comercio.

57. Dña. Encarna , con DNI NUM060 . Percibió en el año 2014 la cantidad de 535€, figurando de alta en el RETA desde el 01/02/14 al 28/02/14 como intermediario del comercio.

58. D. Elias con DNI NUM061 . Percibió en el año 2014 la cantidad de 7680,00€, figurando de alta en el RETA del 01/01/14 al 30/11/14 como intermediario del comercio.

59. Dña. Rosa con DNI NUM062 . Percibió en el año 2014 la cantidad de 1012,00€, figurando de alta en el RETA como intermediario del comercio del 01/05/14 al 31/10/14.

60. D. Segismundo con DNI NUM063 . Percibió en el año 2014 la cantidad de 799,00€, figurando de alta en el RETA del 01/06/14 al 30/06/14 como intermediario del comercio.

61. Dña. Benita con DNI NUM064 . Percibió en el año 2014 la cantidad de 1361,00€, figurando de alta en el RETA del 01/10/14 al 31/12/14, si bien como agente de publicidad. Preguntado D. Ezequias por este extremo, manifiesta que debe ser un error, que era comercial como todos. Consta en las actuaciones el contrato mercantil de agencia con D 2 Benita , con el mismo contenido y funciones que todos.

62. En el mismo caso que el anterior, se encuentra D. Eulogio , con DNI NUM065 y que percibi~ en el año 2014 la cantidad de 1390,00€ figurando de alta en el RETA del 01/10/14 al 31/01/15. En 2015 percibi~ la cantidad de 122€.

63. D. Juan Miguel , con DNI NUM066 . Se encuentra en la misma situación que los anteriores, habiendo percibido en el año 2014 la cantidad de 645,00€, figurando de alta en el RETA del 01/10/14 al 31/12/14.

64. D. Fausto , con DNI NUM067 . Se encuentra en la misma situación que los anteriores, si bien figura de alta en el RETA del 01/12/11 al 30/04/12 como 'otras actividades profesionales, científicas y técnicas'.

Mantenida conversación telefónica con el mismo, manifiesta que realizó las funciones de comercial para esta empresa como el resto de sus compañeros en ese período. Comparece ante el funcionario que suscribe el 21/03/16.

Manifiesta que promocionó a coordinador, ratificando todo lo declarado por sus compañeros.

65. D. Raquel con DNI, NUM068 . Consta un pago de 764,00€ en el ejercicio 2013, habiendo figurado de alta en el RETA del 01/10/12 al 31/03/13 siendo su actividad 'otras actividades de educación'. Consultados los archivos informáticos de la TGSS, se procede a llamar al mismo al número de teléfono que consta en dichos archivos el día 15/03/16, manifestando que prestó servicios para FACTORY un mes, concretamente el mes de febrero de 2013, percibiendo dos pagos de la misma, el 22/02/13 y el 01/03/13. Por lo tanto, procede su alta en la empresa del 01/02/13 al 28/02/13.

66. Dña Zaira , con DNI NUM069 . Consta un pago de 789,00€ en el ejercicio 2013, figurando de alta en el RETA del 01/07/13 al 31/08/13, si bien, como venta de automóviles. Preguntado D. Ezequias acerca de si FACTORY compró algún vehículo, manifiesta que no, que debió ser un error al tramitar el alta en su CNAE.

67. D. Ambrosio con DNI NUM070 percibió en 2015 la cantidad de 613€, habiendo figurado de alta como intermediario del comercio del 01/02/2015 al 30/04/2015.

68. D. Luis Carlos con DNI NUM071 percibió en 2015 la cantidad de 2623€, habiendo permanecido en alta en el RETA como intermediario del comercio del 01/01/2015 al 30/06/2015.

69. Dña. Noemi con DNI NUM072 percibió en 2015 la cantidad de 235€, habiendo permanecido en alta en el RETA del 01/02/15 al 30/04/15, si bien como comercio al por menor. Mantenida conversación telefónica con la misma el día 31/03/16, manifiesta que efectivamente prestó servicios como comercial.

También manifiesta que cuando le contrataron le ofrecieron dos posibilidades: ser autónomo (en cuyo caso las comisione serían más altas) o trabajador por cuenta ajena (con un salario base de 500€ y comisiones más bajas), como si el Régimen de la Seguridad Social fuera elegible por las partes.

70. D. Jose Pedro con DNI NUM073 percibió en 2015 la cantidad de 236€, habiendo permanecido de alta en el RETA como intermediario del comercio del 01/01/15 al 31/03/15.

