Sentencia Social Nº 1182/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 898/2014 de 06 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Recurso nº 898/14-ME Sentencia nº 1182/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Dª ANA MARIA ORELLANA CANO

Dª. EVA MARIA GOMEZ SÁNCHEZ

D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a seis de mayo de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.1182/2015

En los recursos de Suplicación interpuestos por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía en nombre y representación de la Consejería de Medio Ambiente y otros, por el Ldo. Don Enrique Henares Ortega en nombre y representación de la demandante Doña Emma ; y por la Lda. Doña Ana María Sánchez Carrasco en nombre de Tecnologías y Servicios Agrarios S.A. (TRAGSATEC), contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cuatro de los de Sevilla, en sus autos nº 933/11; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. EVA MARIA GOMEZ SÁNCHEZ, Magistrada

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Doña Emma , contra Consejería de Medio Ambiente y Agencia Andaluza del Agua, Tecnología y Servicios Agrarios S.A. y Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29/06/12 por el Juzgado de referencia, que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO .-Dª Emma , N.I.F., vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de la empresa Tecnología y Servicios Agrarios S.A., con la categoría profesional de Titulado Superior, y un salario diario a efectos de despido de 93,50 euros (salario mensual= salario base: 1.638,40 euros; plus convenio: 170,74 euros; antigüedad: 95,57 euros; complemento personal absorbible: 627,24 euros; p.p. pagas extras: 273,07 euros).

SEGUNDO .-En autos consta:

contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, por obra o servicio determinado con la empresa TRAGSATEC de 2.03.2006, para la realización de los trabajos propios de su especialidad y categoría para la 'transferencia de tareas de la subcuenca de González-Barbate a la Agencia Andaluza del Agua'. Tareas: 1. apoyo en trabajos adscritos, hasta 2005, a la Comisaría de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir relativos a la cuenca de Guadalete- Barbate: tramitación de procedimientos administrativos varios relacionados con el dominio público hidráulico. 2. Apoyo a la Comisaría de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir en la tramitación de los procedimientos sancionadores. (folio 543 y 544). Se dan por reproducidos los folios 559 a 565, consistentes en el pliego de prescripciones y la memoria justificativa de dicho servicio encargado por la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía. Dicha encomienda fue prorrogada por 12 meses, hasta el 22.5.2009 (folio 567). En abril de 2009 se nombró como director de los trabajos a D. Domingo en sustitución de Dª Pura (folio 568).

En fecha de 13.7.2009 se firmó una addenda a dicho contrato, en cuya virtud se modificaba la cláusula sexta del mismo, quedando del siguiente tenor 'el contrato de duración determinada se celebra para la realización de la obra o servicio SERVICIO TÉCNICO PARA EL APOYO TÉCNICO Y ADMINISTRATIVO A DIFERENTES ACTUACIONES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA AGENCIA ANDALUZA DEL AGUA EXPTE. NUM000 tendiendo dicha obra sustantividad y autonomía dentro de la empresa' (folio 545).

En fecha de 1.09.2010 se firmó una addenda al contrato de marzo de dos mil seis, por la que se modificaba la cláusula sexta de dicho contrato, que quedaba del siguiente modo 'El contrato de duración determinada se celebra para la realización de la obra o servicio SERVICIO TÉCNICO PARA EL APOYO TÉCNICO Y ADMINISTRATIVO A DIFERENTES ACTUACIONES DE LA DIRECCIÓN GERENCIA DE LA AGENCIA ANDALUZA DEL AGUA EXPTE. NUM000 Y EXPTE. NUM001 , EXPTE NUM002 teniendo dicha obra sustantividad y autonomía dentro de la empresa' (folio 546).

TERCERO .-Por escrito de 15.6.2011 la empresa comunicó a la actora (folio 547):

'Próxima la fecha de finalización de la relación laboral que actualmente mantiene con nosotros y de acuerdo con lo establecido en el:

Artículo 8

Apartado 1

Del R.D. 2720/98

De 18 de diciembre de 1.998-

Conforme al cual se formalizó en su día su contrato de trabajo, le comunico que el próximo día 30 de Junio de 2011 causará bja en esta empresa por finalización de los trabajos propios de su categoría y especialidad dentro de la obra/servicio para la que fue contratada.

A partir de la fecha antes indicada tendrá a su disposición en nuestras oficinas la correspondiente liquidación y finiquito.

Lo que participamos para su conocimiento y efectos rogándole se sirva firmar el duplicado.

