Sentencia Social Nº 119/2004, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Rec 705/2003 de 04 de Febrero de 2004

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife , a 4 de febrero de 2004.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. José Mª Del Campo Y Cullen (Presidente), D./Dña. José Manuel Celada Alonso y D./Dña. Mª Carmen Sanchez Parodi Pascua (Ponente) , ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000705/2003 , interpuesto por Consejería de Obras Públicas Vivienda y Aguas del Gob. de Canarias y María Cristina , frente a la Sentencia del JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de SANTA CRUZ DE TENERIFE en los Autos 0000980/2002 en reclamación de DESPIDO , ha sido Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. Mª Carmen Sanchez Parodi Pascua .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en Autos, se presentó demanda por María Cristina , en reclamación de DESPIDO siendo demandado Consejería de Obras Públicas Vivienda y Aguas del Gob. de Canarias y Viviendas Sociales e Infraestructuras de Canarias S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 15 de abril de 2003 , por el Juzgado de referencia, con carácter estimatorio .

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- La actora Dña. María Cristina ha prestado servicios para la Consejería demandada con antigüedad de 14.11.01, categoría profesional de Auxiliar administrativo y salario de 1.444,86 euros (240.405 ptas.) a través de la siguiente contratación administrativa:

- De 27.04.94 a 31.12.94 contrato de asistencia para la tramitación administrativa de la gestión económica del servicio de carreteras de S/C de Tenerife, con retribución de 2.200.000 ptas.

- De 02.03.95 a 31.12.95, igual que el anterior y mismo objeto, precio de 2.300.000 ptas. y prórroga hasta el 31.03.96 por 575.000 ptas.

- De 01.04.96 a 31.12.98 contrato de servicio igual objeto que los anteriores, y precio de 7.225.000 ptas., de las que se abonaron 2.025.000 en 1996, 2.600.000 en 1997 y 2.600.000 en 1998.

- De septiembre a diciembre 2000 contrato de consultoría y asistencia para la gestión administrativa de obras incluidas en el Convenio de Colaboración suscrito en materia de Carreteras, con una retribución de 960.000 ptas. SEGUNDO.- Con la codemandada Visocan la actora suscribió los siguientes contratos administrativos: 1. Menor, de asistencia técnica para la gestión administrativa de obras incluidas en el Convenio de Colaboración en Carreteras, desde 28.07.99 hasta 31.12.99, precio de 1.550.000 ptas. para desarrollar las siguientes funciones de las que era DIRECCION000 Don. Jose Ignacio , funcionario de la Consejería de Obras Públicas que como Ingeniero de Caminos ostenta el cargo de Jefe de Ingeniería Técnica y Proyectos. - Tramitación del expediente de carretera Convenio colectivo de Hostelería. TENERIFE de S/C de la Palma de Puntagorda por el norte. Tramo: Los Sauces-Cruz del Castillo. - Documentación administrativa - Documentación contables. - Tramitación del expediente del desdoblamiento de la carretera C-822 de S/C de Tenerife a Guía de Isora por el Sur P.K. 109,650. Prolongación de la autopista TCláusula contractual de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo., tramo: Torviscas-Armeñime. - Documentación administrativa - Documentación contables. - Tramitación de cualquier otro expediente, relativo al Convenio suscrito entre el Gobierno de Canarias y el Ministerio de Fomento en materia de Carreteras, que se tramite en el periodo de vigencia del contrato. 2. Contrato idéntico al anterior, con una duración de 01.03.00 a 31.08.00 por precio de 2.000.000 ptas. 3. Contrato menor de asistencia técnica para la tramitación de la documentación de las obras del Convenio suscrito entre el Estado y la Comunidad Autónoma de Canarias en materia de carreteras encomendadas a la Dirección General de Obras Públicas en Santa Cruz de Tenerife. Con una duración de seis meses, de 24.01.01 a julio de 2001, por un precio de 2.000.000 ptas. Siendo las funciones a desarrollar las siguientes: - Tramitación de los expedientes de consultoría y asistencia para la redacción del proyecto de trazado y construcción de: variante de la C-820 y C-822. Tramo: "Santiago del Teide-Guía de Isora". - Documentación administrativa. - Documentación contable. - Tramitación de los expedientes de consultoría y asistencia para la redacción del Proyecto de trazado de construcción: "Nueva carretera Icod de los Vinos-Santiago del Teide". - Documentación administrativa. - Documentación contable. 4. Contrato idéntico al anterior, extendiéndose su duración desde el 14.11.01 hasta el

