Sentencia SOCIAL Nº 1188/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 590/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000590/2018
NIG: 3501644420170005298
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 001188/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000521/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: LIDL SUPERMERCADOS S.A.U.; Abogado: ALBA CONDE GARCÍA
Recurrente: MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES
ASEPEYO; Abogado: ELENA TEJEDOR JORGE
Recurrido: Asunción ; Abogado: MARIA DEL MAR SANCHEZ REYES
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000590/2018, interpuesto por LIDL SUPERMERCADOS S.A.U.
y MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO, frente a
Sentencia 000455/2017 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº
0000521/2017-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA
POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Asunción frente a INSS, TGSS, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales ASEPEYO, y LIDL Supermercados, S. A. U.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La actora, nacida el NUM000 de 1982, ha venido trabajando afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, con el núm. NUM001 , siendo su profesión habitual la de cajera-reponedora.



SEGUNDO.- La actora solicitó incapacidad permanente por lo que fue evaluada por el EVI que emitió su dictamen propuesta el 30 de septiembre de 2013, fijando como cuadro clínico residual 'luxación gleno- humeral de hmbro derecho (dominante) intervenida quirúrgicamente), siendo las limitaciones orgánicas y funcionales 2limitación a la movilidad del hombro derecho (dominante) menor del 50% con discreta pérdida de fuerza'. Como consecuencia de dicho dictamen a la actora se le reconoció prestación por lesión permanente no invalidante, baremo 71, por valor de 990 euros, siendo la fecha de resolución 30 de septiembre de 2013.

La actora ha solicitado en junio de 2017 incapacidad permanente total a través de reclamación administrativa previa,

TERCERO.- La actora padeció una luxación gleno-humeral de hombro derecho (dominante) consecuencia de accidente de trabajo, el cual fue intervenido quirúrgicamente el 30 de abril de 2013, mediante técnica de artroscopia, advirtiéndole a la actora, a partir de 13 de junio de 2013 que debía evitar la práctica de deportes violentos, teniendo en cuenta que figuraba como antecedente que la actora practicaba boxeo.

El 6 de septiembre de 2013, se le adaptó su puesto de trabajo, según informe del Servicio de Prevención de la empresa para la que trabajba, que fijó restricciones para manipulación de cargas, debiendo 'evitar elevar el brazo por encima del hombro, evitar movimientos de rotación del hombro, reducción del peso aceptable al 60%, respetar los descansos entre jornadas'. La actora fue nuevamente baja médica el 13 de noviembre de 2013 hasta el 16 de diciembre de 2013, habiendo finalizado su relación laboral por razones que se desconocen en la empresa Lidl para la que trabajaba el 10 de febrero de 2014. Con posterioridad a esta fecha, ha percibido prestación por desempleo del 10 de mayo de 2014 al 18 de diciembre de 2014; habiendo prestado servicios para Raquelena, SCP el 19 de diciembre de 2014, percibiendo nuevamente prestación por desempleo del 20 de diciembre de 2014 al 30 de enero de 2015, y prestando asimismo trabajo para Raquelena SCP del 22 de diciembre de 2014 al 3 de abril de 2015 (trabajo a tiempo parcial del 50% de jornada); percibió prestación por desempleo del 1 de febrero de 2015 a 7 de abril de 2015, y del 8 de abril de 2015 al 6 de agosto de 2015, trabajando (a tiempo parcial, 62,5% de jornada) del 8 de abril de 2015 al 6 de noviembre de 2015 para D.

Gerardo , y volviendo a percibir prestación por desempleo del 7 de septiembre de 2015 al 10 de noviembre de 2015. Nuevamente fue contratada a tiempo parcial para D. Gerardo del 21 de abril de 2016 al 10 de diciembre de 2016 y por Repamerca, S. L. del 3 de enero de 2017 al 21 de abril de 2017; percibiendo prestación por desempleo del 22 de abril de 2017 al 21 de octubre de 2017.



CUARTO.- Que la base reguladora de la incapacidad permanente denegada por accidente de trabajo es de 820,45 euros, siendo la fecha de efectos el 28-2-2017 (conformes entre las partes), estando asegurada la prestación por la Mutua codemandada, ASEPEYO.