71. Si se ha concluido, que es APPCO la que ha creado esta estructura empresarial y que realmente las SL son instrumentos para evitar las correspondientes responsabilidades, actuando los gerentes de las mismas, como directores de oficina (y no como titulares de una mercantil FORMAL, ya que se ha probado que no disponen ni del poder de organización ni disciplinario...), se ha de concluir que los administrativos que han figurado de alta en la SL, son también trabajadores de APPCO. Consultados los archivos informáticos de la TGSS, se constata que en FACTORY, figuró de alta como ya hemos manifestado, D - Ana con DNI NUM000 , del 01/02/12 al 30/08/13 a jornada completa con un contrato 100. En la misma situación se encuentra D - Juliana con DNI NUM074 , que prestó servicios en MIRALLES PROFESSIONAL MARKETING SL en un momento anterior a la contratación en FACTORY CENTER BUSINESS SL del 05/06/15 al 29/06/15 con un contrato 501 y una jornada con un coeficiente a tiempo parcial de 750 sobre 1000.

72. Si como se ha concluido en la primera parte del acta que las mercantiles son instrumentos de APPCO constituidos de una manera meramente formal para poder dirigir la actividad conforme a su organización e incluso disponiendo del poder disciplinario de las mismas, se ha de concluir que D. Ezequias con DNI NUM075 , es simplemente el jefe de oficina a nivel provincial (y en este caso en la división de energía de APPCO), que se limitaba a seguir las instrucciones y modelo organizativo impuesto por APPCO, no teniendo autonomía como se ha visto y como ha manifestado ante el funcionario que suscribe, y percibiendo las retribuciones a comisión impuestas por APPCO, no asumiendo el riesgo y ventura de las mismas, pasando ab initio los frutos de la 'mercantil' a APPCO. Figuró de alta en el RETA del 01/01/12 al 30/09/15 como intermediario del comercio por ser el socio y administrador formal único de FACTORY CENTER BUSINESS SL.

73. Existen pagos a los siguientes trabajadores que no han figurado de alta en el RETA: D. Jesús con DNI NUM076 , D - Nieves con DNI NUM077 , D. Nemesio con DNI NUM078 , D ^ Regina con DNI NUM079 , D a Tarsila con DNI NUM080 , D. Jose Enrique con DNI NUM081 , D. Juan Manuel con DNI NUM082 , D. Arsenio con DNI NUM083 , D ¿ Magdalena con DNI NUM084 , D. Geronimo con NIE NUM085 , D. Mariano con DNI NUM086 , D. Primitivo con DNI NUM087 , D. Jose Carlos con DNI NUM088 . Tras las actuaciones inspectoras, no se ha podido determinar los períodos que prestaron servicios como comerciales.

OCTAVO.- Finalmente, se hace constar en el Acta que ' Existen comerciales que figuraron de alta en el ejercicio 2011, y la sociedad FACTORY CENTER BUSINESS SL, fue creada el 09/01/12. A este respecto, D. Ezequias manifiesta que son trabajadores que ejercían la actividad para otras mercantiles creadas por APPCO (en este caso MIRALLES PROFESSIONAL MARKETING SL) y que luego pasaron a formar parte de FACTORY. Así lo confirma también D. Fausto (uno de los trabajadores afectados y que consta en la lista enumerada) el 21/03/16 en su comparecencia ante el funcionario actuante: antes de que se constituyera FACTORY CENTER BUSINESS SL, él estuvo en MIRALLES PROFESSIONAL MARKETING SL, otra de las sociedades creadas por APPCO, siendo todo igual, y que les cambiaron de una a otra SL sin previo aviso y sin posibilidad de alegar nada, manifestándoles que 'eso era así'.'

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de APPCO DIRECT GROUP ESPAÑA S.L.U., el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Albacete, dictada en fecha 26 de julio de 2017 , en el procedimiento 821/2016, en el que son parte TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, como demandante, y APPCO DIRECT GROUP ESPAÑA, S.L.U., Dª. Encarna , D. Anselmo , D.

Armando , D. Plácido , Dª. Evangelina , D. Agustín , D. Aurelio , D. Baltasar , D. Elias , D. Belarmino , D. Raquel , Dª. Mónica , Dª. Noemi , D. Eulogio , Dª. Rosa , Dª. Sabina , Dª. Sara , Dª. Tania , D.

Porfirio , D. Remigio , D. Rodolfo , D. Roman , Dª. Zaira , D. Samuel , D. Segismundo , D. Severiano , Dª. Bibiana , Dª. Adela , D. Valeriano , D. Victoriano , D. Vidal , Dª. Paloma , Dª. Elsa , Dª. Ana , D. Jose Pedro , Dª. Apolonia , D. Carlos María , Dª. Begoña , Dª. Benita , D. Luis Carlos , D. Luis Miguel , D. Jesús María , Dª. Casilda , D. Juan Carlos , D. Fermín , D. Juan Antonio , Dª. Coro , D.

Pedro Francisco , D. Miguel Ángel , D. Adolfo , D. Agapito , Dª. Erica , Dª. Estefanía , D. Ambrosio , D. Juan Miguel , D. Argimiro , Dª. Florinda , D. Baldomero , D. Benito , D. Ezequias , D. Fausto , D. Bernardino , Dª. Isidora , Dª. Josefina , Dª. Juliana , Dª. Laura , Dª. Lorenza , D. Constancio , D. Cosme , Dª. Manuela , D. Felicisimo , D. Desiderio Y D. Dionisio , como demandados, se formula Recurso de Suplicación por APPCO DIRECT GROUP ESPAÑA, S.L.U. solicitando que se anule la sentencia o subsidiariamente se revoque aquella para que se desestime la demanda estableciéndose la responsabilidad, en su caso, a la sociedad omitida Factory Center.

