Sentencia SOCIAL Nº 1182/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 954/2019 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01182/2020
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 16078 44 4 2018 0000438
Equipo/usuario: MPT
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000954 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000422 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Cecilia
ABOGADO/A: ANGEL GUIJARRO CHARCO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TGSS, INSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Magistrada Ponente: Dª. JUANA VERA MARTINEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
D. JESUS RENTERO JOVER
Dª. JUANA VERA MARTINEZ
En Albacete, a veinte de julio de dos mil veinte.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente
citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 1182/20
En el RECURSO DE SUPLICACION número 954/19, sobre Incapacidad Permanente , formalizado por la
representación de Dª Cecilia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Cuenca
en los autos número 422/18, siendo recurrido/s INSS-TGSS; y en el que ha actuado como Magistrada-Ponente
Dª. Juana Vera Martínez, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 15/05/19 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número Uno de Cuenca en los autos número 422/18, cuya parte dispositiva establece:«DESESTIMO en su integridad la demanda formulada por Dª. Cecilia , sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, en contra del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en su consecuencia se absuelve a las mismas de las pretensiones deducidas en la demanda.»

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:«
PRIMERO .- La actora, Dª. Cecilia , con D.N.I. nº NUM000 , nacida el NUM001 de 1.970, tiene como profesión habitual la de 'Auxiliar de geriatría'.



SEGUNDO .- La actora, en fecha 11 de diciembre de 2.017, sin estar en situación de Incapacidad Temporal, presentó solicitud de Incapacidad Permanente, lo que motivó la tramitación del correspondiente expediente administrativo. En fecha 10 de enero de 2.018 se emitió Informe de Valoración de Médica y Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.), que constataron como cuadro clínico residual: ' Dolores osteoarticulares generalizados; lumbociatalgia izquierdasecundaria a una hernia discal pendiente de valoración quirúrgica, cervicalgia irradiada a hombros, tendinosis hombros tratado el derecho con células madre en agosto de 2017, gonalgia bilateral secundaria a condromalacia rotuliana, trastorno adaptativo.'. En el aparato locomotor se observó que el ' Lassegue izquierdo era positivo (+) a 45º; Sacroilíacas negativo (-); marcha punta-talón claudicante; distancia dedos-suelo 30 cm., percusión lumbar dolorosa, limitación lateralizaciones columna lumbar, movilidad cervical y hombros conservada'; y el Electromiograma realizado el 20 de diciembre de 2.017 presentó ' denervación crónica en territorios radiculares L4-S1 bilaterales de intensidad leve'; entendiéndose, finalmente, como ' no agotadas posibilidades terapéuticas'. En base a ello, mediante Resolución de la Dirección Provincial de Cuenca del Instituto Nacional de la Seguridad Social (I.N.S.S.) de fecha 12 de enero de 2.018, se declaró la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente, por ' no ser las lesiones que padece, susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones...'.



TERCERO .- No estando la actora conforme con el contenido de dicha Resolución, contra la misma interpuso en fecha 8 de marzo de 2.018 reclamación previa, la cual fue desestimada mediante nueva Resolución de fecha 26 de marzo de 2.018, agotándose con ello el trámite administrativo previo.



CUARTO .- La actora aporta en arropo de su pretensión de los sucesivos grados solicitados de Incapacidad Permanente Absoluta -petición principal- o Total -subsidiaria-, Informe pericial médico emitido por el Dr.

Antonio , ratificado a presencia judicial, así como Informes Médicos de los Servicios de Traumatología del Hospital Universitario 'Infante Elena' de la Comunidad de Madrid, y los que obran en el expediente administrativo.



QUINTO .- Según el Anexo III, Apartado 'Funciones' del 'Grupo C' del VI Convenio Colectivo de aplicación, que es el marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (B.O.E. nº 119, de 18 de mayo de 2.012), las funciones profesionales son: ' Higiene personal de las personas usuarias.

Efectuar la limpieza y mantenimiento de los utensilios de los usuarios, hacer las camas, mantener ordenadas las habitaciones, recoger la ropa, llevarla a la lavandería y encargarse de las comidas...

Dar de comer a aquellos usuarios que no lo pueda hacer por sí mismas ...(recepción, distribución y recogida de las cxomidas) Realizar los cambios de postura y servicios auxiliares Limpiar y preparar el mobiliario, materiales y aparatos de botiquín...'.»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Cecilia , el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición de la Magistrada Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado Social núm. 1 de Cuenca por la que se desestimaba la pretensión actora relativa a que se le declarara en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiaria, de total para su profesión habitual de auxiliar de geriatría, la trabajadora actora formula recurso de suplicación que es impugnado por el INSS.