Deseo expresarle mi mayor consideración por los servicios prestados'.

CUARTO .-En fecha de 30.6.2001 la actora firmó 'no conforme' el recibo de liquidación y finiquito por importe de 5.748,03 euros.

QUINTO .-La empresa Tragsatec es una empresa pública, filial de Tragsa, cuyo régimen jurídico viene regulado por ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público.

SEXTO .-La actora causó baja por I.T. el día 7.9.2010, derivada de enfermedad común (n. Benigna de sitio no especificado) hasta el día 15.9.2010 fecha en que causó alta por mejoría que permite realizar la profesión habitual (folio 579). La actora causó baja por I.T. el día 22.11.2010, derivada de enfermedad común (otras gastroenteritis y colitis no infec. Y no e.) hasta el día 15.12.2010 fecha en que causó alta por inicio maternidad (folio 579). La actora causó baja por I.T., derivada de enfermedad común, el día 29.1.2007 hasta el día 31.01.2007 por mejoría que permite realizar la profesión habitual (folio 578). La actora causó baja por I.T. el día 22.10.2007,derivada de enfermedad común (amenaza de aborto-estado complicación antepart) hasta el día 29.11.2007, fecha en que causó alta por curación o mejoría (folio 578).

SÉPTIMO .-La actora, por escrito de 15.09.2008 solicitó la reducción de jornada laboral por cuidado de hijo menor: 'Esta reducción desearía que fuera de 7 horas diarias, realizándose mi jornada de 7:45 horas a las 14:45 horas, con efectividad desde el próximo día 1 de octubre de 2008...' a lo que se le contestó TRAGSATEC por escrito de 24.09.2008 '...le comunico que, conforme a lo establecido en el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores , procede acceder a la reducción solicitada a partir del 1 de octubre de 2008, con horario de 7:45 h a 14:45 h. (folio 581).

OCTAVO .-La actora comunicó a la empresa por escrito que a partir del 1.2.2009 dejaba en suspenso la reducción de jornada por cuidado de hijo, de 5 horas semanales (folio 583), que fue aceptada por la empresa (folio 582).

NOVENO .-La actora comunicó a la empresa por escrito de 4.10.2009 la solicitud de reducción de jornada laboral por cuidado de hijo (folio 584), que fue aceptada por aquélla en virtud de escrito de 10.11.2009 (folio 583). La trabajadora solicitó por escrito de 13.08.2010 dejar en suspenso la citada reducción (folio 586), que fue aceptada por la empresa en virtud de escrito de 30.08.2010 (folio 585).

DÉCIMO .-La actora tenía tickets de comida (folios 590 a 607).

UNDÉCIMO .-El correo electrónico de la actora era DIRECCION000 . y su extensión era NUM003 .

DUODÉCIMO .-Se dan por reproducidos los folios 1203 y siguientes consistentes en documentos elaborados o de los que ha formado parte la actora.

DECIMOTERCERO .-Durante la vigencia del contrato la Sra. Emma ha venido desempeñando su labor en las dependencias de la Consejería de Medio Ambiente, Agencia Andaluza del Agua, donde contaba con una mesa, un ordenador y demás materiales de oficina, propiedad de la Consejería, con una jornada de 42 horas semanales en invierno y 36 horas en verano.

DECIMOCUARTO .-Los permisos y vacaciones eran solicitados a Tragsatec, que era quien las autorizaba, previa coordinación con el personal de la Agencia Andaluza del Agua.

DECIMOQUINTO .-No existía personal de Tragsatec en las dependencias de la Agencia Andaluza del Agua, que dirigiera, supervisara o coordinara los trabajos de los empleados de aquélla. Al respecto seguía las órdenes e instrucciones de Dª Valle , Jefa del Servicio y funcionaria de la Agencia.

DECIMOSEXTO .-Se dan por reproducidos los folios 679 a 983, consistentes en la firma o control diario de los trabajadores, incluida la demandante.

DECIMOSÉPTIMO .-La Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, en expediente NUM001 encargó a TRAGSATEC la encomienda de gestión para el apoyo técnico y administrativo a la Dirección Gerencia de la Agencia Andaluza del Agua en materia de contratación, gestión económica, legislación, recursos humanos, régimen interior y comunicaciones', expidiéndose mensualmente las correspondientes certificaciones, a las que se adjuntan las correspondientes facturas, dándose por reproducidos los folios 158 a 164, consistente en la respectiva memoria justificativa de dicha encomienda de gestión, ampliándose en fecha de 28.3.2011 el plazo de ejecución hasta el 30.6.2011 (folio 182).