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos: a. Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita la nulidad de la sentencia por infracción de los artículos 12.2 LEC y artículo 24 C.E . por falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse traído al procedimiento a la entidad Factory Center Business, S.L.

b. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a la revisión de su contenido fáctico, para que se modifiquen los siguientes hechos probados: a. Hecho probado primero para que se añada lo siguiente: '..... Mediante comunicación escrita de fecha 13 de abril de 2015 enviada por APPCO DIRECT GROUP ESPAÑA S.L.U. a FACTORY CENTER BUSINESS, S.L.U. se procede a 'resolver la relación mercantil que manteníamos con Ud. ' con motivo de la solicitud de rescisión de contrato solicitada por D. Ezequias , administrador de FACTORY CENTER BUSINESS, S.L.U.' Documento 3 aportado por esta parte .

b. Hecho probado segundo , en particular un párrafo tercero para que se añada lo siguiente: 'En fecha 6 de mayo de 2015, el subinspector D. Maximo realizó una inspección a otra sociedad franquiciada de APPCO (Miralles Professional S.L.) levantando acta de liquidación e infracción, sin ser APPCO parte del procedimiento y sin señalar ninguna relación entre ésta y los profesionales autónomos que prestaron servicios para MIRALLES.

Posteriormente, en fecha 21 de mayo de 2015 Appco recibió citación por correo certificado para comparecer ante el subinspector D. Maximo en fecha 1 de junio de 2016, solicitando únicamente la aportación del libro de visitas y contrato mercantil y facturas con la sociedad franquiciada Miralles Professional Marketing, S.L. En fecha 29 de mayo de 2015, la citación se modificó para el día 3 de junio de 2016.

El día 2 de junio de 2015 se publicó noticia en el periódico 'El Mundo', cuyo texto se transcribe en su totalidad en la página 1 del Acta de infracción y liquidación de la Inspección. En dicha noticia de 'El Mundo' se indicaba respecto a APPCO que había sido 'Imputada la cúpula de la empresa que capta clientes para Iberdrola con falsos autónomos'. Al día siguiente, 3 de junio de 2015 compareció Appco ante la Inspección de Trabajo de Albacete.

En fecha 2 de marzo de 2016, se publicó noticia de 'El Mundo' por la que rectificaba la noticia anteriormente publicada y se indicaba: 'Cierran una investigación contra directivos de Appco Direct España por fraude a Hacienda'.

Documentos 11, 12, 13, 14, 15 aportados en su ramo de prueba.

c. Hecho probado tercero para que en los apartados primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo se dé lugar a la supresión de lo omitido y sustitución por lo redactado en negrita : - Subapartado primero: 'APPCO DIRECT GROUP ESPAÑA, S.L. no es matriz de las sociedades con las que se ha contratado a raíz de un contrato mercantil de franquicia y agencia'.

Documentos 1, y 2 aportados por esta parte.

- Subapartado segundo: 'El funcionamiento de todas las sociedades no es el mismo ni es impuesto por APPCO, teniendo independencia cada administrador para gestionar su sociedad'.

Documentos 7, 9, 10 y 39 aportados por esta parte - Subapartado tercero , solicitando la supresión de dicho apartado y sustitución por el siguiente redactado: ' Appco es una sociedad con más de 17 años de experiencia en España dedicada al marketing directo, habiendo aplicado en España al igual que en el resto de países un sistema de promoción de productos en el sector de marketing directo, aceptado y ajustado a la legalidad. Se trata de una franquicia de ventas multinivel en la que los agentes pueden subir de 'nivel' en función de las ventas que van generando. A través de las comisiones retenidas 'overrides' si un profesional autónomo quiere, puede acumular suficiente capital para constituir su sociedad de marketing directo.

Es decir, pueden solicitar ser franquiciados, en cuyo caso, Appco comprueba que tienen conocimiento del sector y volumen de facturación y de ser posible su incorporación a la red de franquiciadas, se suscribe contrato de franquicia. El franquiciado o agente de un nivel superior cobra un porcentaje de las ventas por niveles inferiores (denominado 'override'). ' Documentos 35, 36, 37, 40 y 42 de su ramo de prueba.

- Subapartado cuarto : solicitando la supresión de dicho apartado por tratarse de una valoración contenida en el acta de Inspección y transcrita en la sentencia de instancia sin fundamento en ninguna prueba documental ni testifical.

- Subapartado quinto : 'D. Ezequias mantuvo una relación mercantil como profesional autónomo con la sociedad Business Marketing Center, S.L., pasando posteriormente a constituir su propia sociedad'.