SEGUNDO.- Motivo de nulidad Con amparo en el Art. 193 a) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente denuncia que la sentencia recurrida, basándose en el art. 72 LEC, no ha tenido en cuenta los documentos núm. 4 a 7 aportados por la parte actora por entender que eran de fecha posterior a la revisión del EVI, cuando la parte actora ha respetado el art. 72 LEC y no ha introducido lesiones distintas a las alegadas en la vía administrativa y la demanda.

Debe partirse de que la nulidad de actuaciones es un remedio extraordinario en la medida en que contradice el principio de celeridad y de economía procesal que deben presidir la tramitación del procedimiento. No obstante, conforme al Art. 193 a) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, podrá declararse la nulidad en los supuestos en que se alegue la infracción de una norma procesal, que se haya denunciado en el momento procesal oportuno y que haya causado indefensión a la parte no imputable a la misma.

En el supuesto que nos ocupa, la parte recurrente no identifica la norma procesal que supuestamente ha infringido el órgano 'a quo', tampoco razona sobre la indefensión ocasionada y la trascendencia de dichos documentos en aras al reconocimiento de su pretensión, lo que es bastante para desestimar el motivo de recurso.

En todo caso, está en lo cierto la sentencia recurrida en lo relativo a que debe examinarse el estado secuelar de la trabajadora al tiempo del hecho causante, en este caso, del reconocimiento por el EVI, pero ello no obsta para que puedan tenerse en cuenta documentos de fecha posterior pues la jurisprudencia ha admitido que puedan tenerse en cuenta hechos nuevos ajenos al expediente administrativo consistentes en las dolencias que sean agravación de otras anteriores, las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, y las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos ( STS de 7 de diciembre de 2004, rcud. 4274/2003 ), criterio consolidado que ha quedado recogido en el artículo 143.4 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al establecer que ' En el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.'.

Por tanto, dichos documentos pueden válidamente fundar una pretensión revisora, siempre que concurran los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.



TERCERO.- Revisión fáctica Con amparo procesal en el Art. 193 b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente pretende las siguientes modificaciones fácticas: 3.1. La adición de un nuevo hecho probado (sexto) del siguiente tenor literal: ' La trabajadora demandante padece el siguiente cuadro clínico r esidual: - discopatía degen erativa, con hernias discales: a nivel lumba r y sa cra (15-s1); y a niv el c erv ical (c5- 06); c on inte nsa contr actura cerv ical, irradiada a hombros (cerv ico- braquialgia con omalgia derecha); - gonalgia bilateral 2a a condomalacia r otuliana; - dolores osteoa rticulares gene ralizados; - fibromialgia.

2o.- Y presenta las siguie ntes limitacion es orgán icas y funcionales: limitada para tareas que requier an esfuerzos físicos intensos, carga de pesos y flexión lumbar, y posturas fijas mante nida s incluso en sedestación , y bipedestación prolongada.' Lo deduce del dictamen propuesta del EVI, del informe de valoración del INSS, ambos de 10 enero de 2018, del informe del H. Infanta Elena de 30-10-2018, resonancia de 2015.

El motivo no puede prosperar pues es doctrina reiterada que el Juzgador 'a quo' no está obligado a recoger en su relato todas las secuelas que aparezcan descritas y valoradas en los varios certificados o informes médicos obrantes en autos, sino que, conforme a la facultad deber que le impone el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debe incorporar a la narración fáctica sólo aquellas dolencias que, conforme a la convicción obtenida, previa valoración conjunta de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, entienda que existen realmente y tienen importancia a efectos del litigio, sin olvidar que, ante dictámenes médicos contradictorios aportados, el Juzgador puede alcanzar su convencimiento, ponderando todos ellos con absoluta libertad de criterio, sin sentirse vinculado por ninguno de ellos. No basándose la pretensión revisora en documentos o pericias de especial relieve o contenido científico, que evidencien error positivo u omisivo en instancia debe concluirse que el motivo no puede prosperar. Además, el cuadro patológico que la sentencia recurrida da por acreditado y que se recoge en el hecho probado segundo (por remisión al reconocido por el EVI) e, impropiamente -pues el Art. 97.2 LRJS establece que se recoja en el relato fáctico los hechos que estime probados-, en el fundamento de derecho tercero, en el que concluye que ' se encontraba limitada para tareas que requieran esfuerzos físicos intensos, carga de pesos y posturas fijas mantenidas', repercusión funcional de sus padecimientos que coincide sustancialmente con el que trata de introducir la actora, por lo que, además, carece de eficacia modificativa del fallo.

3.2. Como motivo cuarto, la parte recurrente interesa la adición de un nuevo hecho probado séptimo que diga 'En relación a la patología lumbar, tiene: indicaciones de tratamiento no quirúrgico, Indicación de seguir ejercicios, rehabilitación, escuela de espalda'. Lo deduce del informe de Traumatología del H. Universitario de la Princesa de 5 de febrero de 2018 y 30 de octubre de 2018.

