Sentencia SOCIAL Nº 119/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1340/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

?

Sección: REY

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001340/2019

NIG: 3500444420180000909

Materia: Resolución contrato

Resolución:Sentencia 000119/2020

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000433/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife

Recurrente: Modesta; Abogado: LETICIA RODRIGUEZ BERMUDEZ

Recurrido: SWISSPORT HANDLING, S.A; Abogado: JOSE ALBERTO RODRIGUEZ LLORENTE

Recurrido: UTE CLECE EAGLE LANZAROTE; Abogado: FRANCISCO NAVARRO SANZ

FOGASA: FOGASA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de enero de 2020.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001340/2019, interpuesto por Dña. Modesta, frente a Sentencia 000247/2019 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife los Autos Nº 0000433/2018-00 en reclamación de Resolución contrato siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dª Modesta , frente a SWISSPORT HANDLING, S.A, UTE CLECE EAGLE LANZAROTE, y frente al FOGASA.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'?PRIMERO.- La actora, Dª Modesta, mayor de edad, con DNI Nº NUM000, suscribió con la mercantil UTE CLECE EAGLE LANZAROTE en fecha 1 de julio de 2014 contrato temporal en su modalidad de relevo para sustituir al trabajador D. Alexander (con la profesión de oficial administrativo incluido en la categoría profesional de oficial administrativo) que redujo su jornada ordinaria de trabajo y salario en un 75 % por acceder a la situación de jubilación parcial, con fecha 1 de julio de 2014 y hasta el 13 de junio de 2018, con la categoría profesional de auxiliar administrativo.

Su salario bruto diario es de 40,18 euros.

(Hecho probado conforme al documento nº 1 del ramo de prueba de la parte actora).

SEGUNDO.- Tras la UTE CLECE EAGLE LANZAROTE, el servicio de handling en el Aeropuerto de Lanzarote fue adjudicado a Aviapartner S.A., y Swissport Handling S.A, quedando la actora adscrita a esta u?ltima tras el correspondiente sorteo, a partir del 15 de octubre de 2015.

(Hecho probado conforme al bloque documental nº 3 del ramo de prueba de SWISSPORT HANDLING, S.A).

TERCERO.- D. Alexander presentó en fecha 1 de julio de 2014 solicitud de jubilación parcial ante el INSS, emitiéndose resolución por parte de dicho organismo resolviendo aprobar con fecha 3 de julio de 2014 la prestación por jubilación parcial de dicho trabajador. Asimismo, por dicho organismo se hizo constar que se había suscrito el correspondiente contrato de relevo de duración determinada de fecha 1 de julio de 2014 con la trabajadora hoy demandante, comunicándose que dicha duración del contrato deberá ser como mínimo igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad legal de jubilación, debiendo en consecuencia mantenerse vigente hasta el 13 de junio de 2018.

Dicho trabajador accedió a la jubilación plena el 13 de junio de 2018.

(Hecho probado conforme a la documentación obrante en autos).

CUARTO.-En fecha 13 de junio de 2018 la empresa demandada comunicó a la actora que ese día se daría por terminado el contrato de trabajo suscrito el día 16 de octubre de 2015 por la finalización del contrato con usted acordado.

(Hecho probado conforme al bloque de documentos nº 2 del ramo de prueba de SWISSPORT HANDLING, S.A.

QUINTO.- La actora ha venido realizando de manera continuada horas complementarias y perentorias que excedían de su jornada normal.

(Hecho no controvertido).

SEXTO.- En fecha 25 de marzo de 2013 la Dirección de la empresa UTE CLECE EAGLE LANZAROTE y la representación legal de los trabajadores llegaron a un acuerdo sobre un programa de jubilación parcial al que podían acceder aquellos trabajadores (entre ellos, D. Alexander) que a 31 de diciembre de 2012 tuvieran cumplidos 55 años de edad y que cumplieran los requisitos exigidos para el acceso a la jubilación parcial conforme a la normativa en vigor anterior al 1 de enero de 2013 y que a 31 de diciembre de 2018 cumpla los requisitos exigidos para el acceso a la jubilación parcial conforme a la normativa en vigor anterior al 1 de enero de 2013.

En el referido acuerdo se contempla la posibilidad de que el jubilado parcial con el acuerdo de la empresa pueda realizar la jornada que le corresponda de forma acumulada.

(Hecho probado conforme al bloque de documentos nº 2 de UTE CLECE EAGLE LANZAROTE y nº 4 de SWISSPORT HANDLING LANZAROTE, S.A).

SÉPTIMO.- La parte actora no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores.

(Hecho no controvertido).