Documento 31 de la prueba documental aportada por esta parte.

- Subapartado sexto: ' Las empresas franquiciadas escogían su personal laboral administrativo.

D. Ezequias procedió a la contratación de Dña. Ana (...)' Documentos 30 y 33 de la prueba documental aportada por esta parte - Subapartado séptimo: ' Las empresas franquiciadas pueden contratar a la asesoría T.A.

ASESORES AUDITORES S.L., si bien, algunas de ellas decidían contratar los servicios con otras gestorías. Consultados los archivos informáticos (...) Documentos 5, 6 y 8.8 de la prueba documental aportada por esta parte d. Hecho probado cuarto en el sentido de suprimir el redactado omitido y adicionar el redactado destacado en negrita en los distintos subapartados/párrafos: - Subapartado A : ' LIBRO DENOMINADO 'CRITERIOS 2014'. Dicho documento es una guía preparada por D. Andrés , franquiciado con experiencia, que no forma plantilla de Appco. Dicho documento se desarrolló a raíz de una reunión de distintas empresas franquiciadas, por profesionales que llegaron de diferentes sectores y que tras su experiencia decidieron desarrollar una guía de consejos y prácticas habituales, para conseguir buenos resultados en el sector del marketing directo.' Documento 38 de la prueba aportada por esta parte.

- Subapartado B : ' La agenda se regala al personal de Appco, clientes y empresas franquiciadas, no siendo el contenido de la misma de obligado cumplimiento'.

Documento 29 de la prueba aportada por esta parte.

- Subapartado E: ' Varios correos electrónicos. Correos enviados por personal de Appco o Richard Davison Associates a D. Ezequias como franquiciado con el que se ha suscrito un contrato mercantil '.

Documentos 30, 31, 32, 33 y 34 aportados por esta parte.

- Subapartado G: ' Manual de Campaña de Energía. Se trata de un manual sobre el producto a promocionar del cliente, a modo de ejemplo, del cliente Iberdrola. En dichos manuales se especifican todos los requisitos exigidos por el cliente para poder promocionar sus productos'.

Documento nº4 de la prueba documental aportada por esta parte.

- Subapartado H: 'Manual de Contabilidad y finanzas. Appco no elaboró un manual de contabilidad y finanzas ni lo facilitó a sus franquiciados'.

Documentos 4, 5, 7, y 8.8 de la prueba documental aportada por esta parte e. Hecho probado quinto , en el sentido de suprimir los siguientes dos incisos: '[...] Dicha formación era obligatoria y en la mayoría de las ocasiones eran por videoconferencias de APPCO.

[...] Que cuando llegabas a asistente de gerente, APPCO comenzaba a formarte para ser gerente'.

Documentos 22, 24, 33, 36, 38 de la prueba documental aportada por esta parte.

f. Hecho probado sexto , en el sentido de dar el siguiente redactado, suprimiendo lo omitido y añadiendo lo señalado en negrita: 'Todos los contratos con los comerciales obedecen al mismo modelo (contratos de agencia al amparo de la L.12/1992 de 27 de mayo), así como las facturas, y en todas las S.L. (folios 77 a 84 del exp. adm). Todos los comerciales recibían mapas señalando las zonas a visitar, a título de ejemplo constan en el folio 85 del exp.

adm. También existen las hojas de control a rellenar por el comercial en el que constan las calles visitadas y las puertas 'tocadas', folio 86 del exp. adm. Consta en el acta el libro 'Sales Coaching' de APPCO, (folios 87 a 102 del exp. adm.) para obtener la licencia de energía , requisito exigido por el Cliente Iberdrola . También se hace referencia al sistema de ventas y al método de 3,5 y 8 pasos. Este es el sistema que APPCO afirma en su página web que utiliza, sistema de marketing utilizado internacionalmente por empresas del sector.

Finalmente, a los comerciales que se han formado correctamente APPCO les concede la licencia de energía (folio 102 y 103 del Exp. Adm). Se aportan a la IPT y SS unos libros llamados de 'ciclos de desarrollo' y un libro de FACTORY, en el que se explica la promoción (folio 103 del exp. Adm.). Requeridos a D. Ezequias los modelos 190 de la mercantil FACTORY CENTER BUSINESS SL, el 08/03/16 se remiten por correo electrónico al funcionarlo que suscribe los de los ejercicios 2012, 2013, 2014 y 2015 (el modelo 190 de 2015 es aportado el día 30/03/16 por D. Ezequias vía email. En dicho modelo, se constata que existen trabajadores que han facturado con otras mercantiles (en este caso MIRALLES PROFESSIONAL MARKETING SL), manifestando D. Ezequias que ello se debe a los reentrenos, y entonces la facturación de los comerciales lo hacía otra mercantil de la provincia (todo ello viene en el libro CRITERIOS 2014). Es el caso de D. Bernabe con DNI NUM002 , D. Calixto con DNI NUM003 ..Todo ello queda constatado en el libro 'criterios 2014'.