31.03.02, por un precio de 2.000.000 ptas. TERCERO.- Don. Jose Ignacio , funcionario de la Consejería de Obras Públicas, Ingeniero de Caminos y Canales y Puertos, Jefe de Ingeniería y Proyectos, ha sido el DIRECCION000 de los trabajos de los contratos de asistencia técnica suscritos entre la actora y Visocan. CUARTO.- Además de las funciones correspondientes a los contratos suscritos, tanto con la Consejería como con Visocan, la actora realizaba otras funciones como: - Atender el teléfono. - Agenda de citas. - Facturas del servicio. - Tramitación administrativa de expediente del Departamento. - Reservas de Hotel y billetes de viaje del personal del servicio. - Hacer fotocopias y enviar e-mail. QUINTO.- La demandante desempeñaba sus funciones en los locales de la Consejería de Obras Públicas, desde el año 1994 hasta 1998 en la Dirección General de Obras Públicas y a partir del año 1998 hasta marzo de 2002 en el Servicio de Ingeniería, Estudio y Proyectos. Contaba con mesa de trabajo, teléfono, extensión telefónica y ordenador, ocupando, en los últimos tiempos, un despacho anexo al de Don. Jose Ignacio . SEXTO.- La actora normalmente hacía el mismo horario que el resto del personal de la Consejería, de las 8:00 a las 15:00 horas. Disfrutaba de vacaciones anuales. SÉPTIMO.- Desde el año 1998 recibía las órdenes de Don. Jose Ignacio , con anterioridad las recibía de otro Jefe de Servicio. OCTAVO.- Con fecha 10.12.96 el Secretario General Técnico de la Consejería de Obras Públicas solicita del Director General de Patrimonio y Contratación de la Consejería de Economía y Hacienda, que facilite a la actora tarjeta de aparcamiento. La actora dispone de autorización para utilizar plaza de garaje en el Edificio Usos Múltiples I de Santa Cruz de Tenerife, en la que figuran junto a los datos de identificación de la demandante y de su vehículo, la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Aguas. NOVENO.- La Consejería de Obras Públicas proponía a Visocan la contratación de la actora. DÉCIMO.- Visocan y el Gobierno de Canarias suscriben el 06.10.97 Convenio para la ejecución de actuaciones en materia de carreteras y otras infraestructuras de interés general. Posteriormente, por Decreto de 01.07.99, de 15.02.00 y de 09.07.01 se concretan las actuaciones a ejecutar por Visocan dentro del proyecto "otras infraestructuras, asistencias técnicas y expropiaciones" incluido en el Convenio. DECIMOPRIMERO.- La demandante durante la

vigencia de los contratos figuraba de alta y al corriente en el RETA y en el IAE, por la actividad de auxiliar administrativa. DECIMOSEGUNDO.- Al finalizar el último de los contratos consignados, con fecha 31.03.02 se le notificó verbalmente que estaba cesada. DECIMOTERCERO.- En agosto 2001 la actora inició la gestación de su segundo hijo, y el 16.04.02 presentó demanda en reconocimiento de relación indefinida, que fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1, de fecha 04.02.03. DECIMOCUARTO.- Se ha interpuesto reclamación previa .

TERCERO.- Que por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , se dictó Sentencia, cuyo Fallo literal dice: Que desestimando las excepciones de falta de competencia de este Orden de la jurisdicción, así como las de falta de legitimación pasiva y caducidad de la acción, opuestas por la CONSEJERÍA DE OBRAS PUBLICAS, VIVIENDA Y AGUAS DEL GOBIERNO DE CANARIAS y estimando en su pretensión subsidiaria de demanda interpuesta por Dña. María Cristina debo declarar y declaro que el cese producido el 31.03.02 constituye un despido improcedente, condenando a la citada Consejería a que a su opción, que deberá ejercitar en término de cinco días, bien readmita a la actora en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones existentes antes del despido, o bien la indemnice en la suma de 823,37 euros (136.997 ptas.), y en todo caso le abone los salarios de tramitación devengados desde el 31.03.02 hasta la notificación de esta resolución a razón de un salario/día de 48,16 euros (8.013 ptas.), sin perjuicio de las deducciones que procedan en caso de percepción de prestaciones de la Seguridad Social .