DECIMOCTAVO .-La Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, en expediente NUM004 , encargó, en fecha de 30.06.2009 (folio 311) a Tragsatec el servicio técnico para el apoyo técnico y administrativo a diferentes actuaciones de la Agencia Andaluza del Agua, fijándose un plazo de 6 meses prorrogables, a través de encomienda de gestión, expidiéndose las correspondientes certificaciones mensuales, junto con las facturas, dándose por reproducidos los folios 320 a 329, consistentes en la memoria justificativa de dicha encomienda. Tras sucesivas prórrogas, el plazo fue ampliado en fecha de 25.8.2010 hasta el 15.09.2010 (folio 333). En fecha de 16.11.2010 se reunieron para proceder a la recepción del expediente de encomienda de gestión citada (folio 349).

DÉCIMONOVENO .-La Consejería de Medio Ambiente encargó a Tragsatec en fecha de 22.5.2007 (folio 485), a través de encomienda 'estudio sobre las medidas a adoptar para la implantación de la futura ley del ciclo integral del agua y fiscalidad ecológica en las cuencas atlánticas traspasadas (expdte. Nº 1634/2007), conforme al pliego de prescripciones técnicas y memoria justificativa (folios 486 a 497), certificándose en fecha de 29.5.2009 la totalidad del servicio de conformidad con el pliego de condiciones (folio 369), expidiéndose mensualmente las correspondientes certificaciones y las facturas.

VIGÉSIMO .-La Consejería de Medio Ambiente encargó a Tragsatec 'apoyo técnico para la adaptación de los procedimientos de gastos vinculados a Fondos Europeos e ingresos de la Cuenca Atlántica Andaluza', expdte. NUM005 .

VIGÉSIMOPRIMERO .-La Consejería de Medio Ambiente encargó a Tragsatec 'apoyo técnico y control jurídico-administrativo de las actuaciones de contratación y recursos administrativos de la Dirección General de Planificación y Gestión', expdte. NUM006

VIGÉSIMOSEGUNDO .-El Real Decreto 1498/2011, de 21 de octubre, en ejecución de sentencia, se procedió a la integración en la Administración del Estado los medios personales y materiales traspasados a la Comunidad Autónoma de Andalucía por Real Decreto 1666/2008, de 17 de octubre (folios 535 a 539).

VIGÉSIMOTERCERO .-Las nóminas de la actora eran abonadas por la empresa Tragsatec.

VIGÉSIMOCUARTO .-Dª Bibiana fue despedida mediante escrito de 16.08.2010, con fecha de efectos de 31.08.2010, mediante escrito de igual tenor que los anteriores (folio 554).

VIGÉSIMOQUINTO .-D. Alexis fue despedido mediante escrito de 16.08.2010, con fecha de efectos de 31.08.2010, mediante escrito de igual tenor que los anteriores (folio 553).

VIGÉSIMOSEXTO .-Dª Guadalupe fue despedida mediante escrito de 16.08.2010, con fecha de efectos de 31.08.2010, mediante escrito de igual tenor que los anteriores (folio 551).

VIGÉSIMOSEPTIMO .-D. Eleuterio fue despedido mediante escrito de 16.08.2010, con fecha de efectos de 31.08.2010, mediante escrito de igual tenor que los anteriores (folio 552).

VIGÉSIMOCTAVO .-En fecha de 16.11.2007 la empresa Vimacar S.L. y TRAGSATEC firmaron un contrato de alquiler, en el que aquélla alquilaba a ésta el local comercial señalado con el número D5, situado en las plantas semisótano y baja del bloque D del Edificio Cartuja, situado en Sevilla, calles Américo Vespucio y Torricelli, sin número, así como dos plazas de garaje (folios 651 a 654). En fecha de 29.07.2010 la empresa TRAGSATEC devolvió a la empresa las llaves de los inmuebles, solicitando aquélla la devolución de la fianza que en su día prestó (folio 143).

VIGÉSIMONOVENO .-En fecha de 16.11.2007 la empresa Master Papel S.L. y TRAGSATEC firmaron un contrato de alquiler, en el que aquélla alquilaba a ésta el local comercial señalado con el número D6, situado en las plantas semisótano y baja del bloque D del Edificio Cartuja, situado en Sevilla, calles Américo Vespucio y Torricelli sin número, a nivel de semisótano a través del patio común, así como dos plazas de garaje (folios 647 a 650). En fecha de 29.07.2010 la empresa TRAGSATEC procedió a la devolución a la propiedad de las llaves del local, solicitando aquélla la devolución de la fianza en su día prestada (folio 142).