Documentos 4, 38 y 40 aportados por esta parte.

g. Hecho probado séptimo , modificar los subapartados 71 y 72 del por la redacción que se detalla a continuación: '71. Factory Center se trata de una sociedad con plena independencia de Appco, sociedad con la que suscribió un contrato de franquicia y agencia, disponiendo de poder de organización para la toma de decisiones diarias de la sociedad, entre otras, la contratación de los profesionales o personal laboral, la decisión de zonas de prestación de servicios, la decisión de la campaña en la que suscribir un contrato, la rescisión de los contratos mercantiles con Appco y la prestación de servicios para otras compañías. Consultados los archivos informáticos de la TGSS, se constata que, en FACTORY, figuró de alta como ya hemos manifestado, D - Ana con DNI NUM000 , del 01/02/12 al 30/08/13 a jornada completa con un contrato 100. En la misma situación se encuentra D - Juliana con DNI NUM074 , que prestó servicios en MIRALLES PROFESSIONAL MARKETING SL en un momento anterior a la contratación en FACTORY CENTER BUSINESS SL del 05/06/15 al 29/06/15 con un contrato 501 y una jornada con un coeficiente a tiempo parcial de 750 sobre 1000.' '72. D. Ezequias con DNI NUM075 era administrador de la sociedad Factory Center Business S.L.

sociedad creada por él, como administrador único y sin participar Appco en la misma. D. Ezequias asumía el riesgo y ventura como empresario y en el período de 2012 a 2015 facturó a Appco un importe de 620.636,12 euros, teniendo plena autonomía para gestionar su sociedad con las comisiones acordadas por contrato mercantil con Appco. Figuró de alta en el RETA del 01/01/12 al 30/09/15 como intermediario del comercio por ser el socio y administrador único de FACTORY CENTER BUSINESS S.L.' Documentos 1, 2, 3, 7, bloque documental nº8, 30 a 34 aportados por esta parte.

h. Hecho probado octavo en el sentido de suprimir dos incisos, quedando la redacción del hecho como sigue: 'Finalmente, se hace constar en el Acta que 'Existen comerciales que figuraron de alta en el ejercicio 2011, y la sociedad FACTORY CENTER BUSINESS SL, fue creada el 09/01/12. A este respecto, D. Ezequias manifiesta que son trabajadores que ejercían la actividad para otras mercantiles (en este caso MIRALLES PROFESSIONAL MARKETING SL) y que luego pasaron a formar parte de FACTORY. Así lo confirma también D. Fausto (uno de los trabajadores afectados y que consta en la lista enumerada) el 21/03/16 en su comparecencia ante el funcionario actuante: antes de que se constituyera FACTORY CENTER BUSINESS SL, él estuvo en MIRALLES PROFESSIONAL MARKETING SL, siendo todo igual, y que les cambiaron de una a otra SL sin previo aviso y sin posibilidad de alegar nada, manifestándoles que 'eso era así'.

Documento 11 de la prueba documental aportada por esta parte.

c. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción de los artículos 1 del Estatuto de los Trabajadores y Ley 12/1992 de 27 de mayo, sobre contratos de agencia, artículo 53.2 de la LISOS , así como la doctrina jurisprudencial en la interpretación de la citada normativa.



SEGUNDO.- Introducción de documentos nuevos en el trámite del recurso de suplicación.

La parte recurrente presenta una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 21 de noviembre de 2017, recurso 22/2017 , para que se incorpore con base a lo previsto en el artículo 223 (se entiende 233 por la redacción que transcribe) LRJS .

Como norma general, no es pertinente la admisión a las partes en la fase procesal de recurso de suplicación de nuevos documentos ni alegaciones de hecho que no resulten de los autos, pero excepcionalmente, el art. 233.1 de la LRJS permite a aquellas presentar 'alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental'; precepto que habrá de relacionarse con los arts. 270 , 271 y 510 de la LEC .

Esta sentencia no tiene efectos de cosa juzgada en el presente procedimiento y no es sino una sentencia que resuelve un litigio en el que no ha sido parte la proponente pero de la que quiere extraer el mismo resultado, que no constituye jurisprudencia ni es anterior al proceso ni puede sostener un recurso de revisión; y además, no consta que la sentencia sea cierta y firme puesto que no se ha aportado certificación sobre tales circunstancias. Es muy evidente que no se cumplen los requisitos legales exigidos para introducir el documento en el litigio y por tanto debe excluirse del mismo.



TERCERO.- Nulidad de la Sentencia. Planteamiento de la cuestión.

La nulidad se solicita porque se considera que existe infracción de los artículos 12.2 LEC y artículo 24 C.E . por falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse traído al procedimiento a la entidad Factory Center Business, S.L. La recurrente considera, y así lo manifestó en el juicio oral proponiendo la correspondiente excepción procesal, que la sociedad Factory Center Business, S.L. es la entidad con la que mantenían relación las personas físicas codemandadas con la que suscribieron un contrato mercantil como profesionales autónomos; y afirma ahora y en el juicio oral, como hecho, que Factory Center era la sociedad con la que Appco formalizó un contrato de franquicia y de agencia para el desarrollo de una campaña concreta, siendo Factory Center Business, S.L. quién decidió voluntariamente y de forma independiente qué profesionales contratar, durante qué periodos y la forma de desarrollar la relación con los mismos.