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Consejería de Obras Públicas Vivienda y Aguas del Gob. de Canarias y María Cristina , siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 25 de Marzo de 2004 , que por reajuste en los señalamientos se adelantó para el día 02 de Febrero de 2004.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia recurren ambas partes en suplicación. El actor a fin de reconocer la nulidad y no improcedencia del despido, mientras que la representación de la Consejería, lo hace por los apartados b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesando revisión de hechos probados así como exponiendo la denuncia jurídica que a su juicio se ha cometido.

Razones sistemáticas nos llevan a ver, en primer lugar, el recurso de la Comunidad Autónoma.

SEGUNDO.- Interesa dicha parte, con base en el apartado b) del precitado artículo, que se revise el relato fáctico y se añada un nuevo hecho, que sería el decimoquinto, donde se haga constar: "1.- Que, la sentencia de 4-2-03, del Juzgado de lo Social nº 1, de Santa Cruz de Tenerife, recaída en los Autos 597/2002, promovidos por Dña. María Cristina contra la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias (Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Aguas y contra Viviendas Sociales e Infraestructuras de Canarias, S.A., tiene el siguiente fallo: Que estimando la demanda interpuesta por María Cristina contra la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Aguas, debo declarar y declaro la cesión legal de trabajadores y el derecho de la actora a que se le reconozca el carácter indefinido de su relación laboral con una antigüedad de 14-11-01, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración. 2.- Que la reclamación previa a la vía judicial laboral, en relación con los Autos 980/2002, del Juzgado de lo Social nº 2, se formuló el 16-4-02". Para ello se apoya en la sentencia, motivo que, aparte de ser intrascendente para os motivos del fallo, no puede tener acogida toda vez que el documento que cita es inhábil a efectos de suplicación.

TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el apartado c) del art. 191, recurre dicha parte por entender se ha infringido el art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores, 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 10 de la misma ley, 2a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial y jurisprudencia que cita al efecto.

Todo el recurso de la Comunidad Autónoma va dirigido a poner de relieve que anteriormente a este despido, existe otro procedimiento donde se estudió la indefinición de la relación laboral de dicha actora y donde, igualmente, se aborda el tema de la cesión ilegal de trabajadores entre la empresa Visocan y la Consejería codemandada. Expone que esta segunda pretensión está planteando sobre cuestiones que no debería haberse entrado a conocer, puesto que son temas a dilucidar exclusivamente en el primer procedimiento.

De esa manera, continua diciendo que en el despido que hoy tratamos hay una acumulación de acciones y que se está resolviendo algo más de lo instado por la parte demandante.

Si bien directamente no alega el tema de la litispendencia, implícitamente lo está reconociendo a lo largo de su escrito y, por tal motivo, habremos de indicar lo siguiente: "La Sala ya ha tenido ocasión de examinar el problema de si debe apreciarse la litispendencia entre procesos seguidos por las mismas partes, cuando en uno de ellos se ventila una acción de declaración de cesión ilegal y en otro una acción de despido en la que también se afirma que previamente al despido existía una situación de cesión ilegal, habiendo dado una respuesta negativa, es decir de imposibilidad de apreciar la litispendencia, cualquiera que sea el orden en que las acciones hayan sido planteadas. En la sentencia del TS de 23.10.95 se rechaza la aplicación de la litispendencia, y si bien en aquel caso se excluyó el efecto de la litispendencia en el segundo proceso de cesión, siendo el actual el caso inverso pues el segundo proceso, en el que se aprecia la excepción, es el de despido, no es menos cierto que la propia sentencia del TS citada se ocupa de destacar la irrelevancia de tal dato, al razonar que no deja de existir contradicción entre la recurrida y la de contraste por concurrir tal dato diferenciador, ya que "esta diferencia es accesoria e intrascendente, pues lo decisivo es determinar si entre ambos litigios se dan los requisitos precisos para que entre ellos opere la excepción que el recurso propugna" (fundamento jurídico primero de la sentencia). Pues bien, partiendo de tal premisa, el TS declara con cita de sentencias de 13 de octubre y 28 de diciembre de 1994, 14 de marzo, 12 de abril y 15 de mayo de 1995, que para apreciar la litispendencia de acciones ejercitadas han de ser de la misma naturaleza. Y en la última sentencia citada se argumenta que aún existiendo un cierto riesgo de resoluciones judiciales no coherentes entre sí, como aduce el recurso, no debe aceptarse la litispendencia porque "la finalidad esencial de la excepción de litispendencia es evitar sentencias contradictorias, pero esta contradicción ha de ser plena y no meramente circunstancial, por ello la doctrina, ya desde la publicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, vinculó la excepción de litispendencia del art. 533 núm. 5 al núm. 1 del art. 161, ambas de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dependiendo que proceda la acumulación de autos, porque "la sentencia que haya de dictarse en uno de los pleitos produzca excepción de cosa juzgada en el otro" prevista en el núm. 1 del art. 161, o la