TRIGÉSIMO .-La parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 20.07.2011 (folios 8 a 13) sin que conste resolución expresa, y la papeleta de conciliación en fecha de 21.7.2011, que se celebró sin avenencia en fecha de 12.8.2011 (folio 22), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'

TERCERO.-Recurren las partes ya referidas habiéndose impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- No conformes con la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda, declarando el despido improcedente, que no nulo, y condenando solidariamente por cesión ilegal y contrato fraudulento a la Consejería de Medio Ambiente y a TRAGSATEC, se alzan en suplicación , con sus representaciones letradas, la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía,al amparo procesal del apartado c) del art. 193 L.R.J.S .; la parte actora, al amparo procesal de los apartados b ) y c) del citado artículo L.R.J.S ., lo mismo que la empresa TRAGSATEC.

SEGUNDO.- Comenzando por el análisis del recurso de la Consejería de Medio Ambiente condenada, por medio de su representación Letrada, articulando tres motivos, al amparo del apartado c) del art. 193, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, LRJS , invocando la infracción de los arts. 43 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, ET , 15 de la Ley 30/1992 , de 26 de novienmbre y disposición adicional trigésima de la ley 30/2007 , de contratos del sector público, entendiendo sustancialmente que son distintas encomiendas de gestión efectuadas por la Consejería recurrente a TRAGSATEC, es empresa real, gestionando y respondiendo de las laborres encomendadas, sin que concurra en este caso cesión ilegal alguna y en su caso no procede la condena a salarios de tramitación, motivos que deben ser rechazados, habiéndose pronunciado esta Sala en casos idénticos, Sentencia nº 9, 11 de enero 2012, rec. 1120/2011 y rec. 2384/2011, Sentencia nº 1634, de 23 de mayo 2012 , nº 1971, de 26 de junio 2013, rec. 2451/2012 y nº 3348, de 11 de diciembre 2013, rec. 37/2013 , entre otros pronunciamientos que se deben mantener por un principio de seguridad jurídica.

Respecto a la cesión ilegal, podemos observar a partir del propio relato de la sentencia tras la contratación administrativa, la actora firma un contrato de trabajo de duración determinada, en marzo de dos mil seis, para la realización de los trabajos propios de su especialidad y categoría para la 'transferencia de tareas de la subcuenca de González-Barbate a la Agencia Andaluza del Agua'. Tareas: 1. apoyo en trabajos adscritos, hasta 2005, a la Comisaría de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir relativos a la cuenca de Guadalete-Barbate: tramitación de procedimientos administrativos varios relacionados con el dominio público hidráulico. 2. Apoyo a la Comisaría de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir en la tramitación de los procedimientos sancionadores. (folio 543 y 544), a los que siguieron sucesivas addendas, que realmente eran nuevas contrataciones, pues se modificaba el objeto del contrato.