La demanda se ha presentado para que se declare la existencia de relación laboral entre la entidad demandada y los codemandados y, a tenor del informe de Inspección del que trae causa dicha demanda, se presenta ésta porque APPCO Direct Group España, S.L. es entidad matriz de varias Sociedades (ONG y empresas eléctricas) una de las cuales es Factory Center Business, S.L. Sin embargo, la entidad demandada niega esa vinculación y sostiene como hecho que no tiene ninguna relación con los codemandados, así como que es la entidad omitida la que ha establecido el único vínculo conocido y cierto con ellos.

Es evidente que la determinación del vínculo laboral es una cuestión esencial del litigio, y es evidente que el vínculo original, el formalizado, es el que tiene lugar con naturaleza presuntamente mercantil entre los codemandados y la entidad que se dice omitida, ya que así se dice en el Acta de Inspección, en la demanda y en la propia sentencia donde se recogen afirmaciones exactas expresadas en esa Acta. En ella se afirma que esas sociedades y ONGs son un instrumento de APPCO Direct Group España, S.L. y que son creadas para evitar la responsabilidad de esta última, que son, en definitiva, un instrumento interpuesto que evite la responsabilidad directa y esconda la existencia de una relación laboral.

Sobre esta cuestión lo único que ha dicho la sentencia es 'que se alegó por la empresa demandada en el acto del juicio la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, por entender la misma que debería haber sido traída también a este proceso la mercantil FACTORY CENTER BUSINES, S. L., oponiéndose a ello la parte actora, siendo tal excepción desestimada por cuanto, en cualquier caso, en el acta de liquidación el descubierto se imputa a la empresa demandada y en ningún caso a esta última'.

Es necesario también advertir que en los hechos probados de la sentencia se han recogido textualmente las mismas expresiones estampadas por la Inspección de Trabajo en su Acta, lo que supone introducir en hechos probados las valoraciones que se hacen en ella, valoraciones que son asumidas por la parte demandante y que no pueden ni deben estar en el contenido fáctico de una sentencia.



CUARTO.- Nulidad de la Sentencia. Requisitos para la declaración de nulidad.

Con referencia a la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia, por ejemplo de 11 de diciembre de 2003, recurso 63/2003 ), puede afirmarse que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada', y como dice la sentencia del TSJ CLM 05 de febrero de 2019 recurso, 1836/2018 (y las que cita de la misma Sala entre otras muchas como las de 30-11-2009 o de 9-10-2018) describiendo los requisitos que deben concurrir para habilitar una solicitud de 'nulidad de una Sentencia, realizada en un motivo de Suplicación cobijado en el artículo 193,a) de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10 - 2011 (LRJS ), la norma requiere la presencia de seis exigencias ineludibles, que deben de concurrir todas ellas, para que pueda ser estimada tal alegación, y que a saber, son las siguientes: 1) En primer lugar, realizar la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario, o de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), o que garantía constitucional, se considera que se ha infringido por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación -que puede ser también infracción del artículo 24 de la Constitución Española (CE )-, razonando adecuadamente sobre ello. Sería la exigencia de la necesaria 'identificación normativa procesal'.

2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión que dicha infracción procesal le ha podido causar a quien realiza tal solicitud de nulidad, pues no toda vulneración procesal lleva anudada, de modo fatal y automático, la consecuencia de la nulidad de la resolución judicial que haya incurrido en la misma (STSJ de Castilla-La Mancha de 25-11- 08 , entre otras), pues es necesario que tal pretendida infracción tenga una suficiente entidad y gravedad -Sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) nº 124/94 -, razonando suficientemente en el motivo sobre la existencia de esa presunta indefensión ( STC nº 158/1989, de 5-10-89 , o STSJ Castilla-La Mancha de 15-12-09 ). Sería la exigencia de 'gravedad suficiente' de la infracción.

3) Esa alegación debe tener el soporte probatorio suficiente y adecuado a la existencia de la pretendida infracción, bien por venir contenido en la propia Sentencia combatida, o bien por alcanzarlo previamente en sede del propio recurso ( STSJ Castilla-La Mancha de 10-11-2015, Recurso 1813/14 ), es decir, precisa de una 'suficiencia fáctica'.

4) Es también preciso que no exista la posibilidad de otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, que es coherente con la celeridad resolutiva ( artículo 24,1 CE , artículo 74,1 LRJS ), siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte (artículo 24,1 del texto constitucional). Sería la exigencia de 'imposible reparación por otro medio'.

