Sentencia SOCIAL Nº 1187/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1222/2021 de 17 de Junio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01187/2022

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:16078 44 4 2021 0000143

Equipo/usuario: 3

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001222 /2021

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000142 /2021

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Heraclio

ABOGADO/A:JAVIER GALLEN MATAS

PROCURADOR:LUIS LEGORBURO MARTINEZ-MORATALLA

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:GERENCIA DE ATENCION INTEGRADA DE CUENCA DEL SESCAM, SOLIMAT SOLIMAT , INSS-TGSS , INSS-TGSS

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD, , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:, MERCEDES CARRASCO PARRILLA , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

Magistrado Ponente:D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO

Dª. MONTSERRAT CONTENTO ASENSIO

En Albacete, a diecisiete de junio de dos mil veintidós.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1187/22 -

En el RECURSO DE SUPLICACION número 1222/21,sobre incapacidad permanente,formalizado por la representación de Heraclio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Cuenca en los autos número 142/21, siendo recurridos Solimat, Gerencia de Atención integrada de cuenca del Sescam, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social(TGSS); y en el que ha actuado como Magistrado-Ponente D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO. -Que con fecha 29/04/21 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Cuenca en los autos número 142/21, cuya parte dispositiva establece:

«ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por D. Heraclio frente a INSTITUTO NACIONAL SEGURIDA SOCIAL Y TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, representada por el letrado de la Seguridad Social D. José Vicente Page de la Vega, GERENCIA DE ATENCION INTEGRADA DE CUENCA DEL SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA LA MANCHA representado por el letrado de la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha D. José Garcia Ibáñez y SOLIMAT, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 72 representada por la procuradora Dº. Mercedes Carrasco Parrilla, se revoca la resolución del INSS de determinación de contingencias, declarando que el proceso de Incapacidad Temporal del actor, iniciado el 3/11/2020, deriva de Accidente de Trabajo.»

SEGUNDO. -Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO. - El actor viene prestando sus servicios como CELADOR en el Hospital Virgen de la Luz de Cuenca, de la Gerencia de Atención Integrada de Cuenca, del Servicio Público de Salud de Castilla La Mancha desde el día 1 de Noviembre de 1997.

SEGUNDO. - El día 2/11/2020, siguiendo las instrucciones del servicio de prevención de riesgos laborales del Hospital Virgen de la Luz de Cuenca, el actor fue sometido a una prueba PCR de detección de COVID-19, por la que se detecta al día siguiente ARN DE SARS-CoV-2 (n-cov-2019).

El mismo día el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales y Salud Laboral del Hospital Virgen de la Luz informa que el trabajador, es un caso confirmado de COVID 19, solicitando baja por AT con fecha 03/II/2020.

La mutua SOLIMAT emitió baja médica en la misma fecha por IT derivada de Accidente de Trabajo.

TERCERO. - En el Servicio de Inspección del SESCAM en _Cuenca se emite informe de fecha 2/12/2020 en el siguiente sentido '... ante la solicitud de pronunciamiento referente a contingencia determinante del proceso de Incapacidad Temporal iniciado el día tres de noviembre de 2020 por el trabajador D. Heraclio, con el nº afiliación a la Seguridad Social NUM000, INFORMA:

Que consta en el expediente informe del Servicio de Salud Laboral de la Gerencia Integrada del SESCAM de Cuenca.

Que se incorpora al expediente parte de accidente de trabajo que se adjunta.

Que existe en el expediente remitido parte de alta por contingencia profesional emitido por la Entidad Colaboradora con fecha 12/11/2020.

Analizada la documentación existente bajo el paraguas de la presunción de laboralidad, salvo prueba en contra, del proceso de incapacidad dado que el trabajador realiza sus funciones en centro sanitario y con la categoría profesional de celador cuyas funciones específicas contemplan contactos estrechos con pacientes susceptibles de contagiosidad así como estancias en áreas covid.

El análisis epidemiológico de casos y contactos sobre el cual se fundamenta el pronunciamiento del Servicio de Salud Laboral competente, se suma y confirma la presunción abocada en el párrafo anterior reafirmando el carácter profesional de la contingencia.'

CUARTO. - La Dirección Provincial del INSS inició de oficio, a petición de la Mutua SOLIMAT, Expediente de Determinación de Contingencia nº 138/2020, del que se dio traslado al actor para alegaciones.

El 16/12/2020 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta determinando el cuadro clínico del evaluado como: 'ENFERMEDAD COMUN, de la baja médica del trabajador D. Heraclio el día 03-11- 2020, con el diagnóstico 'COVID-19'. Personal excluido disposición adicional 4ª RD 28/2020 '

Por resolución de la DP INSS de 22/12/2020 se declara el proceso de incapacidad temporal causado el día 03-11-2020 por el actor como asimilado a accidente de trabajo, a los exclusivos efectos de dicha prestación. El resto de las prestaciones que pudieran causarse se consideraran derivadas de enfermedad común, por no desempeñar funciones de servicios sanitarios o socio-sanitarios (celador), con independencia de prestar servicios en centros sanitarios o socio- sanitarios.

QUINTO. - La base reguladora de la IT por contingencias profesionales sería de 2.319,25 euros/mes.»