Durante toda la vigencia de la relación laboral, la Sra. Emma estuvo a las órdenes de los responsables de la AAA, en dependencias de dicha Agencia, con material de oficina, mesas de la Consejería, equipos informáticos y red informática, suministrada por la JA, para que el personal pudiera tener acceso a la red de la Junta y a la información y accesos previstos en la red, con correo electrónico de la Junta, extensión telefónica de la Junta. Las vacaciones y permisos, si bien formalmente eran autorizados por la empresa TRAGSATEC, tenía que contar con el visto bueno de Doña. Valle , Jefa de Servicio, y tenían que coordinarse con el resto de personal, siendo indiferente si era personal funcionario o de la citada empresa. La AAA encarga a TRAGSATEC la ejecución del servicio técnico para el Apoyo técnico y administrativo a diferentes actuaciones de la Dirección Gerencia de la Agencia Andaluza del Agua, entre ellos el servicio de apoyo técnico para el análisis y evaluación de la integración de la Cuenca del Guadalquivir en la AAA, con una duración de 12 meses y precio determinado para los ejercicios de 2007 y 2008, desde el 8 de noviembre 2007, consistiendo el servicio contratado en elaboración de informes, en las diversas materias de las competencias traspasadas, disposiciones y resoluciones y proyectos normativos; mantenimiento, adaptación y explotación de programas informáticos específicos de la AAA inherentes a la tramitación de los expedientes; coordinación y supervisión de trabajos, procedimientos y procesos propios del organismo; elaboración de informes específicos e instrucciones para la adecuación, coordinación e integración de las distintas áreas implicadas en el proceso; adaptación de los sistemas de información para su difusión por la web de la AAA; seguimiento y elaboración de estudios y ordenación de los servicios para su análisis y evaluación; revisión y elaboración de normas para la adaptación de los distintos registros oficiales; recopilación de legislación y documentación tanto estatal como autónoma vigente en materia de aguas, así como ordenanzas y reglamentos; análisis de la información recopilada, normativa y criterios; mantenimiento de reuniones específicas con las diferentes unidades de gestión para la fijación de contenidos e informes; redacción de memorias justificativas de los trabajos realizados que reflejarán los contenidos concluyentes en cada fase del trabajo, contrato prorrogado el 27 de octubre 2008, por un año más. La AAA tiene en su RPT, los oportunos TPRL. Los trabajos de la empresa y los pactados, no parece que sean esos y aunque en los pliegos de prescripciones técnicas del contrato, se prevean actividades de apoyo en materia de PRL, tales actividades no parece que sean de las competencias de la empresa, según las reglas y funciones para las que fue constituida, Disposición Adicional Trigésima de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , sin que el trabajo de la actora sea de apoyo, ni aunque la misma permita, art 41, a los órganos de contratación, designar un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquéllos le atribuyan, pudiendo ser una persona física o jurídica, vinculada al ente, organismo o entidad contratante o ajena a él, no les autoriza a sustituir a la propia dirección de la actividad contratada, por eso, tal precepto en su nº 2, establece que en los contratos de obras, las facultades del responsable del contrato se entenderán sin perjuicio de las que corresponden al Director Facultativo conforme con lo dispuesto en el Capítulo V del Título II del Libro IV. En definitiva, la actora realizó con contrato fraudulento la actividad de titulado superior en toda su contratación, siempre bajo la dirección de los responsables de la administración y con imagen de prestar servicios para la misma, aunque mantuviera con relación a su teórica empleadora, aspectos formales, burocráticos y administrativos, como partes de entrada y salida, permisos o vacaciones; y esto no parece jurídicamente lo más adecuado, otra cosa sería si la empresa tuviera sus propios mandos en la Consejería que dieran las instrucciones precisas a los empleados de dicha empresa, manteniendo tan solo con ella la relación instrumental de control de vacaciones y permisos, con desdoblamiento de las funciones que corresponden al empresario, art. 20.1 ET , el trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue. Las actividades que realiza no parece que sean de las competencias de la empresa, según las reglas y funciones para las que fue constituida, Disposición Adicional Trigésima de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , sin que el trabajo de la actora sea de apoyo, ni aunque la misma permita, art. 41, a los órganos de contratación, designar un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquéllos le atribuyan, pudiendo ser una persona física o jurídica, vinculada al ente, organismo o entidad contratante o ajena a él, no les autoriza a sustituir a la propia dirección de la actividad contratada, por eso, tal precepto en su nº 2, establece que en los contratos de obras, las facultades del responsable del contrato se entenderán sin perjuicio de las que corresponden al Director Facultativo conforme con lo dispuesto en el Capítulo V del Título II del Libro IV. En definitiva la actora realizó la actividad de Titulada Superior en toda su contratación, siempre bajo la dirección de los responsable de la administración y con imagen de prestar servicios para la misma, aunque también, mantuviera relaciones con su teórica empleadora, en aspectos formales, burocráticos y administrativos, como comunicación de partes de entrada y salida, permisos o vacaciones.