OCTAVO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio en fecha 10 de septiembre de 2018, el mismo concluyó con el resultado de 'sin avenencia'.

(Hecho probado conforme a la copia del acta de conciliación obrante en las actuaciones).'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge:

'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª Modesta frente a SWISSPORT HANDLING, S.A, UTE CLECE EAGLE LANZAROTE y frente al FOGASA, debiendo en consecuencia absolver a los mismos de todas las pretensiones contra ellos deducidas.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Dª Modesta, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la parte demandante Dª Modesta, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 247/2019, dictada el día19 de agosto de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife en el procedimiento despido nº 433/18, por la que se desestima la demanda interpuesta convalidando la legalidad del cese de la relación laboral por finalización del contrato de relevo suscrito entre las partes.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la demandada UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE (en adelante UTE CLECE) y también por la codemandada SWISSPORT HANDLING SA. (en adelante SWISSPORT).

SEGUNDO.-Como primer motivo, solicita el recurrente, al amparo del art.193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), la modificación de hechos probados al amparo de la prueba documental y pericial practicada. Específicamente se proponen las siguientes modificaciones:

A)- Modificación del hecho probado primero, proponiéndose la siguiente redacción:

'La actora, Dª Modesta, mayor de edad, con DNI Nº NUM000, suscribió con la mercantil UTE CLECE EAGLE LANZAROTE en fecha 1 de julio de 2014 contrato temporal en su modalidad de relevo para sustituir al trabajador D. Alexander (con la profesión de oficial administrativo incluido en la categoría profesional de oficial administrativo), que redujo FORMALMENTE su jornada ordinaria de trabajo y salario en un 75% por acceder a la situación de jubilación parcial, con fecha 1 de julio de 2014 y hasta el 13 de junio de 2018, con la categoría profesional de auxiliar administrativo, SI BIEN, PRESTABA FUNCIONES DE COORDINADORA DE PISTA.

Si bien lo anterior, Don Alexander, desde su jubilación parcial en fecha 1 de julio de 2014, hasta su jubilación plena, 13 de junio de 2018, tan sólo prestó servicios para su empleadora durante tres meses y medio.

Su salario bruto diario es de 40,81 euros.'

Se ampara la recurrente en prueba documental (folios 75 a 91 de autos) y también en prueba testifical

B) Adición de un nuevo hecho probado primero BIS, con el siguiente tenor literal:

'La actora consta una antigüedad de fecha 16 de julio de 2012.'

Se ampara la recurrente en prueba documental (folios 99 a 117 de autos)

C) Adición de un nuevo hecho probado sexto BIS, con el siguiente tenor literal:

'Don Alexander tenía una base reguladora de 2.877,65 euros mensuales.'

Se ampara la recurrente en prueba documental (folios 206 a 215 de autos).

La impugnante UTE CLECE se opuso al recurso en general alegando falta de legitimación 'ad causam' y en relación a las revisiones fácticas porque se pretende por la recurrente efectuar una nueva valoración de la prueba practicada.

La impugnante SWISSPORT también mostró su oposición destacando que la recurrente pretende amparar parte de sus revisiones en prueba testifical contraviniendo los requisitos legales y jurisprudenciales y, además, también se opuso porque se pretende efectuar una nueva valoración de la prueba (documental) ya valorada por el juzgador de la instancia . Y se pone de relieve, en relación a la fecha de antigüedad propugnada por la recurrente que ello fue calificado de modificación sustancial de la demanda y por ello no fue tenido en cuenta en la instancia, pues de otro modo se generaría indefensión a la contraparte. En cualquier caso, esta concreta modificación carecería de relevancia para cambiar el sentido del fallo.

Para examinar la procedencia del motivo invocado, hay que partir de la premisa de que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005, así como de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sentencia núm. 7100/2005 de 21 septiembre; 5.387/2002 , 5.643/2002, 6.894/2002, 6.945/2002 , 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio, 5 de septiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre ( Rollos 8924/2001; 1087/2002; 7605/2001; 1802/2002; 3557/2002 y 3858/2002)-, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba»; Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, ... Sentencia núm. 7736/2005 de 13 octubre).

Por ello, se entiende que para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de la Sala del TSJ de Cataluña números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero

En el caso de autos, debe desestimarse la modificación propuesta en relación al hecho primero con las adiciones propuestas , porque las mismas descansan ( en parte) en prueba testifical que es inviable a efectos suplicacionales. Y por lo que respecta a los documentos que también se señalan, debe destacarse que de los mismos ( folios 75 a 91) no se extraen de forma indubitada las adiciones propuestas, y además tales documentos ya han sido valorados por el juzgador de la instancia sin que se aprecie error grave en tal valoración.