Se estima la adición por desprenderse de los documentos que refiere. Por lo que se añade un hecho probado del siguiente tenor literal: 'En relación a la patología lumbar, tiene: indicaciones de tratamiento no quirúrgico, Indicación de seguir ejercicios, rehabilitación, escuela de espalda'.



CUARTO.- Censura jurídica En sede de censura jurídica, con amparo procesal en el Art. 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia la infracción del Art. 194.1.c) y b) de la LGSS, por entender que las secuelas que padece la hacen tributaria del reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente del Art. 193.1 de la LGSS, porque en defecto de aquel reconocimiento entiende que debería ser declarada en situación de incapacidad permanente total. Atendida la relación entre ambos motivos, procederemos a su examen conjunto.

Argumenta la parte recurrente que en atención a la patología lumbar y de rodillas, resultaría afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de geriatría, puesto que tiene contraindica bipedestación prolongada, esfuerzos físicos y manejo de pesos, exigencias propias de su profesión habitual.

Pero como quiera que también padece patología de columna cervical y de hombros se encontraría afecta de una incapacidad permanente absoluta, porque le ocasiona limitación para posturas fijas mantenidas como para leer o escribir, además, presenta trastorno adaptativo y migraña crónica, insomnio crónico, roncopatía y colitis linfocítica con intolerancia a antiinflamatorios, por lo que no puede permanecer en posturas mantenidas.

Subsidiariamente, entiende que debe ser declarada en situación de incapacidad permanente total porque la patología de espalda no tiene pautado tratamiento quirúrgico, por lo que la posibilidad de recuperación resulta 'incierta o a largo plazo', no concurriendo necesidad de tratamiento médico ni intervención quirúrgica, por lo que conforme al Art. 193 LGSS, deben considerarse agotadas las posibilidades terapéuticas.

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la incapacidad permanente merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12- 85); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la incapacidad permanente absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1- 88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia ( STS 12-7 y 30-9-86, entre muchas otras); y procederá declarar la incapacidad permanente total cuando dichas secuelas inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 26.02.79) y con rendimiento económico aprovechable (STCT de 21.01.88 ), sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 11.11.86, 09.11.87, 06.02.87, 06.11.87, 28.12.88 y Sentencias de esta Sala de 25.03.91, 13.03.95 y 15.09.95, entre otras).

A la vista de las patologías que acredita la trabajadora y que se recogen en el relato fáctico de la sentencia e, impropiamente, en la fundamentación, y que damos aquí por reproducidas, entendemos que la patología de raquis (lumbar y cervical) que presenta ocasiona limitación para bipedestación y deambulación prolongadas, así como actividades que ocasionen sobrecarga de raquis (como esfuerzos físicos y cargar pesos), asimismo, para la realización de posturas fijas o mantenidas, pero no para aquellos trabajos livianos o sedentarios que permitan alternancia postural, razón por la que consideramos que no se encuentra limitada para toda actividad profesional.

Adentrándonos en la petición subsidiaria, concluimos, que sí se encuentra incapacitada para acometer con eficacia y habitualidad los requerimientos propios de su profesión habitual de auxiliar de geriatría que exige bipedestación continuada y realización de esfuerzos (ayudar a pacientes en cambios posturales, levantarse, deambular, etc.), así como traslación de pesos (bandejas con comida, etc.), máxime cuando ha quedado acreditado que no tiene prescrito tratamiento médico quirúrgico, que es el obstáculo que aprecia el Juzgador 'a quo' y que, en todo caso, no obstaría a su reconocimiento si la mejora resultara 'incierta' (ex Art. 193 LGSS) y, todo ello, sin perjuicio de que pueda ser objeto de revisión para el caso en que presente mejoría.

Por lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso declarándola en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de geriatría con derecho a percibir una pensión equivalente al 55% de su base reguladora de 1.015'96 € mensuales (según la resolución de reclamación previa, extremo que no fue combatido) con efectos de 10-1-2018 (fecha del informe propuesta) y la revocación de la sentencia impugnada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de Suplicación interpuesto por Dª Cecilia contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Cuenca, en los autos núm. 422/2018, en materia de incapacidad permanente, seguidos por la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por lo que procedemos a la revocación de la sentencia recurrida, declarando a la actora en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual de auxiliar de geriatría con derecho a percibir una pensión equivalente al 55% de su base reguladora de 1.015'96 € y con efectos desde 10-1-2018 más las revalorizaciones y mejoras que proceda y condenamos al INSS y a la TGSS a estar y pasar por esta resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación.

Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0954 19; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.