TERCERO. -Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Heraclio, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del Magistrado Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social número 2 de Cuenca, dictó sentencia de fecha 29 de abril de 2021, en el procedimiento 142/2021, sobre determinación de contingencia, en el que son parte D. Heraclio, como demandante, e Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Solimat Mutua colaboradora con la Seguridad Social, y Gerencia de Atención Integrada de Cuenca del Servicio de Salud de Castilla La Mancha, como demandados, estimando en parte la demanda y revocando la resolución del INSS de determinación de contingencias, declarando en su lugar que el proceso de Incapacidad Temporal del actor, iniciado el 3/11/2020, deriva de Accidente de Trabajo.

Contra la sentencia formula recurso de suplicación la parte demandante solicitando que se dicte sentencia por la que revocando la ahora recurrida declare que el proceso de Incapacidad Temporal iniciado el pasado 3 de Noviembre de 2020 pro D. Heraclio es derivado de Enfermedad Profesional (COVID-19) causada por agente Biológico (virus SARS-CoV-2) con los efectos que corresponden en cuanto a la responsabilidad de las prestaciones económicas y sanitarias

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión de su contenido fáctico con las siguientes propuestas:

a. Modificar el hecho probado cuartoque quedaría redactado con el siguiente contenido:

'CUARTO.-La Dirección Provincial del INSS inició de oficio el día 20 de Noviembre de 2020, a petición de la Mutua SOLIMAT, Expediente de Determinación de Contingencia nº 138/2020, del que se dio traslado al actor para alegaciones.

El 16/12/2020 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta determinando el cuadro clínico del evaluado como: 'ENFERMEDAD COMUN, de la baja médica del trabajador D. Heraclio el día 03-11- 2020, con el diagnóstico 'COVID-19'. Personal excluido disposición adicional 4ª RD 28/2020 '

Por resolución de la DP INSS de 22/12/2020 se declara el proceso de incapacidad temporal causado el día 03-11-2020 por el actor como asimilado a accidente de trabajo, a los exclusivos efectos de dicha prestación.

El resto de las prestaciones que pudieran causarse se consideraran derivadas de enfermedad común, por no desempeñar funciones de servicios sanitarios o socio-sanitarios (celador), con independencia de prestar servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios'.

b. Modificar el hecho probado cuartoañadiendo entre su primer y segundo párrafo el siguiente contenido:

'El día 15 de Diciembre de 2020 la médica inspectora Dña. Carolina, emitió INFORME MÉDICO DE DETERMINACION DE CONTINGENCIA en el que concluía: 'Con la información disponible, el proceso de IT iniciado el 21/3/20 debe ser considerado derivado de EC en situación asimilada a accidente de trabajo exclusivamente para la prestación económica de IT'.

c. Añadir un hecho probado nuevoque quedaría redactado con el siguiente contenido:

'La enfermedad sufrida por el trabajador que dio lugar al proceso de baja por Incapacidad Temporal fue diagnosticada como COVID-19 cuyo patógeno causante aparece recogido en el epígrafe 'virus' del anexo II del Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo como Coronarivus del síndrome respiratorio agudo grave 2 (SARS-CoV-2), causante de enfermedad profesional según lo prevenido en el Real Decreto 1299/2006, código 3A0104'.

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por los siguientes motivos

a. 'Infracción del artículo 157 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social e infracción del anexo II del Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo según redacción dada por Orden TES/1180/2020, de 4 de diciembre y anexo I del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro así como de la doctrina jurisprudencial que los desarrolla'.

b. 'Infracción del artículo 2 de la DIRECTIVA (UE) 2020/739 DE LA COMISIÓN de 3 de junio de 2020 en relación con el artículo 288 del TFUE y de la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla'.

SEGUNDO. - Revisión de hechos probados.

La previsión legal del artículo 193 b) LRJS permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia ( TS 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia, entre otros requisitos, que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o prueba pericial, y que la petición no incluya normas de Derecho o su exégesis, ni se incluyan como hechos conclusiones jurídicas de modo que la modificación o adición que se pretende no debe contener normas jurídicas ya que éstas tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica.

La pretensión del recurrente quiere que se altere el hecho probado cuartoy para ello propone dos modificaciones. En primer lugar que se indique en su primer párrafo que el expediente de determinación de contingencia se inició el día 20 de Noviembre de 2020; y para ello alega que es importante resaltar que la fecha de inicio del expediente administrativo cuando se ha traspasado la fecha prevista en la Directiva (UE) 2020/739 de la Comisión, de 3 de junio de 2020, por la que se modifica el anexo III de la Directiva 2000/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que respecta a la inclusión del SARS-CoV-2 en la lista de agentes biológicos que son patógenos humanos conocidos, así como la Directiva (UE) 2019/1833 de la Comisión, para que los Estados miembros procedieran a la puesta en vigor de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la Directiva, fijada en el 20 de noviembre de 2021. Para sostener su petición alude a 'diversos documentos obrantes a acontecimientos 51 y 78 del expediente digital y el texto de la Directiva (UE) 22020/739 también se incorporó al ramo de prueba de esta parte en plenario (acontecimiento 77 del expediente', y considera necesario reflejar esta fecha porque 'a fecha de inicio del expediente de determinación de contingencia el Estado Español había incumplido ya la orden directa contenida en el citado artículo 2 de la Directiva (UE) 22020/739 con la derivada eficacia directa de la misma'.