Por otra parte como reiteradamente hemos puesto de manifiesto, el Juzgador/a ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS ( STS 18/11/1999 (RJ 1999, 8742) ). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000, 4640) , el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa quien juzga en la instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la

parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 2003, 3347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001, 4620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4362) , con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador/a de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

Igual suerte desestimatoria debe correr la propuesta modificativa del hecho probado primero bis en el que se pretende concretar la antigüedad del actor a fecha 16/7/12. Esta concreta cuestión, tal y como se recoge en el fundamento jurídico tercero, fue introducida sorpresivamente en el acto del juicio en la fase de ratificación de la demanda , pues tal dato no se contenía en el escrito de demanda ni tampoco se hacía alusión expresa a ello. Por tanto fue considerada una modificación sustancial de la demanda ( art. 85.1º LRJS) y por tanto fue considerada una posibilidad vedada , quedando fuera del debate judicial. Tales argumentos son los mismos que hace suyos esta Sala para reiterar que tal modificación conocida por primera vez en el acto del juicio que tiene una clara repercusión sobre el objeto de la litis, y puede dejar a las demandadas en indefensión debe calificarse de modificación sustancial y por tanto fue correcta su exclusión en la instancia , y del mismo modo y por las mismas razones debe desestimarse su inclusión en el relato fáctico. Ello debe ser así porque la demanda se dirige frente a dos codemandadas, y la documental señalada por la recurrente pertenece solo a una de las codemandadas (Swissport Handling SA ), y siendo dos las empresas codemandadas , es evidente la indefensión, al menos por lo que respecta a UTE CLECE . Por tanto, debe desestimarse también esta modificación fáctica.

Por todo lo expuesto, se desestima el primer motivo del recurso.

TERCERO.- Como segundo motivo del recurso se invoca, al amparo del art.193 c) de la LRJS; la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, con cita del art. 12 y 15 del ET; art. 166 de la LGSS y art. 6 de la Ley 27/2011 así como el art. 89 del Convenio Colectivo de Swissport.

Entiende la recurrente que debió reconocerse a la actora la antigüedad de 16 de julio de 2012, pues no se trata de una modificación sustancial al ser este un hecho conocido por la demandada que en sus recibos salariales (Swissport) ya reconocía esta antigüedad. Igualmente entiende que tampoco es una cuestión nueva la alegación efectuada en la fase de ratificación de la demanda en relación a la base reguladora de la trabajadora relevista (inferior al 65%). Se destaca aquí que la actora solicitó y se admitió, que se requiriese a la empresa para la aportación de las bases reguladoras del trabajador relevado, a efectos de comprobar el cumplimiento del preceptivo requisito legal por el que se exige que la base reguladora del relevista no sea inferior al 65% del promedio de bases del relevado. También se pone de relieve que finalmente y ante la ausencia de aportación de la citada prueba por la empresa, la actora presentó escrito en julio 2019 solicitando oficio al INSS que no se aportó hasta un día antes del juicio. Por ello entiende que se lo que vulnera el derecho a la defensa de la parte actora, impidiendo que tal alegación pueda ser debatida . Así, según la recurrente en este caso se vulnera lo dispuesto en el art. 6.2 e) de la Ley 27/2011 por el que se da nueva redacción al art. 166 LGSS.

Así, según la recurrente se incumple lo establecido en el art. 166 LGSS porque la trabajadora relevista tenía unas bases de cotización inferiores al 65% de las bases reguladoras del trabajador relevado. Además, la actora nunca realizó las funciones correspondientes a la categoría profesional de auxiliar administrativa que se recogía en el contrato de trabajo. Y a ello se suma que ha venido realizando una jornada de trabajo superior a 30 horas semanales . por todo ello, se concluye que el contrato de la trabajadora no reúne los requistos legales exigidos para los contratos de relevo: La actora no estaba en situación de desempleo, realizó funciones diferentes a las de su categoría profesional , en jornadas superiores a las pactadas y con unas bases reguladoras que no cumplía las exigencias mínimas de correspondencia entre las bases reguladoras del trabajador relevado y la relevista.

Por la impugnante UTE CLECE , se mostró oposición a este motivo y también respecto del siguiente de forma conjunta y reiteró lo contenido en el fundamento jurídico tercero de la sentencia destacando que el contrato suscrito con la actora reunía los requisitos establecidos en la legislación vigente al momento de suscribir el contrato con la trabajadora ( 30/6/14).