5) Es exigencia ineludible que el defecto que se denuncia no haya sido provocado por la parte que ahora lo invoca ( STC nº 48/1990, de 20-3-1990 ), o por su propia negligencia, o de 'falta de culpabilidad' del perjudicado en la producción de la vulneración procesal.

6) Finalmente, añadido a lo anterior, debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el mismo momento en que la misma se produce, o bien desde que se haya tenido suficiente conocimiento de ello (STS 21-11- 2005). Y en su caso, con constancia en el acta del juicio de la misma, o de la pertinente queja, pues en otro caso, se estaría convalidando con su actitud omisiva esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado de la decisión judicial de fondo le ha sido adverso (entre otras, STSJ Castilla-La Mancha de 28-1-2014 ). Sería la exigencia de la necesaria 'diligencia procesal'.

Debe destacarse también que 'la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( STC 199/1992, de 19 de noviembre (FJ 2).



QUINTO.- Nulidad de la Sentencia. Nulidad por falta de litisconsorcio pasivo necesario.

En cuanto a la existencia o no de litisconsorcio pasivo necesario nos encontramos en el campo de la legitimación para ser parte, legitimación procesal la cual solo concurre cuando la intervención de otras personas físicas o jurídicas es necesaria ( artículo 12 LEC ), esto es, cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, situación en la que todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa. Además de la intervención obligatoria la ley de enjuiciamiento civil permite la intervención provocada cuando alguien pueda tener un interés legítimo en el litigio ( artículos 13 y 14 LEC ), pero en estos casos ni se crea un litisconsorcio activo o pasivo necesario y para ello es necesario la instancia de alguna de las partes con antelación a la vista del juicio oral ya que las actuaciones no se suspenden ni es admisible que se pueda provocar con la solicitud una paralización del proceso.

Para que concurra litisconsorcio pasivo necesario se exige que en el objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados o con la participación de todos ellos. El litisconsorcio pasivo necesario viene indisolublemente unido a la pretensión y a la voluntad de condena del demandante, esto es, tiene relación directa e inmediata con la petición de la demanda que es lo que hace inevitable la intervención procesal al margen del resultado final del litigio; hay litisconsorcio pasivo necesario porque el objeto del litigio implica tutela judicial que sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, lo que acontece por imperio legal en cuyo caso lo puede manifestar la parte o acordarse de oficio cuando no lo hayan constatado las partes en el proceso, o por voluntad petitoria del demandante que pretenda obtener una declaración de condena de alguien, con independencia de que el resultado final excluya a ésta de responsabilidad con la consiguiente declaración de falta de legitimación pasiva. Pero no puede admitirse que la mera voluntad de quien demanda pueda excluir del proceso a quien tiene una obligación indudable de responder o una obligación comprometida en el litigio del que pueda surgir una responsabilidad contra ella, ni puede excluirse la participación en él cuando el argumento de defensa de la parte contraria se asienta en la existencia de responsabilidad de un tercero no llamado o en la exención propia de responsabilidad por corresponder ésta a otra persona física o jurídica, algo que solo se debe evitar cuando existan razones muy claras y asentadas que constaten la improcedencia de la pretensión o la falta absoluta de razón jurídica, esto es, cuando concurran muy justificadas razones para rechazarla porque la inexistencia de litisconsorcio sea patente.

Siguiendo la doctrina jurisprudencial puede decirse que ( sentencias de 6 de febrero de 2019, recurso: 224/2017 ; 1 de febrero de 2017, recurso 12/2016 ; 7 de diciembre de 2015, casación 352/2014 ; de 30 de enero de 2008, recurso 2543/2006 ; y 19 de junio del 2007, recursos 4562/2005 y 543/2006 ) con elel litisconsorcio 'se trata de llamar al proceso a todos aquellos que puedan resultar afectados, en sus derechos e intereses, por el proceso judicial seguido, bien porque así lo imponga la Ley o porque vengan vinculados con el objeto de la controversia. La razón de ser de la excepción procesal de referencia se halla en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española y, precisamente por ello, se halla establecida la posibilidad de apreciación de oficio de tal defecto procesal'.