La referencia documental es una remisión a un conjunto de documentos variados de la prueba aportada por cada una de las partes sin que se identifique el documento concreto que evidencia el error o la realidad del hecho que se interesa, lo cual excluye la intervención dela Sala que para obtener la convicción de certeza tendría que realizar una labor de investigación, identificación y valoración de la prueba que tiene vetada por la ley. No hay ninguna evidencia de que en la fecha indicada se iniciase el expediente de contingencia, sino más bien de alguna otra fecha diferente por referencias de los propios hechos probados; pero, además, la modificación no parece tener trascendencia jurídica en la solución del litigio cuando lo que se discute es la contingencia, que ha de determinarse a partir de la norma nacional, y no a través de la norma comunitaria alegada que no regula las contingencias sino la consideración del Sars-Cov2 como agente patógeno susceptible de generar protección activa y pasiva de los trabajadores en la realización del trabajo con medidas adecuadas de prevención de riesgos.

Interesa también sobre este mismo hecho probado que se refleje con un párrafo nuevo parte del contenido valorativo sobre conclusiones de trascendencia jurídica de un informe emitido por un profesional médico; y se sustenta -con nueva referencia global- en el expediente digital que figura en acontecimientos digitales 51 y 78, y a la Orden TES/1180/2020, de 4 de diciembre, por la que se adapta en función del progreso técnico el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, que ubica en el acontecimiento 77 del procedimiento digital. La descripción que acabamos de hacer deja constancia de que no nos encontramos ante hechos sino ante valoración de trascendencia jurídica, utilizando conceptos jurídicos y por tanto fuera del conocimiento excluyente médico. Por lo demás, es un contenido intrascendente que no puede producir ningún efecto en la resolución del litigio porque la valoración de los hechos corresponde en este caso a los órganos judiciales al que las partes deben dar los hechos materiales susceptibles de valoración, pero no el Derecho y su valoración jurídica.

Por último, el recurrente pide que se introduzca un hecho probado nuevoen el que refleja un contenido eminentemente jurídico y valorativo al recoger en él descripción literal del Real Decreto 664/1997 y la conclusión jurídica de que el patógeno causante de la enfermedad sufrida por el trabajador aparece recogido en él y que este patógeno es causante de enfermedad profesional según lo prevenido en el Real Decreto 1299/2006, código 3A0104, lo cual es una conclusión que anticipa el Fallo, siendo por tanto rechazado de plano por la Sala.

TERCERO. - Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Configuración del supuesto.

La cuestión debatida en el presente litigio es la determinación de la contingencia correspondiente a la incapacidad temporal iniciada el 3 de noviembre de 2020. La demanda solicita la declaración de la contingencia de enfermedad profesional o, subsidiariamente, accidente de trabajo. La sentencia ha negado la contingencia de enfermedad profesional y ha declarado que el proceso de Incapacidad Temporal del actor, iniciado el 3 de noviembre de 2020, deriva de Accidente de Trabajo.

El recurso insiste en la pretensión principal y lo hace por dos motivos. En el primero se refiere a la normativa común española recogida en el artículo 157 LGSS en relación con el anexo I del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social; refiriéndose también al anexo II del Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, según redacción dada por Orden TES/1180/2020, de 4 de diciembre.

La sentencia impugnada ha resuelto denegando la existencia de enfermedad profesional en los términos previstos por la normativa de referencia y la Sala no puede sino confirmar esta conclusión. El artículo 157 LGSS dice que es enfermedad profesional la 'contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'. Como ha dicho el Tribunal Supremo reiteradamente (sentencia de 13 de noviembre de 2006, recurso 2539/2005; 18 de mayo de 2015, recurso: 1643/2014; 1 de febrero de 2020, recurso: 3395/2017) esto supone que para poder configurar una determinada contingencia como derivada de enfermedad profesional, habrá de estarse a los siguientes elementos:

a) Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia de actividad por cuenta ajena.

b) Que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinen.

c) Que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad.

La norma que recoge y desarrolla el cuadro vigente de enfermedades sociales es el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro; 'cuadro que se clasifica en seis Grupos, organizados por agentes, subagentes, actividades, códigos y enfermedades profesionales con la relación de las principales actividades capaces de producirlas. Se ha optado pues, al igual que en la norma anterior, para la determinación de la existencia de una enfermedad profesional, por seguir el sistema o modelo de 'lista', por el que se atribuye la consideración de enfermedad profesional a toda aquella recogida en una lista que acoge además las sustancias y ámbitos profesionales o sectores en que está presente, vinculando todo estos elementos, siguiendo -como dice la exposición de motivos del Real Decreto 1299/2006- 'la Recomendación 2003/670/CE de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003, relativa a la lista europea de enfermedades profesionales'.

Debe recordarse al respecto que en la doctrina del Tribunal Supremo con referencia a sentencias de la 19 de mayo de 1986; 25 de septiembre de 1991, recurso 460/1991; 28 de enero de 1992, recurso 1333/1990; 4 de junio de 1992, recurso 336/1991; 9 de octubre de 1992, recurso 2032/1991; 21 de octubre de 1992, recurso 1720/1991; 5 de noviembre de 1991, recurso 462/1991; 25 de noviembre de 1992, recurso 2669/1991; 13 de noviembre de 2006, recurso 2539/2005; 20 de diciembre de 2007, recurso 2579/2006; se afirma que, 'a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la 'prueba del nexo causal lesión-trabajo' para la calificación de laboralidad, 'en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas', poniendo de relieve con ello que el sistema vigente en nuestro ordenamiento conlleva una paladina seguridad jurídica ya que se presumen iuris et de iure enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas, antes en el Real Decreto Real Decreto 1995/1978, y ahora en el vigente Real Decreto 1299/2006'.