Para finalizar nuestro análisis, respecto a la cesión ilegal de trabajadores, debemos señalar que la misma ha sido tratada por los distintos Tribunales Superiores de Justicia, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de Marzo 1998, citada por otras Salas de lo Social como la de Canarias, con sede en las Palmas, en sentencia de 28 de septiembre de 1.999, o por la propia Sala de Madrid en sentencia de 23 de septiembre de 1.999 y de Valencia, SS. 13 y 22 septiembre , 9 noviembre y 14 diciembre 2000 , 22 de febrero , 28 de junio , 15 de noviembre 2001 y 7 de noviembre 2002 , así como esta propia Sala, S. nº 4350, 22 de diciembre 2005 , y en las anteriormente citadas y en T.S. en supuesto análogo RUD 616/2012 de 6 de marzo de 2013 , en las que se argumenta que la jurisprudencia ha sentado criterios para distinguir entre la auténtica contrata y los negocios jurídicos simulados que encubren interposición, STS. 17 enero 1.991 , existiendo en tal sentido, lo primero, cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosele imputar efectivas responsabilidades contractuales aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso, a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a los mismos los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador, añadiéndose a lo anterior que aún siendo la empresa que contrata a los trabajadores una empresa real con actividad y organización propias, también puede darse el fenómeno ilícito de cesión de mano de obra cuando la organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la fuerza de trabajo necesarias para el desarrollo del servicio. Así se ha declarado, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1.994 , en que se aprecia la existencia de cesión de trabajadores y no de contrata de servicios porque la empresa en apariencia cmitente, había definido y desarrollado las funciones del servicio consistente en atención telefónica al cliente, había impartido cursos de formación y aprendizaje a los trabajadores y sobre todo, se había ejecutado el trabajo con los medios materiales y el instrumental y bajo el control de dicha empresa, y no de la que aparentemente era contratista, pero es que además, cabe también la posibilidad de apreciar cesión ilícita entre dos empresas reales, si el trabajador de una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta o exclusivamente en ella, tal y como ya había sido apreciado por el Tribunal Supremo en sentencias de 9 febrero 1987 y 16 febrero 1989 , en definitiva y como también se ha señalado, cuando se cuestiona la entidad real de la contrata y en ella pretende fundarse la obligada cesión de trabajadores, se hace necesario un cuidadoso examen de las condiciones concurrentes en su celebración y, esencialmente, de los términos verdaderos en que se desarrollan. En el caso discutido, de los propios datos de la declaración fáctica, la actora, como hemos indicado, prestaba sus servicios para la Consejería, siendo sus funciones dirigidas por la misma, de forma directa, por medio de sus mandos, con sus propios instrumentos, por lo que en el presente caso, a fal de otros datos distintos, se acredita que TRAGSATEC, bajo apariencia formal de empresario, sin infraestructura, se ha limitado a poner a disposición de la principal, al trabajador, por lo que aparece el fenómeno de cesión de mano de obra, pues en todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el art. 43 ET , apartado dos, cuando la empresa no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario, lo que aquí sucede, ya que siempre se prestaron servicios bajo la dirección de los responsables de la administración y con imagen exterior de prestar servicios para la misma, sin que sea aplicable al caso, lo previsto en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, ya que no se produce consolidación como personal del ente, de la actora, al no concurrir extinción de los contratos de servicios, art. 277.4 , sin que ni siquiera, la encomienda de gestión permita, como hemos razonado, la sustitución de la propia dirección y sin que tener las relaciones de la A.A.A. con los poderes adjudicadores de los que son medios propios instrumentales y servicios técnicos, naturaleza instrumental y no contractual, impida la cesión, art. 43 ET , sin que, por último, sea aceptable su último alegato, declarando esta Sala, en sentencia nº 853, de 13 de marzo 2013, rec. 1753/2012 , que la DISPOSICIÓN TRANSITORIA QUINTA del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, tan solo regula de forma transitoria las indemnizaciones por despido improcedente, indicando que la indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por el presente Real Decreto-Ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor del mismo y que la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior a la entrada en vigor de este Real Decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso, sin que ninguna indicación haga respecto de los salarios de tramitación y por tanto, según dispone el art. 2.3 del código Civil , las Leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario, debiendo ser aplicada la legislación en vigor, a la fecha del despido, por lo que contemplado de tal manera, la sentencia que así lo entendió no infringió precepto alguno, procediendo por ello la desestimación de los motivos y del recurso, con el pronunciamiento que más tarde se dirá.