QUINTO.- Que presenta reclamación administrativa previa en junio de 2017.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: 'Que debo estimar parcialmente la demanda promovida por Dña. Asunción contra INSS, reconociendo el derecho de la actora a una prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo de cajera-reponedora, correspondiéndole una pensión equivalente al 55% de una base reguladora de 820,45 euros, sin perjuicio de las revalorizaciones que procedan, siendo la fecha de efectos el 28 de febrero de 2017, y condenando como responsable del abono de la prestación a la Mutua ASEPEYO codemandada, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS en su condición de sucesoras del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo.'

CUARTO.- Con fecha 12 de enero de 2018, se dictó Auto de Aclaración de Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Lo acuerdo: Aclarar la sentencia en el sentido de que el fallo donde dice: 'Que debo estimar parcialmente la demanda promovida por Dña. Asunción contra INSS, reconociendo el derecho de la actora a una prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo de cajera- reponedora, correspondiéndole una pensión equivalente al 55% de una base reguladora de 820,45 euros, sin perjuicio de las revalorizaciones que procedan, siendo la fecha de efectos el 28 de febrero de 2017, y condenando como responsable del abono de la prestación a la Mutua ASEPEYO codemandada, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS en su condición de sucesoras del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo' debe decir: 'Que debo estimar parcialmente la demanda promovida por Dña.

Asunción contra INSS, reconociendo el derecho de la actora a una prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo de cajera-reponedora, correspondiéndole una pensión equivalente al 55% de una base reguladora de 820,45 euros, sin perjuicio de las revalorizaciones que procedan, siendo la fecha de efectos el 28 de febrero de 2017, y condenando como responsable del abono de la prestación a la Mutua ASEPEYO codemandada, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS en su condición de sucesoras del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y del descuento de la prestación de lesiones permanentes no invalidantes en su día percibida. Se absuelve a la empresa demandada Lidl Supermercados, S.A.U.' Se mantiene inmodificada la sentencia en todo lo demás.'

QUINTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales ASEPEYO, y LIDL Supermercados, S. A. U, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales ASEPEYO, y LIDL Supermercados, S. A. U, interponen recurso de suplicación frente a la sentencia nº 455/17 dictada en fecha 4 de diciembre de 2017 en las actuaciones 521/17 del Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, en cuya virtud se estima parcial mente la demanda interpuesta por Doña Asunción , en materia de Incapacidad permanente Total, reconociéndose a la actora en tal situación derivada de accidente de trabajo, para su categoría profesional de cajera reponedora.

Sendos recursos ha sido impugnado por la representación procesal de la parte actora

SEGUNDO.- RECURSO DE SUPLICACIÓN DE LA MUTUA ASEPEYO.

2.1º- En el primer motivo del recurso, con amparo en lo previsto en el art. 193 b) de la LRJS , se propone la revisión de hechos declarados probados al amparo de la prueba documental y perocial practicada.

Específicamente se proponen las siguientes modificaciones: A- adición de un nuevo párrafo al hecho probado segundo, con el siguiente tenor literal: 'Las secuelas actuales, en fecha 31 de octubre de 2017, son las mismas que la actora padecía en el momento del reconocimiento de las lesiones permanentes no invalidantes' Se ampara la recurrente en documental (folios 71 y 72 de autos) B-Inclusión de un nuevo párrafo al hecho probado segundo bis, con el siguiente tenor literal: 'El día 06/09/2013, tras 56 sesiones de rehabilitación y presentando a la exploración clínica movilidad del hombro casi completa, con recuperación de la fuerza muscular se le da el alta por mejoría con limitación de la movilidad global del hombro derecho en menos del 50%' Se ampara la recurrente en documental (folios 71 y 72 de autos) C-Inclusión de un nuevo párrafo al hecho probado segundo bis bis, con el siguiente tenor literal: 'En fecha 1/12/2016 en resolución del INSS se deniega la prestación de Incapacidad Permanente a la actora por no existir modificación en la calificación de la incapacidad existente con anterioridad.' Se ampara la recurrente en documental (folios 88 de autos) La parte impugnante se opuso a estas modificaciones porque pretende sustituir la valoración realizada por el juzgador, por la de la propia parte.