Es igualmente necesario recordar que la enfermedad profesional puede existir aunque no se encuentre en el listado de profesiones y actividades normativamente específicamente descritas, ya que así lo ha establecido la Jurisprudencia advirtiendo que la utilización del adverbio 'como' en los cuadros del Anexo I del RD 1299/2006 cuando se relacionan trabajos con profesiones (por ejemplo para epicondilitis y epitrocleitis de codo y antebrazo son enfermedad profesional cuando se realizan ' trabajos que requieran movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca, como pueden ser: carniceros, pescaderos, curtidores, deportistas, mecánicos, chapistas, caldereros, albañiles') 'indica, sin lugar a dudas, que se trata de una lista abierta, al igual que ya sucedía con la lista del derogado Real Decreto 1995/1978, ( TS 22 de junio de 2006, recurso 882/2005; 05 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013; 8 de mayo de 2015, recurso 1643/2014; 11 de febrero de 2020, recurso 3395/2017). Esto introduce la necesidad de una advertencia en relación con la aludida presunción contenida en el artículo 157 de la Ley General de la Seguridad Social en virtud de la cual no se exige al trabajador prueba sobre su concurrencia, porque advirtiendo que aquella jurisprudencia lo dice solo de las enfermedades y profesiones listadas, cuando éstas no aparecen en la lista será necesario dejar cumplida cuenta de que esa profesión no listada tiene un componente funcional tal que conlleve los movimientos, esfuerzos y actividades que vinculan a la enfermedad con la profesión, lo que supone la necesidad de prueba suficiente que lo acredite y, consecuentemente, en virtud de las reglas de la carga de la prueba, que ésta recaiga en quien lo pide y con ello las consecuencias de su insuficiencia si no se llegase a obtener convicción judicial sobre ello.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2017, recurso 1210/2016 y la de 7 de junio de 2018 Recurso: 324/2017, aunque lo hayan dicho para justificar la posible responsabilidad de las sucesivas gestoras o colaboradoras de la gestión de la prestación, 'la enfermedad profesional, a diferencia de lo que sucede con el accidente de trabajo, si bien se exterioriza en un momento determinado, se ha venido desarrollando a lo largo del tiempo, de forma silente e insidiosa, por la exposición del trabajador a determinadas sustancias, elementos o condiciones de trabajo'; 'la enfermedad se contrae a lo largo del tiempo, por la exposición a los agentes, elementos o condiciones de trabajo causantes de la misma, lo que significa que a lo largo del, generalmente, dilatado periodo de tiempo en el que se ha contraído y desarrollado la enfermedad', aunque por la naturaleza de algunos de los agentes contemplados en la lista, específicamente las enfermedades infecciosas, no se definen con este mecanismo de producción extenso y dilatado en el tiempo ya que se adquieren por contagio y no por reiteración de uso o exposición.

Junto a esa norma general y común que regula la enfermedad profesional, a consecuencia de la crisis sanitaria desencadenada por el Virus SARS-CoV2, y con el fin de establecer una protección inmediata y concreta evitando posibles dilaciones y las discusiones jurídicas que pudiera derivar de la aplicación de la normativa común, se dictó el R.D-ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública, en cuyo artículo 5 se estableció que, 'al objeto de proteger la salud pública, se considerarán, con carácter excepcional, situación asimilada a accidente de trabajo, exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social, aquellos periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocados por el virus COVID-19, salvo que se pruebe que el contagio de la enfermedad se ha contraído con causa exclusiva en la realización del trabajo en los términos que señala elartículo 156 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en cuyo caso será calificada como accidente de trabajo'.Esta norma no altera las previsiones del artículo 157 LGSS estableciendo el mismo una simple confirmación que reitera lo que ya dice el artículo 156.2 e) LGSS cuando considera accidente de trabajo las enfermedades e) ' Las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo'. Lo novedoso del citado Real Decreto es que por voluntad legal concede las prestaciones de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, excepcionalmente y por asimilación, a las personas trabajadoras que no puedan realizar la actividad laboral a consecuencia del aislamiento de los periodos de alarma o por contagio del virus en dichos periodos que se consideran comprendidos desde la entrada en vigor el 12 de marzo de 2020 hasta un mes después de la desaparición de las medidas de aislamiento, si bien ,esta vez por especificación del criterio 4/2020, de 13 de marzo, de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, se aclaró quese aplicaría con carácter retroactivo a los procesos de incapacidad temporal que se hubieran tramitado con carácter previo, surtiendo efectos desde la fecha en la que hubiera acordado el aislamiento o diagnosticado el contagio'. En este periodo el virus Sars-Cov2 no se encuentra en el listado de enfermedades profesionales y no puede tener consideración de tal la contingencia en virtud de la cual se generen derechos prestacionales de Seguridad Social siendo solo posible la adquisición de la condición de accidente de trabajo por vía del artículo 156.2 e) LGSS o por la asimilación del RD 6/2020, cubriendo ambos supuestos diferentes.