Y respecto del artículo 15.1 E.T ., a la actora, según el relato de la sentencia, aceptado por la recurrente que no lo impugna, se le comunica el 30 de junio 2011 , la finalización de su contrato, por finalización de los trabajos propios de su categoría y especialidad. Desde el inicio de su relación laboral, desarrolló sus funciones, según consta en los hechos probados y ya hemos razonado anteriormente, por lo que debemos indicar que con tales presupuestos, carece de validez el contrato para obra concertado, ya que según hemos reiterado, SS. nº 934, 1648 y nº 2958, de 13 de marzo , 15 de mayo y 5 de octubre 2007; nº 2461 y nº 2996, de 11 de julio y 23 de septiembre 2008 , entre otras muchas , citando sentencias del Tribunal Supremo, de 10 de diciembre 1996 , 30 de diciembre 1996 y 3de marzo 1999 , dictadas en controversias que afectaban a trabajadores contratados para obra o servicio determinado 'el válido acogimiento de la modalidad contractual que autoriza el art. 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , no solo requiere que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa, sino además que, al ser concertado, sea suficiente identificada la obra o el servicio y que, en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no normalmente en tareas distintas', cesando cuando finalizan las obras para las que fue contratado, en primer lugar porque al ser la fijación del objeto del contrato y posterior addenda, difusos, ha declarado el TS, respecto a ello, S. 13 de septiembre 2011, rud. Nº 3335/2010 y las que en ella se citan, que si no quedean debidamente identificados la obra o el servicio, al que se refiere el contrato, no puede hablarse de obra o servicio determinados, porque mal puede existir una obra o servicio de esta clase, o al menos, mal puede saberse cuáles son, si los mismos no se han determinado previamente en el contrato concertado entre las partes, si falta esta condición o determinación es forzoso deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente, por cuanto que, o bien no existe realmente obra o servicio concretos sobre los que opere el contrato, o bien se desconoce cuáles son, con lo que se llega al mismo resultado, por lo que contratada para la realización de una actividad, fue empleada en otras y como hemos indicado, en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador debe ser ocupado en la ejecución de la obra o servicio pactado aquella y no normalmente en tareas distintas. Por último, en cualquier caso, la addenda, reiterada, del contrato, aunque suponga una novación del mismo, art. 1203 del Código Civil, CC , por cambio de su objeto, distinguiendo la doctrina científica y la jurisprudencia, dos tipos distintos de novación: la novación extintiva, en la que se extingue totalmente la obligación anterior, quedando sustituida plenamente por la nueva; y la novación modificativa o impropia, en la que únicamente se altera el objeto o algunos de los sujetos de la obligación, sin que la misma llegue a extinguirse y únicamente en el caso de que se tratase de una modificación extintiva podría pensarse en que han quedado eliminados o extinguidos todos los elementos o datos caracterizadores de la obligación anterior que ya no existe, exigiendo la misma, art. 1204 del CC , que 'así se declare terminantemente o que la antigua y la nueva (obligación) sean de todo punto incompatibles', STS 18 de enero 2007, rud. Nº 2415/2005 , añadiendo que reproduciendo lo que expuso la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 20 de octubre de 1998, 'en el campo de los derechos de crédito la novación modificativa es la regla general, al punto de que sólo tendrá alcance extintivo y sustitutivo en el caso de que, aparte de que así se pacte, desemboque en una incompatibilidad total entre la antigua y la nueva obligación', lo que también reflejan las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de marzo del 2001 , 23 de julio de 1996 , 15 de marzo de 1996 , 18 de marzo de 1992 y 27 de noviembre de 1990 , destacando que 'el concepto de novación es objeto de interpretación restrictiva por la doctrina de la Sala y nunca se presume, de tal manera que no puede declararse en virtud sólo de presunciones por muy razonables que se presenten éstas', siendo preciso para que exista, o bien que se declare expresamente o que resulte con toda claridad y evidencia de los términos del acto que se considera novatorio, en similar sentido las sentencias de igual Sala 1ª del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1994 , 12 de mayo de 1993 y 8 de marzo de 1992 , han precisado que en caso de duda ha de interpretarse que la novación es modificativa y que no existe ánimo de extinguir la obligación, si no consta claramente expresado o la primitiva obligación y la nueva son incompatibles y en el caso que se discute y así lo afirma el propio recurrente, se ha producido una novación en el objeto de las obligaciones existentes entre las partes, pero una novación meramente modificativa, por lo que no tiene efectos extintivos, sino únicamente de simple cambio o alteración de alguno de los aspectos no fundamentales en cuanto a su carácter y naturaleza, del negocio u obligación por ella aceptado, razón por la cual el contrato en cuestión se mantiene aún modificado en alguno de sus aspectos, sin que la novación modificativa o impropia extinga las obligaciones sino que las varía únicamente en el aspecto a que afecta la modificación, no supone nada distinto, sino que reafirma lo mantenido, pues por una parte, peca de la imprecisión no permitida, y por ello, el pacto se suscribió cuando ya el contrato había devenido como indefinido, al ser empleada en actividades distintas a las contratadas, por lo que la decisión extintiva se debe calificar como despido.

TERCERO.-La empresa TRAGSATEC, al amparo procesal del apartado b) del art. 193 LRJS , pretende modificar el hecho probado 13, con base en la demanda, su contestación, su documento nº 2 y testifical, del siguiente tenor: 'Durante la vigencia del contrato la Sra. Emma ha venido desempeñando su labor en las dependencias de la Consejería de Medio Ambiente, Agencia Andaluza del Agua, donde contaba con una mesa, un ordenador y demás materiales de oficina, propiedad de la Consejería , y en el período comprendido desde marzo de 2008 a julio de 2010 y en el período de mayo a junio de 2011 en instalaciones de TRAGSATEC, dotada con medios de ésta; con una jornada de 42 horas semanales en invierno y 36 horas en verano.'