excepción de litispendencia del núm. 5 del art. 533, del estado en que se encontraran ambos procedimientos. Por ello, es claro, que cuando se ejerciten acciones tan plenamente diferenciadas, que es obligado ejercitarlas en procedimientos distintos, no son acciones aptas para causar la litispendencia, pues la satisfacción del derecho que amparan prevalece sobre el riesgo de una eventual contradicción circunstancial que nunca podrá ser plena, dado el perfil propio e individualizado de las acciones objeto de los litigios. "Es pues, claro que no existiendo las identidades del art. 1.252 del Código Civil y debiendo prevalecer el riesgo de una eventual incoherencia entre sentencias a la equiparación de acciones material y procesalmente diferenciadas, de acuerdo con doctrina ya consagrada por esta Sala han de rechazarse las denuncias legales del recurso". En esta misma línea se pronuncia la sentencia del TS de 21.12.2000, en la que se declara que "La excepción de litispendencia tiene por finalidad impedir que puedan producirse resoluciones contradictorias sobre unos mismos hechos de seguirse, simultáneamente, dos causas para enjuiciar la misma pretensión. Así entendida la excepción no puede producir indefensión, pues recaerá una resolución judicial que dará respuesta a las pretensiones deducidas. Pero, si éstas no son las mismas, el primer litigio no puede enervar la tramitación del segundo, pues, caso contrario, quedarán sin resolver las acciones ejercitadas en el postrero". Por ello la doctrina jurisprudencial, para la estimación de la excepción, ha exigido que la identidad de hechos haya de ser plena y no meramente circunstancial (sentencias de esta Sala de 13 de octubre y 28 de diciembre de 1994, 14 de marzo, 12 de abril y 15 de mayo y 25 de octubre de 1995). De esta finalidad deriva la exigencia del art. 1252 del Código Civil para la procedencia de la excepción de la cosa juzgada -fase ulterior del mismo fenómeno- de la concurrencia de la más perfecta identidad entre las personas, cosas y acciones en ambos litigios. De modo que, únicamente, cuando se enjuician unos mismos hechos el pleito anterior tiene eficacia paa enervar la posibilidad de que en oro posterior pueda dictarse resolución sobre el fondo ... Por tanto, no siendo los mismos los hechos a enjuiciar, no existe óbice para que pueda y deba resolverse el pleito por despido. Ello es así aunque en una de las causas se hayan realizado declaraciones que sean relevantes en el otro litigio. Esta Sala

tiene reiteradamente declarado (sentencias de 29 de mayo y 20 de diciembre de 1995) que el ejercicio de acciones declarativas de fijeza no son obstáculo al ejercicio de la acción de despido. La sentencia de 25 de octubre de 1995, señaló que no produce excepción de litispendencia el pleito sobre cesión ilegal de trabajadores, en el posterior por despido. En consecuencia, no produce el efecto de enervar la segunda acción el que en el primero de los pleitos se hayan decidido cuestiones -como antigüedad, salario, o naturaleza común o especial de la relación laboral-, que son decisivos también en el incoado con posterioridad. En su caso, operará el efecto de la cosa juzgada positiva, en virtud de la cual, las declaraciones efectuadas en el pleito antecedente han de surtir efecto en el posterior. Precisamente la sentencia de este Tribunal de 23 de octubre de 1995, que invoca la Sala de suplicación, se pronuncia en el sentido expuesto, recordando la distinción entre la cosa juzgada positiva y la negativa. La primera actúa como precedente. La segunda, como excepción. La doctrina establecida en dicha sentencia ni es contraria a la que hoy se establece, ni impedía la tramitación de la causa por despido".

Debe, pues, concluirse que las acciones de cesión ilegal y despido, cualquiera que sea el orden cronológico con que se ejerciten y resuelva, no son aptas para producir el efecto de litispendencia en el otro proceso, ya que las pretensiones son diferentes y las modalidades procesales por las que han de tramitarse también lo son, y la apreciación de la litispendencia en el presente caso conduciría a dejar sin resolver la acción de despido, sin posibilidad de reproducirla posteriormente puesto que habría operado el plazo de caducidad.