Como es sabido, la previsión del apartado e) del artículo 156.2 LGSS exige para considerar contingencia de accidente de trabajo una enfermedad sufrida por el trabajador que ésta se haya producido con motivo de la realización de su trabajo y haya tenido como causa exclusiva la ejecución del mismo. Por eso, ante la finalización de los periodos de alarma que conllevaron las restricciones de movilidad y ante la dificultad de justificar que la enfermedad se haya contagiado durante y por causa del trabajo, y con razón en las mismas exigencias de urgencia y necesidad, se determinaron presunciones legales para confirmar ese vínculo entre enfermedad y trabajo en el supuesto del personal que preste sus servicio en centros sanitarios o socio sanitarios, y así el R.D-ley 19/2020, 26 de mayo, por el que se adoptan medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19, dispuso en su artículo 9 que ' Las prestaciones de Seguridad Social que cause el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes, y que en el ejercicio de su profesión, hayan contraído el virus SARS-CoV2 durante cualquiera de las fases de la epidemia, por haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios y socio-sanitarios, cuando así se acredite por los servicios de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral, se considerarán derivadas de accidente de trabajo, al entender cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 156.2.e) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre'. El precepto no dice que haya asimilación a accidente de trabajo sino que la específica situación contemplada en él genera derecho a las prestaciones de accidente de trabajo aunque en los términos del artículo 156.2 e) LGSS no se pudiese llegar a la declaración de contingencia de accidente de trabajo; de este modo, sea o no susceptible de declaración de contingencia como accidente de trabajo conforme a la norma común y sin necesidad de que así se declare, se accede a las prestaciones de accidente de trabajo por aquellas personas que se contagian del virus SARS-CoV2 en las que se cumplan estos requisitos:

- Ser trabajador que preste servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes.

- Haber estado expuesto al virus SARS-CoV2 en el ejercicio de su profesión y así lo acredite el servicio de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral.

- Que se expida por la empresa el correspondiente parte de accidente de trabajo

- Que la enfermedad se haya contraído durante el estado de alarma o durante el mes posterior a su finalización

Del citado precepto resulta que este régimen se aplica durante cualquiera de las fases de la epidemia y hasta un mes posterior a la finalización del estado de alarma, si bien por la prórroga del RD se extendió hasta el 31 de julio y por Disposición adicional octava del RD-ley 27/2020, de 4 de agosto, de medidas financieras, de carácter extraordinario y urgente, aplicables a las entidades locales, se extendió a ' los contagios del virus SARS-CoV2 producidos desde el 1 de agosto de 2020 hasta que las autoridades sanitarias levanten todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, acreditando el contagio mediante el correspondiente parte de accidente de trabajo que deberá haberse expedido dentro del mismo periodo de referencia'.

El R.D-ley 27/2020, de 4 de agosto fue derogado expresamente por el Congreso de los Diputados el 10 de septiembre de 2020, publicándose en el BOE la Resolución el 11 de septiembre de 2020. Sin embargo, la Disposición Adicional Cuarta del R.D-ley 28/2020 reiteró lo que ya dijo la Disposición adicional octava del derogado RD-Ley 27/2020 estableciendo que desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud y hasta que las autoridades sanitarias levanten todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, las prestaciones de Seguridad Social que cause el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio- sanitarios, se considerarán derivadas de accidente de trabajo, en los términos expuestos.

Con esta situación seguimos estando en supuestos de contagio del virus que en determinadas circunstancias, excepcionalmente consideradas, se asimilan a un accidente de trabajo y dan derecho a las prestaciones propias de esta contingencia, además de aquellos otros supuestos en los que se acredite que concurren las circunstancias del artículo 156.2 e) LGSS en cuyo caso la contingencia será nominalmente la de accidente de trabajo y se tendrá derecho a sus prestaciones. Entre tanto, sigue sin ser enfermedad profesional la contingencia generada por el contagio del virus Sars-Cov2 ya que no está en el listado de enfermedades legalmente habilitado.

Sobreviene entonces el RD-Ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, que trastoca el régimen precedente y para los mismos supuestos de hecho del antecedente, en lugar de otorgarles la asimilación de accidente de trabajo los asimila a la enfermedad profesional. El artículo 6 establece al respecto que ' El personal que preste servicios en centros sanitarios y sociosanitarios inscritos en los registros correspondientes que, en el ejercicio de su profesión, durante la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios, haya contraído el virus SARS-CoV- 2, dentro del periodo comprendido desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud hasta el levantamiento por las autoridades sanitarias de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el mencionado virus SARS-CoV-2, tendrá las mismas prestaciones que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas que se ven afectadas por una enfermedad profesional'. Como ocurrían el régimen anterior con la consideración de accidente de trabajo, se reitera ahora pero como enfermedad profesional que la específica situación contemplada en él genera derecho a las prestaciones de enfermedad profesional aunque en los términos del artículo 157 LGSS no se pudiese llegar a la declaración de contingencia de enfermedad profesional, aunque ahora añade que 'se presumirá, en todo caso, que el contagio se ha producido en el ejercicio de su profesión en la prestación de servicios sanitarios o socio- sanitarios'; de este modo, sea o no susceptible de declaración de contingencia como enfermedad profesional conforme a la norma común y sin necesidad de que así se declare, se accede a las prestaciones de enfermedad profesional por aquellas personas que se contagian del virus SARS-CoV2 en las que se cumplan estos requisitos:

- Ser trabajador que preste servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes.

- Haber estado expuesto al virus SARS-CoV2 en el ejercicio de su profesión y así lo acredite el servicio de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral.

- Que la enfermedad se haya contraído desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud hasta el levantamiento por las autoridades sanitarias de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el mencionado virus SARS-CoV-2.

Se añade expresamente que, una vez emitido este certificado y constatado que el contagio ha tenido lugar en el periodo mencionado, se presumirá, en todo caso, que el contagio se ha producido en el ejercicio de su profesión en la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios, presunción que iguala este régimen al común de la enfermedad profesional previsto en el artículo 157 LGSS; esto es, una vez que un trabajador personal de servicios sanitarios o socio-sanitarios se contagia de Sars-Cov2 y se certifica por el Servicio de Prevención que ha estado expuesto al virus SARS-CoV2 en el ejercicio de su profesión, aunque no se sepa si se ha contagiado en el trabajo, se entenderá que el contagio ha tenido lugar en la prestación de servicios y será enfermedad profesional con todas las de la ley según el régimen común general.