El motivo debe ser rechazado, conforme constante doctrina del T.S. ejem. sentencia 5 de noviembre de 2008 n° 6599/2008 expresiva de que, 'la revisión de hechos probados-de singular importancia en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable-exige los siguientes requisitos (por todas, STS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 , 25 de enero de 2005 y 18 de mayo de 2005 ):

l°.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2°.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3°.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4°.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana crítica' ( arts. 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana crítica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( art. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos), no siendo este el caso de autos, que debe ser desestimado conforme SSTS de 19/12/2013 RJ 2013/8360, y de esta Sala de 8 de abril de 2015, nº 975/2015 al fundarse en prueba inhábil a efectos revisorios y no poder sustituir la valoración efectuada en la sentencia por las reglas del art. 97.2.c LJS, por la pretendida, no evidenciándose el error que se alega.

Y por el cauce procesal del apartado c) del art. 193 LRJS ,n alegaba infracción de los arts. 42 y 43 E.T . y 15.1 E.T., con cita de jurisprudencia, motivo que también decae por estar ya resuelto en el fundamento jurídico segundo de esta resolución.

CUARTO.-Por último y respecto del recurso de la parte actora, al amparo procesal del apartado b) del art. 193 LRJS , propone añadir un hecho probado nuevo, con base en el folio 996 del siguiente tenor: 'La actora recibió notificación de la empleadora TRAGSATEC de fecha 11 de abril de 2011, en la que se establecía que en contestación a su escrito por el que había solicitado el disfrute de lactancia en una hora diaria, se accedía a dicha petición hasta el 15 de septiembre de 2011, inclusive. Al producirse el cese de la actora el 30/06/11, la misma continuaba en disfrute de período de lactancia.'; motivo que por la doctrina antes expuesta, debe ser estimado o incorporado al relato fáctico al desprenderse de manera literal de dicho documento, relevante para el sentido del fallo y no tenido en cuenta en la instancia .

Y al amparo procesal del apartado c) del art. 193 LRJS , se alega la infracción de los arts. 55.5 y 37.4 E.T .

'El art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores dispone que será nulo el despido a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del art. 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

b.- El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4,4 bis y 5 del art. 37, o esté disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del art. 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia del género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica , de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley .

c.- El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al final de los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.'

Y a la luz de la modificación fáctica admitida, es claro que a fecha del cese, 30/06/2011, la actora disfrutaba de permiso de lactancia, no acreditándose por las demandadas una causa procedente del cese, por lo que el mismo debe ser declarado NULO, y con estimación del Recurso de Suplicación de la parte actora y desestimación de los interpuestos por TRAGSATEC y Consejería de Medio Ambiente, procede la revocación parcial de la demanda, declarando NULO el despido y condenando solidariamente a la Consejería de Medio Ambiente y a TRAGSATEC a la inmediata readmisión de la actora, a quien corresponderá por cesión ilegal, el derecho de opción y al abono de salarios de tramitación, condenando a los recurrentes a la pérdida del depósito efectuado para recurrir y las consignaciones, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme, art. 204.1 y 4 LRJS , condenándoles en costas, por así venir establecido en el art. 235.1 del referido Texto Procesal.

Fallo

Con desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones letradas de la Consejería de Medio Ambiente y otros, y de Tecnologías y Servicios Agrarios S.A. (TRAGSATEC), y estimación del interpuesto por la representación letrada de Doña Emma , frente a la sentencia dictada el 29 de junio de 2012 por el Juzgado de lo Social número cuatro de los de Sevilla , en autos nº 933/11 sobre despido, promovidos por Doña Emma , contra Consejería de Medio Ambiente y Agencia Andaluza del Agua, Tecnología y Servicios Agrarios S.A. y Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, siendo parte el Ministerio Fiscal, condenando a los recurrentes a la pérdida del depósito efectuado para recurrir y las consignaciones, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme, art. 204.1 y 4 LRJS , condenándole en costas, por así venir establecido en el art. 235.1 del referido Texto Procesal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se condena a cada uno de los recurrentes al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de seiscientos euros (600 euros) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235.2 L.P.L .

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla, a