Como viene señalando esta Sala en reiteradas sentencias de fechas 23 de julio de 2015 (rec. 148/15 ), 15 de diciembre de 2015 (rec. 1014/2015 , o 30 de marzo de 2015 (rec. 1265/14 ), entre otras: 'A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho'.

En base a lo expuesto procede desestimar las propuestas de adición de los tres párrafos que pretenden añadirse al hecho probado segundo.

-El primero porque predetermina el fallo afirmar que 'las secuelas actuales (...) son las mismas que la actora padecía en el momento del reconocimiento de las Lesiones permanente no invalidantes (LPNI) ' -El segundo párrafo porque incluye el criterio de la parte (la mutua) y se apoya en su propio informe pericial que ya fue valorado por el juzgador de la instancia sin apreciarse error grave en tal valoración.

-Y por la misma razón anterior se desestima también el tercer párrafo cuya inclusión se propone, que además vuelve a incluir una apreciación subjetiva, que ya ha sido correctamente valorada en la instancia.

Debe recordarse aquí de la constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005 , la de que 'sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba' Y también se recoge en la STS de 5 junio 2011, Recurso: 158/2010 , '...el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL - únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 13/07/10 - rco 17/09 -; y 21/10/10 -rco 198/09 -). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 -rco 96/09 -).' En base a lo expuesto, se desestima este primer motivo del recurso.

2.2º- En el segundo motivo del recurso, la Mutua bajo el amparo de lo previsto en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Específicamente el art. 137 LGSS (versión aprobada por RD leg. 1994), al quedar establecido en el Dictamen propuesta del EVI de fecha 1/12/16 la no calificación de incapacidad permanente de la actora. También se alude que tras haber recibido el alta médica, la actora siguió prestando servicios 'para otras empresas' por lo que la lesión padecida no le ha impedido realizar una actividad laboral adecuada.

La parte actora e impugnante se opuso en base a la argumentación jurídica y relato fáctico contenido en la sentencia, destacando que el hecho de que haya seguido prestando servicios, en otras empresas, no contraviene su incapacidad pues no se practicó prueba alguna sobre las nuevas funciones que realiza.

El art. 137 de la LGSS (versión RD legislativo 1/1994) disponía: 'Artículo 137 Grados de invalidez 1. La invalidez permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.' En el presente caso, del inalterado relato de hechos probados, pueden deducirse los siguientes datos relevantes para la resolución de este recurso.

-La actora es de profesión cajera-reponedora.

-mediante resolución de fecha 30 de septiembre de 2013, le fueron reconocidas a la actora lesiones permanentes no invalidantes (LPNI), fijándose como cuadro residual el siguiente: 'luxación gleno-humeral del hombro derecho (dominante), intervenida quirúrgicamente, siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: limitación de la movilidad del hombro derecho dominante menor del 50%, con discreta pérdida de fuerza', percibiendo la cantidad de 990 euros (baremo 71).

- El 6 de septiembre de 2013 se le adaptó su puesto de trabajo, fijándose restricciones para la manipulación de cargas en la empresa Lidl.

-En fecha 13 de noviembre de 2013 inició nuevo proceso de baja médico hasta el 16 de diciembre de 2013, finalizando su relación laboral con Lidl el 10 de febrero de 2014.

-La actora ha prestado servicios para distintas empresas desde el 19/12/14 , desde 22/12/14 al 30/1/15, también del 8/4/15 al 6/11/15, del 21/4/16 al 10/12/16 y del 3/1/17 al 21/4/17.

-Y ha sido perceptora de prestaciones por desempleo durante los siguientes periodos: del 10/5/14 al 18/12/14 del 20/12/14 al 30/1/15 del 1/2/15 al 7/4/15 del 8/4/15 al 6/8/15 del 7/9/15 al 10/11/15.

-En junio de 2017, la actora solicitó Incapacidad permanente total a través de reclamación administrativa previa.

En base a lo expuesto, el juzgador de la instancia llega a la conclusión de que la trabajadora debe ser reconocida en situación de incapacidad permanente total por tres motivos (FJ 2º): -El primero, porque la fecha de la prestación sería de 28/2/17, por lo que han transcurrido algunos años desde el reconocimiento de LPNI.