Si vamos ahora al régimen común mencionado y que ya hemos descrito tenemos que descender en la particularidad del supuesto que nos sitúa en el Anexo I del Real Decreto 1299/2006, y dentro del mismo al Grupo 03 de 'Enfermedades profesionales causadas por agentes biológicos', Agente A-01 'Enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección (excluidos aquellos microorganismos incluidos en el grupo 1 del R.D. 664/1997, de 12 de mayo regulador de la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo)', y Actividad 04 del 'Personal no sanitario, trabajadores de centros asistenciales o de cuidados de enfermos, tanto en ambulatorios como en instituciones cerradas o a domicilio'. Es evidente que el listado de enfermedades infecciosas susceptibles de consideración no se relata en el RD 1299/2006 y que hay que acudir a otro lugar normativo para determinarlas, siendo éste el RD 664/1997 que se cita en el Anexo II de aquél otro para excluir determinadas enfermedades infecciosas. En el RD 664/1997 se contemplan, artículo 3, la Clasificación de los agentes biológicos siéndolos del grupo 1 aquéllos de los que resulta poco probable que cause una enfermedad en el hombre, siendo los demás grupos 2, 3 y 4, incluidos en los agentes contaminantes biológicos del listado susceptible de generar enfermedad profesional. En el Anexo II del RD 664/1997 figuran las bacterias y virus incluidos en esos grupos 2 a 4 que incluyen, como expresamente dice, en la clasificación los agentes que se sabe causan enfermedades infecciosas en los seres humanos, así como que la lista de agentes biológicos clasificados refleja 'el estado de los conocimientos en el momento de su preparación' exigiendo que se actualice 'cada vez que deje de reflejar el estado de los conocimientos' y advirtiendo que 'Las autoridades sanitarias velarán por que todos los virus que ya hayan sido aislados en humanos y que no hayan sido evaluados y clasificados en el presente anexo se clasifiquen como mínimo en el grupo 2, salvo que puedan demostrar que es improbable que provoquen enfermedades en las personas.

El Coronavirus del síndrome respiratorio agudo grave 2 (SARS-CoV-2) se introduce en la lista por virtud de la Orden TES/1180/2020, de 4 de diciembre, por la que se adapta en función del progreso técnico el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo (BOE número 322, de 10 de diciembre de 2020). Debe tenerse en cuenta que el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, nace para trasponer en el Derecho español la Directiva 90/679/CEE, de 26 de noviembre, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, y que en la exigencia que hemos destacado sobre la necesidad de actualizar el listado de agentes patógenos se ha ido modificando el Real Decreto acompasándose con las propias variaciones de la Directiva 90/679/CEE que fue modificándose hasta llegar a la Directiva 2000/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de septiembre de 2000, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo que recogió todas esas modificaciones con un texto recopilatorio que fue nuevamente ampliado con la Directiva 2019/1833 de la Comisión, de 24 de octubre de 2019, por la que se modifican los anexos I, III, V y VI de la Directiva 2000/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo con adaptaciones como la que tuvo por objeto incluir un gran número de agentes biológicos, entre ellos el «coronavirus del síndrome respiratorio agudo grave» (SARS-CoV) y el «coronavirus del síndrome respiratorio de Oriente Medio» (MERS-CoV); posteriormente, se dispone la Directiva 2020/739 de la Comisión, de 3 de junio de 2020, que refleja ya la novedad del síndrome respiratorio agudo 2 (SARS-CoV2).

En lo que se refiere al RD 664/1997 fue modificado por la Orden de 25 de marzo de 1998 pero no ha tenido más modificaciones hasta la Orden TES/1180/2020, de 4 de diciembre que introduce en el listado de virus el síndrome respiratorio agudo grave» (SARS-CoV), el «coronavirus del síndrome respiratorio de Oriente Medio», y el síndrome respiratorio agudo grave 2 (SARS-CoV-2). Surge, entonces, una cuestión que en el discurso concreto del recurrente tiene trascendencia que es el de los efectos de esta inclusión en el RD 664/1997 ya que esta modificación se publica el 10 de diciembre de 2020 y la Directiva que lo introduce en el ordenamiento comunitario se publicó en el DOUE número 175, de 4 de junio de 2020, y entró en vigor (según dice su artículo 4) a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea. Esta Directiva solamente introduce en el listado de la anterior Directiva 2000/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo el Coronavirus del síndrome respiratorio agudo grave 2 (SARS-CoV-2) y en su artículo 2 establece a modificación del artículo 2 de la Directiva (UE) 2019/1833, sustituyendo el apartado 1 por un texto en el que se establece que ' Los Estados miembros pondrán en vigor, a más tardar el 20 de noviembre de 2021, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva. No obstante, los Estados miembros pondrán en vigor, a más tardar el 24 de noviembre de 2020, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a las modificaciones de los anexos V y VI de la Directiva 2000/54/CE , en la medida en que estén relacionadas con el agente biológico SARS-CoV-2'.