También ha dicho el Tribunal Supremo (sentencia de 16 de julio del 2004, recurso 4165/2003 ) lo siguiente: a. 'El litisconsorcio pasivo necesario, figura que tiene ya hoy configuración legal ( art. 12.2 y 116.1.3° LEC ) de creación jurisprudencial ( sentencias, entre otras muchas, de 26- 984, 3-6-86 , 1-12-86 , 15-12-87 , 17-2-00 , 31-1-01 y 29-7-01 de esta Sala IV y de 3-7-01 y 1-12-01 de la Sala 1 ) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio'; b. 'La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otros términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte'; c. 'El Tribunal Constitucional recuerda en sus sentencias 335/94 y 22/4/97 que 'la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto ( SSTS de 15 de diciembre de 1987 ; 14 de marzo , 19 de septiembre y 22 de diciembre de 1988 ; 24 de febrero , 17 de julio y 1 y 11 de diciembre de 1989 y 19 de mayo de 1992 )'. también que 'no se trata de una mera facultad, sino de una auténtica obligación legal del órgano judicial' TC 118/1987 , 11/1988 , 232/1988 , 335/1994 , 84/1997 , 165/1999 y 87/2003 ) La doctrina jurisprudencial también ha determinado, como recuerda la sentencia de 2 de junio de 2014, recurso 546/2013 , que 'la existencia del litisconsorcio pasivo necesario no solamente puede venir determinada por la efectiva condena [ciertamente limitada en autos a uno de los miembros del grupo empresarial, el único nominado], sino que también ha de generar el mismo efecto el fundamento de la condena, ... pues las consecuencias presentes y futuras de tal declaración exceden -aunque no haya cosa juzgada material- de lo que simplemente se ha llamado litisconsorcio 'cuasinecesario' o 'impropiamente necesario'', en cuanto sienta un precedente judicial de innegable e impredecible trascendencia en diversos ámbitos que perjudicarían el derecho de defensa de aquellos que viesen implicada su responsabilidad en la declaración recaída en el proceso iniciado.

Consecuentemente ( sentencia TS 25 de abril de 2012, recurso: 140/2011 ) el rechazo de una excepción procesal como la apreciada de falta de litisconsorcio pasivo necesario, obviamente puede ser causa de indefensión para alguna de las partes del proceso o de aquellas que deberían estarlo, por lo que la puridad del proceso, haciendo efectivo el principio de tutela judicial ( artículo 24 CE ), debe llevar a la conclusión de que la omisión de la entidad Factory Center Busines, S. L. perjudica el derecho de defensa de la demandada APPCO Direct Group España, S.L. y pone en riesgo de perjuicio el derecho de defensa de aquella otra.

El que la demanda sostenga esta realidad procesal excluyente y que provenga de un Acta de Inspección no presupone nada en el ámbito procesal y en el ámbito de los derechos de las partes a defenderse de los hechos que se quieren resaltar y del Derecho aplicado; ese podrá ser el resultado final del mismo modo que puede ser el que propone la demandada, pero todo ello solo puede determinarse en tras juicio oral en el que se haya permitido la defensa integral de cada una de las partes que incluye, sin duda, el de ser llamado a juicio oral y utilizar todos los medios procesales habilitados por la Ley.

El parecer de la Sala, a la vista de todo lo expresado, es que la decisión judicial desestimatoria del litisconsorcio pasivo necesario genera indefensión a ambas entidades y por tanto debe ser declarada nula así como todas las actuaciones posteriores al llamamiento de las partes al juicio oral para que se provea de nuevo su celebración con llamamiento y en su caso intervención de todos ellos, incluida la entidad Factory Center Busines, S. L., tal como resulta de la aplicación de lo previsto en los artículos 238 , 240 y 243 LOPJ .

Anulándose todo lo actuado y específicamente la sentencia no procede entrar a conocer y resolver el resto de los motivos de oposición.

En la sentencia impugnada, hecho probado octavo, se dice que 'Existen comerciales que figuraron de alta en el ejercicio 2011, y la sociedad FACTORY CENTER BUSINESS SL, fue creada el 09/01/12. A este respecto, D. Ezequias manifiesta que son trabajadores que ejercían la actividad para otras mercantiles creadas por APPCO (en este caso MIRALLES PROFESSIONAL MARKETING SL) y que luego pasaron a formar parte de FACTORY'; de ello podría obtenerse la conclusión, puesto que en el Fallo se ha declarado respecto de algunos demandados la existencia de relación laboral en periodos anteriores a la creación de Factory Center Busines, S. L. correspondientes a la vinculación con Miralles Professional Marketing, S.L., de que ésta última también tendría interés en la cuestión debatida en el litigio, lo que deberá valorar el Juzgado a efectos también de litisconsorcio pasivo necesario.

Por último debe advertirse que, conforme a lo previsto en el artículo 97 LRJS y a la Jurisprudencia que lo valora e interpreta, no debe introducirse en la declaración de hechos probados conclusiones ni valoraciones de tipo jurídico que podrían perjudicar la eficacia de la resolución judicial.



SEXTO.-Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo estimado el recurso del demandado y procediendo la nulidad de la sentencia por defectos procesales, no procede imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de suplicación formulado por APPCO DIRECT GROUP ESPAÑA, S.L.U. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Albacete, dictada en fecha 26 de julio de 2017 , en el procedimiento 821/2016, debemos declarar y declaramos la nulidad de la sentencia dictada, y de todas las actuaciones posteriores al llamamiento de las partes al juicio oral para que se provea de nuevo su celebración con llamamiento y en su caso intervención de todos ellos, incluida la entidad FACTORY CENTER BUSINESS, S.L. y si se considerase necesario de la entidad MIRALLES PROFESSIONAL MARKETING, S.L.; y acordamos la devolución del procedimiento al Juzgado de origen para que se proceda conforme a lo acordado; todo ello, sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF ; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL ; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0708 18 ; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.