CUARTO.- Consecuentemente, una vez solventado y expuesto cual es el criterio doctrinal y jurisprudencial, hemos de decir que no hay acumulación de acciones y que nada obsta para estudiar esta pretensión en donde se examina el tema de la cesión ilegal y ello, tal y como indica la sentencia referenciada, cualquiera que sea el orden cronológico en que se ejerciten y resuelvan.

Dado que también la parte recurrente ha mantenido que la acción está prescrita y que entraría en juego el art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores, hemos de decir que ha de rechazarse como hizo la Magistrada a quo, toda vez que al haberse alegado la cesión ilegal, de estimarse la misma, el cómputo para la Consejería, sería igual que para la empresa Visocan, es decir, el dies a quo comenzaría a contar a partir del cual se da por terminado el contrato por parte de dicha empresa.

QUINTO.- Y ya entrando en el fondo del asunto, esta Sala asume los mismos hechos que aparecen en la sentencia de instancia y como consecuencia de ello, habiéndolos valorado así la Juzgadora, tal convencimiento no ha sido desvirtuado con el recurso de suplicación.

Ninguna de las normas que se exponen se han conculcado. Se desprende del indicado relato el carácter laboral de la contratación y la dependencia es directamente por parte de la Consejería. Aunque la demandante se encuentra en la plantilla de "Visocan", ha quedado probado que ésta cede, en este caso, a la trabajadora actora y que las tareas se desempeñan a las órdenes de personal responsable de la referida Consejería. De ahí, que la calificación hecha acerca del art. 43 sea correcta, como también lo ha sido, en otras ocasiones, en que se han planteado pleitos similares con las mismas codemandadas.

La Sala ha resuelto en este mismo sentido, como también lo hizo en otras pretensiones en que los litigantes eran personal laboral y los demandados la Comunidad Autónoma y la empresa Gesplan, tal y como se reconoce en sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2003.

De esta forma, el recurso de suplicación de la Consejería ha de ser desestimado.

SEXTO.- Por su parte, la demandante recurre al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral por entender debe revisarse el hecho decimotercero y se haga constar: "En agosto 2001 la actora inició la gestación del segundo hijo, y el 16.04.02 presentó demanda en reconocimiento de relación indefinida, que fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1, de fecha 04.02.03, tras haber presentado Reclamación Previa el 1 de marzo de 2002 ante la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Aguas"; apoyándose en los documentos obrantes al folio 157, motivo que no puede tener favorable acogida por ser intrascendente para los designios del fallo y por el sesgo que va a tomar este recurso.

SÉPTIMO.- Denuncia la parte actora infracción del art. 55.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores y arts. 108.2 y 113 de la Ley de Procedimiento Laboral, conforme al apartado c) del art. 191 de este último texto legal.

Interesa dicha trabajadora se declare la nulidad de su despido por entender se ha vulnerado un derecho fundamental, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en tanto en cuanto el cese dificulta o impide la ejecución del pronunciamiento judicial que declaró la existencia de un contrato indefinido.

Pese a que esta Sala tiene sentencias, como dice el recurrente, en donde se ha apreciado la nulidad por entender que el motivo del cese es como consecuencia de la actuación del demandante al reclamar éste contra la Administración, sin embargo, en el presente caso, nada mas lejos de la realidad, toda vez que ha quedado acreditado que la causa era la terminación del contrato y que ese indicio de animadversión por parte de la Consejería no se aprecia, ni su conducta supone la vulneración pretendida.

Todo ello nos lleva, igualmente, a desestimar la petición de la actora y a confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación, interpuestos por Consejería de Obras Públicas Vivienda y Aguas del Gob. de Canarias y María Cristina contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 15 de abril de 2003 , en virtud de demanda interpuesta por María Cristina contra Consejería de Obras Públicas Vivienda y Aguas del Gob. de Canarias y Viviendas Sociales e Infraestructuras de Canarias S.A. en reclamación de DESPIDO y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Devuélvanse los autos originales al JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes y con advertencia a las mismas de que contra la presente Resolución podrá interponer Recurso de Casación por Unificación de Doctrina, en base a lo dispuesto den los arts. 215 y ss. de la Ley de Procedimiento Laboral en el plazo de 10 días hábiles, previos depósitos que marca los arts. 226 y 227 de dicho cuerpo legal. Remítase testimonio a la Fiscalía de la Audiencia Provincial y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior Sentencia, por el Iltmo/a. Sr/a Magistrado/a Ponente, que la suscribe en el Sala de Audiencia de este Tribunal. Se envía testimonio a la Audiencia Provincial, en unión del correspondiente oficio de remisión. Doy fé.