-En segundo lugar porque tras su relación laboral con la empresa Lidl, no se ha acreditado que haya prestado servicios como cajera-reponedora -En tercer lugar, porque la actora ha intentado rehacer su vida sin que lo haya conseguido, insistiendo en la incompatibilidad de la realización de las tareas propias de su categoría profesional y el cuadro de dolencias que padece (hecho probado segundo) Es preciso indicar, en primer lugar ,el carácter esencial y determinante que la profesión tiene en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal modo que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de incapacidad permanente total y parcial, el art 137 de la LGSS , los refiere a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la incapacidad total o menoscabo en el supuesto de la parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Es reiterada la jurisprudencia que dispone que a los efectos de la declaración de invalidez permanente total debe partirse de que: a) La valoración de la invalidez ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual', de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riegos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento de una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, mas livianos o sedentarias o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos 'secundarios o complementarios' de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro, y que e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional'.

Es reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (entre otras sentencias de 25-marzo-1991 , 14 y 19-octubre-1992 , 13- octubre-1993 , 28- octubre-1993 ), concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencias 9-febrero-1987 , 28-diciembre-1988 ), que la valoración de la incapacidad permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, debiendo además tenerse en cuenta para la declaración de una invalidez permanente 'total' que han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión, y que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia.

En el caso que nos ocupa, debe destacarse que de acuerdo con lo contenido en el hecho probado segundo y tercero, las dolencias que afectan a la actora tiene contraindicadas aquellas actividades que impliquen elevar el brazo por encima del hombro o realizar movimientos de rotación del hombro o la carga de pesos, motivo por el cual se tuvo que adaptar el puesto de trabajo de la actora como cajera reponedora, a pesar de lo cual, la actora volvió posteriormente a iniciar otros procesos de baja médica, y finalmente debió cambiar de profesión, tal y como se contiene en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida (FJ 2º).

Todo ello evidencia que las dolencias padecidas por la actora y diagnosticadas en el proceso de incapacidad permanente que finalizó mediante resolución de 30 de septiembre de 2013, eran claramente incompatibles con su trabajo habitual de cajera reponedora pues las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de la intervención quirúrgica de su hombro derecho y dominante evidencia la imposibilidad de llevar a cabo carga de pesos moderados, y posturas forzadas o mantenidas que son consecuencia de los requerimientos de la categoría de cajera y reponedora.

Por todo ello, debe desestimarse también este segundo motivo del recurso

TERCERO.- RECURSO DE LA EMPRESA LIDL SUPERMERCADOS SAU.