Para dilucidar la fecha en la que la Directiva genera derechos en nuestro Ordenamiento debe tenerse en cuenta que las Directivas que hemos citado tienen como finalidad la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo así como la prevención de dichos riesgos, a los que están o pudieran estar expuestos en su trabajo por el hecho de una exposición a agentes biológicos ( artículo 1 Directiva 2000/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de septiembre de 2000, y artículo 1 de la Directiva 90/679/CEE del Consejo, de 26 de noviembre de 1990) estableciendo las medidas que se deben adoptar para la evaluación de riesgos y la adopción de medidas por los empresarios para apartar a los trabajadores del riesgo, adopción de medidas de higiene y de protección individual, información y formación de los trabajadores, y participación de los trabajadores, y cuando se fija un plazo para la adaptación de la normativa lo que se establece es que los Estados tienen ese tiempo intermedio para adoptar la normativa necesaria para hacer efectivas esas previsiones de evaluación y respuesta para la evitación de riesgos, en este caso relativos al Sars-Cov2. Sin embargo, en el seno del ordenamiento español la Directiva tiene un efecto indirecto generado por la vinculación del listado de virus (bacterias, parásitos, etc.) del RD 664/1997 que se nutre directamente del listado proporcionado por las Directivas, y en este caso, una vez establecida la vinculación por cuenta del propio Derecho nacional, el efecto cogente de la Directiva es inmediato tan solo dependiente de la entrada en vigor de la Directiva que tiene lugar a los 20 días de la publicación en el DOUE; adviértase que si bien las Directivas, como derecho derivado, tienen un efecto vinculado a la ejecución del Estado de la obligación de ajustar su Derecho al de la Directiva, también se ha determinado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que estas normas europeas tienen efecto directo cuando sus disposiciones son incondicionales y suficientemente claras y precisas, tal y como se recoge desde la sentencia del 4 de diciembre de 1974, asunto C-41/74 Yvonne van Duyn contra Home Office y asunto C-152/84 M. H. Marshall contra Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority (Teaching), y si bien el efecto directo sólo puede ser de carácter vertical y únicamente es válido si los Estados miembros no han transpuesto la directiva en los plazos correspondientes, como señala la sentencia del 5 de abril de 1979, asunto 148/78 Ratti, esto último solo afectaría a las normas que se tengan que dictar para desarrollar esas medidas de evaluación y protección pero no para la inclusión en el listado de enfermedades profesionales ya que éste solo necesita una constatación normativa que se da en este caso por la Directiva. En cualquier caso, si hubiésemos de someternos a la eficacia directa de la Directiva ya que la inclusión del Sars-Cov2 en el listado de enfermedades infecciosas no necesita ningún desarrollo y es una norma evidentemente clara y que no necesita desarrollo, no podría negarse que desde la finalización del plazo de trasposición el virus formaría parte del listado.

CUARTO. - Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Sentado lo anterior se debe evaluar el supuesto concreto que tiene los siguientes elementos de hecho:

- El demandante viene prestando sus servicios como Celador en el Hospital Virgen de la Luz de Cuenca, de la Gerencia de Atención Integrada de Cuenca, del Servicio Público de Salud de Castilla La Mancha desde el día 1 de Noviembre de 1997.

- El día 2/11/2020, siguiendo las instrucciones del servicio de prevención de riesgos laborales del Hospital Virgen de la Luz de Cuenca, el actor fue sometido a una prueba PCR de detección de COVID-19, por la que se detecta al día siguiente ARN DE SARS-CoV-2 (n-cov-2019).

- El mismo día el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales y Salud Laboral del Hospital Virgen de la Luz informa que el trabajador, es un caso confirmado de COVID 19, solicitando baja por AT con fecha 03/II/2020.

- Solimat Mutua colaboradora con la Seguridad Social gestiona las contingencias profesionales del personal laboral de la empleadora. El mismo día de la prueba con resultado positivo emitió baja médica por IT derivada de Accidente de Trabajo.

- El Servicio de Inspección del SESCAM de Cuenca emitió informe de fecha 2/12/2020 en el siguiente sentido '... ante la solicitud de pronunciamiento referente a contingencia determinante del proceso de Incapacidad Temporal iniciado el día tres de noviembre de 2020 por el trabajador D. Heraclio, con el nº afiliación a la Seguridad Social NUM000, INFORMA:

o Que consta en el expediente informe del Servicio de Salud Laboral de la Gerencia Integrada del SESCAM de Cuenca.

o Que se incorpora al expediente parte de accidente de trabajo que se adjunta.

o Que existe en el expediente remitido parte de alta por contingencia profesional emitido por la Entidad Colaboradora con fecha 12/11/2020.

Analizada la documentación existente bajo el paraguas de la presunción de laboralidad, salvo prueba en contra, del proceso de incapacidad dado que el trabajador realiza sus funciones en centro sanitario y con la categoría profesional de celador cuyas funciones específicas contemplan contactos estrechos con pacientes susceptibles de contagiosidad así como estancias en áreas covid.

El análisis epidemiológico de casos y contactos sobre el cual se fundamenta el pronunciamiento del Servicio de Salud Laboral competente, se suma y confirma la presunción abocada en el párrafo anterior reafirmando el carácter profesional de la contingencia.'

- La Dirección Provincial del INSS inició de oficio, a petición de la Mutua SOLIMAT, Expediente de Determinación de Contingencia nº 138/2020, del que se dio traslado al actor para alegaciones.

- El 16/12/2020 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta determinando el cuadro clínico del evaluado como: 'ENFERMEDAD COMUN, de la baja médica del trabajador D. Heraclio el día 03-11- 2020, con el diagnóstico 'COVID-19'. Personal excluido disposición adicional 4ª RD 28/2020'

- Por resolución de la DP INSS de 22/12/2020 se declara el proceso de incapacidad temporal causado el día 03-11-2020 por el actor como asimilado a accidente de trabajo, a los exclusivos efectos de dicha prestación. El resto de las prestaciones que pudieran causarse se consideraran derivadas de enfermedad común, por no desempeñar funciones de servicios sanitarios o socio-sanitarios (celador), con independencia de prestar servicios en centros sanitarios o socio- sanitarios.

- El demandante obtuvo el alta en fecha 12 de noviembre de 2020.

El demandante es personal no sanitario que presta servicios en un Centro Sanitario y que es diagnosticado de infección por Sars-Cov2 el 3 de noviembre de 2020. En ese momento la normativa especial sobre el tratamiento de las bajas médicas por Covid es la que fija el R.D-ley 28/2020 que reiteró lo que ya dijo la Disposición adicional octava del derogado RD-Ley 27/2020 estableciendo que desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud y hasta que las autoridades sanitarias levanten todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, las prestaciones de Seguridad Social que cause el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, se considerarán derivadas de accidente de trabajo, en los términos expuestos anteriormente y que al haberse acreditado ha dado lugar al reconocimiento de la prestación de incapacidad temporal asimilada a accidente de trabajo.

Sin embargo, con el RD-Ley 3/2021, de 2 de febrero, se altera el régimen precedente y para los mismos supuestos, en lugar de otorgarles la asimilación de accidente de trabajo los asimila a la enfermedad profesional como con claridad resulta de su artículo 6 que se reconoce al personal que preste servicios en centros sanitarios y sociosanitarios (no distingue entre personal sanitario o no sanitario), siempre que, en el ejercicio de su profesión, durante la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios haya contraído el virus SARS-CoV2. Ya hemos dicho que esta mención es una forma de igualarse al régimen común de enfermedad profesional que solo necesita que el virus Sars-Cov2 entre en la lista de enfermedades profesionales lo que realmente acontece cuando así lo contempla este RD. Lo que añade esta norma y no dice la norma común de enfermedad profesional ( artículo 157 LGSS en su entorno jurisdiccional) es que aunque no se acredite que efectivamente la transmisión del virus ha tenido lugar en el trabajo y a consecuencia directa del mismo, bastará el informe del Servicio de prevención de riesgos donde se haga constar que en el ejercicio de su profesión ha estado expuesto al virus SARS-CoV-2 por la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios para que, si el contagio ha tenido lugar la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud y el levantamiento por las autoridades sanitarias de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria, para que se tenga acceso a las prestaciones de incapacidad temporal de enfermedad profesional, estableciendo con ello una presunción evidente que ha formalizado normativamente en el propio precepto diciendo que una vez acreditados los anteriores requisitos se presumirá, en todo caso, que el contagio se ha producido en el ejercicio de su profesión en la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios.

De ello deriva, inevitablemente, que estemos en un supuesto de los previstos en el artículo 6 del RD-Ley 3/2021, de 2 de febrero, que no delimita sus efectos con la publicación de la norma sino que lo extiende a todos los supuestos acontecidos desde la declaración de pandemia hasta la desaparición de las medidas adoptadas para afrontar la crisis sanitaria; en otro caso no lo se referiría en el precepto a todos los casos acontecidos en ese periodo. Por lo tanto, debe declararse que la baja médica del trabajador, comprendida entre el 3 de noviembre y 12 de noviembre de 2020, generó derecho a prestación de incapacidad temporal correspondiente a enfermedad profesional.

Sin embargo, dicho proceso no puede declararse como enfermedad profesional propiamente dicha del artículo 157 LGSS porque en él se exige que la enfermedad sea contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena reiterándolo así la jurisprudencia que hemos mencionado anteriormente, y no hay ninguna evidencia de que una enfermedad de contagio aleatorio que como se ha demostrado por la evidencia social y científica se contagia por transmisión directa entre personas y con cualquier acceso personal a lugares infectados del virus, haya sido transmitida al demandante en un acto del trabajo en un momento en el que los medios de protección y el conocimiento de los mecanismos de contagio ya estaban asentados y generalizados en el acervo común y las posibilidades de contagio directo se minimizaban con prevención personal además de la laboral.

Siendo así las cosas y con las conclusiones a las que hemos llegado, no cabe sino estimar el recurso de suplicación en cuanto se declara que la incapacidad temporal iniciada el 3 de noviembre de 2020 es susceptible de la prestación correspondiente a enfermedad profesional, pero no en el conjunto de sus pretensiones que interesan el reconocimiento del proceso como derivado de enfermedad profesional y el derecho a percibir otras prestaciones como las sanitarias propias de la enfermedad profesional, lo que impone la revocación de la sentencia.

QUINTO. -Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Estimándose el recurso de suplicación, pero siendo no habiendo interpuesto por su parte recurso de suplicación el resto de las partes, no procede imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte como estimamos el recurso de suplicación formulado por Dª. Jacqueline Blanco Rodrigo contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Cuenca de fecha 29 de abril de 2021, en el procedimiento 142/2021, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada acordando en su lugar estimar la demanda formulada por D. Heraclio contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Solimat Mutua colaboradora con la Seguridad Social, y Gerencia de Atención Integrada de Cuenca del Servicio de Salud de Castilla La Mancha, declarando el derecho de aquél a percibir la prestación de incapacidad temporal del periodo 3 a 12 de noviembre de 2020 como asimilada a enfermedad profesional, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a Solimat Mutua colaboradora con la Seguridad Social al abono de la prestación. No se hace imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en laCuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1222 21;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.