4.1º- En el primero de los motivos, bajo el amparo en lo previsto en el art. 193 b) de la LRJS se solicita la revisión de hechos probados al amparo de la prueba pericial y documental practicada. Se solicitan las siguientes modificaciones: A)- Modificación del hecho probado primero, por el siguiente tenor literal: 'La actora, nacida el NUM000 de 1982, ha venido trabajando afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, con el núm. NUM001 , siendo su profesión la de cajera-reponedora hasta el 6 de septiembre de 2013, y como cajera hasta el 10 de febrero de 2014.' Se ampara la parte en prueba documental (folios 113-115, 10, 192, 239 a 252 de autos) B)- Modificación del hecho probado tercero, por el siguiente tenor literal: 'La actora padeció una luxación gleno-humeral de hombro derecho, el cual, fue intervenido quirúrgicamente el 30 de abril de 2013, mediante técnica de artroscopia, advirtiéndole a la actora, a partir del 13 de junio de 2013 que debía evitar la práctica de deportes violentos, teniendo en cuenta que figuraba como antecedente que la actora practicaba boxeo de manera profesional. El 6 de septiembre de 2013, se le adaptó su puesto de trabajo, según informe del Servicio de Prevención de la empresa para la que trabajada, que fijó restricciones para manipulación de cargas, debiendo 'evitar elevar el brazo por encima del hombro, evitar movimientos de rotación del hombro, reducción del peso aceptable al 60%, respetar los descansos entre jornadas'. La actora fue nuevamente baja médica el 13 de noviembre de 2013 hasta el 16 de diciembre de 2013 por enfermedad común, finalizado su relación laboral con LIDL Supermercados, S.L.U. a causa de despido disciplinario el 10 de febrero de 2014. Con posterioridad a esta fecha, la actora ha prestado servicios para varias sociedades, tales como Raquelena SCP y Repamerca S.L., cuyo objeto social es el desempeño de actividades vinculadas con la restauración y el transporte y almacenamiento de mercancías, desempeñando funciones similares a las de cajera- reponedora. La actora ha percibido prestación por desempleo del 10 de mayo de 2014 al 18 de diciembre de 2014; habiendo prestado servicios para Raquelena SCP el 19 de diciembre de 2014, percibiendo nuevamente prestación por desempleo del 20 de diciembre de 2014 al 30 de enero de 2015, y prestando asimismo trabajo para Raquelena SCP del 22 de diciembre de 2014 al 3 de abril de 2015 (trabajo a tiempo parcial 50% de jornada); percibió prestación por desempleo del 1 de febrero de 2015 a 7 de abril de 2015, y del 8 de abril de 2015 al 6 de agosto de 2015, trabajando (a tiempo parcial, 62,5% de jornada) del 8 de abril de 2015 al 6 de noviembre de 2015 para D. Gerardo , y volviendo a percibir prestación por desempleo del 7 de septiembre de 2015 al 10 de noviembre de 2015. Nuevamente fue contratada a tiempo parcial para D. Gerardo del 21 de abril de 2016 al 10 de diciembre de 2016 y por Repamerca, S.L. del 3 de enero de 2017 al 21 de abril de 2017; percibiendo prestación por desempleo del 22 de abril de 2017 al 21 de octubre de 2017 y por Repamerca, S.L. del 3 de enero de 2017 al 21 de abril de 2017; percibiendo prestación por desempleo del 22 de abril de 2017 al 21 de octubre de 2017.' Se ampara la parte en prueba documental (folios 71, 72, 113 a 115, 192 y 239 a 252 de autos) La impugnante se opuso destacando que las modificaciones propuestas son irrelevantes.

En base a lo expuesto en la resolución del recurso de suplicación de la Mutua demandada (revisión fáctica), debe concluirse con la desestimación de las modificaciones fácticas propuestas por la empresa, a tenor de las siguientes razones.

Por lo que respecta a la modificación del hecho probado primero, resulta irrelevante la modificación pues ya se recoge expresamente en el hecho probado tercero, que el 6 de septiembre de 2013 se le adaptó su puesto de trabajo y en el fundamento jurídico segundo se hace expresa alusión a que la adaptación consistió en la asunción de funciones de cajera, por lo que la modificación propuesta carece de relevancia para cambiar el sentido del fallo.

Igual suerte desestimatoria debe corres la propuesta modificativa del hecho probado tercero, pues carece también de relevancia para cambiar el sentido del fallo.

En base a lo expuesto se desestima el primer motivo del recurso de la empresa demandada.

4.2º- En el segundo motivo del recurso, con amparo en lo previsto en el art 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Específicamente el art. 194.4º LGSS (versión aprobada por RD legislativo 8/2015 de 30 octubre), considerándose que la actora no reúne los requisitos para poder ser calificada en situación de Incapacidad permanente total para su profesión habitual.

La impugnante se opuso en base a la propia fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

Debemos remitirnos a lo dicho anteriormente en la resolución del segundo motivo (infracción jurídica), de la Mutua Asepeyo y en base a los mismos argumentos, debemos desestimar este segundo motivo planteado en el recurso de la empresa recurrente

CUARTO- En base a lo expuesto procede desestimar los recursos planteados por las recurrentes.



QUINTO.- A tenor de lo previsto en el art. 235 de la LRJS procede la imposición de costas a las recurrentes, lo que se cuantifica en la cantidad de 400 euros para cada una de ellas, incluyendo los honorarios de la letrada de la parte impugnante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar íntegramente los recursos de suplicación interpuestos por la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales ASEPEYO, y LIDL Supermercados, S. A. U. frente a la sentencia nº 455/17 de fecha 4 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria , en los autos 521/17, que confirmamos en su integridad y condenamos en costas a las recurrentes en la cantidad de 400 euros para cada una de ellas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0590/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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