La impugnante SWISSPORT destaca que no pueden apreciarse ninguno de los alegatos de la recurrente en base a la jurisprudencia contenida en la STS de 29 de marzo de 2017; 6 de junio de 2011 (Recud. 4410/10) y de 10 de octubre de 2011 (Recud. 4320/10) y STS de 26 de diciembre de 2011 (RECUD 4268/10). En este caso, las posibles deficiencias acaecidas ya no de origen sino posteriormente no pueden incidir en el contrato de relevo hasta el punto de mudar su naturaleza jurídica, según la referida jurisprudencia. Además, en cuanto a la antigüedad de la actora entiende esta impugnante que es una modificación sustancial por cuanto no tenía conocimiento de la situación de la actora en el año 2014, al no ser su empleadora en aquel momento. En cualquier caso entiende que debe aplicarse la Disposición final 12.2 c) de la Ley 27/2011 en la versión introducida por el art. 8 del RD Ley 5/2013, por la que se establecía que debe seguir aplicándose la legislación vigente en esta materia antes de la entrada en vigor de esta ley a la regulación de la pensión de jubilación,, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones. Por ello no procede aplicar el actual redactado del art. 166 LGSS ni el art. 6 de la Ley 11/20112 sino el redactado del art. 166 del RD legislativo 1/1994 hasta el 21 de diciembre de 2012. Por ello resulta innecesario el análisis de las bases reguladoras. Tampoco se mencionan, según esta impugnante la normativa contenida en el RD 29/2012 y art. 8 y DA 1º del RD ley 572013 en relación con el apartado 2 de la DF 12º de la Ley 27/2011 que permiten la suscripción de un contrato temporal a tiempo completo pese a que la jubilación parcial alcance el 75% .

Para resolver este motivo del recurso hemos de partir de lo contenido en el relato fáctico de la sentencia, del que deben destacarse los siguientes hechos de relevancia:

-La actora suscribió en fecha 1/7/14 con la mercantil UTE CLECE contrato temporal bajo la modalidad de relevo para sustituir al trabajador Don Alexander , con la profesión de oficial administrativo incluido en la categoría profesional de oficial administrativo, que redujo su jornada ordinaria en el 75% para poder acceder a la jubilación parcial, con fecha 1/7/14 y hasta el mes de junio 2018.

-La actora ha venido realizando de manera continuada horas complementarias y perentorias que excedían de su jornada normal.

-El servicio de handling del Aeropuerto de Lanzarote , explotado por UTE CLECE fue adjudicado a Aviapartner SA y SWISSPORT , quedando la actora adscrita a esta última empresa a partir del 15/10/15.

-Don Alexander presentó solicitud de jubilación parcial ante el INSS en fecha 1/7/14 , reconociéndose tal derecho por el INSS. Dicho trabajador accedió a la jubilación plena en fecha 13/6/18.

-En fecha 13 de junio de 2018 , la empresa demandada (SWISSPORT) comunicó a la actora la finalización de su contrato laboral, por finalización de su causa.

En fecha 25 de marzo de 2013 la Dirección de la empresa UTE CLECE EAGLE LANZAROTE y la representación legal de los trabajadores llegaron a un acuerdo sobre un programa de jubilación parcial al que podían acceder aquellos trabajadores (entre ellos, D. Alexander) que a 31 de diciembre de 2012 tuvieran cumplidos 55 años de edad y que cumplieran los requisitos exigidos para el acceso a la jubilación parcial conforme a la normativa en vigor anterior al 1 de enero de 2013 y que a 31 de diciembre de 2018 cumpla los requisitos exigidos para el acceso a la jubilación parcial conforme a la normativa en vigor anterior al 1 de enero de 2013.

En el referido acuerdo se contempla la posibilidad de que el jubilado parcial con el acuerdo de la empresa pueda realizar la jornada que le corresponda de forma acumulada.

En base a lo contenido en el relato fáctico no pueden estimarse las pretensiones de la recurrente relativas a la antigüedad de la actora (16/7/12), esto es anterior a la suscripción del contrato de relevo de fecha 1/7/14 (HP1º), ni tampoco respecto de las bases reguladoras de la actora (que se dicen inferiores al 65% del promedio de las bases del trabajador relevado) porque no han resultado probados ninguno de los extremos, pues tales alegaciones no fueron admitidas en el acto del juicio por no aparecer en el escrito de demanda y ser calificadas de modificación sustancial de lo contenido en la demanda a los efectos de lo previsto en el art. 85.1º de la LRJS.

En cuanto a la finalidad del contrato de relevo, El Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas sentencias sobre la finalidad del contrato de relevo destacando lo siguiente a este respecto en su sentencia de 19 de enero de 2015 (Recurso nº 627/2014) :

'(..)a).- Que la originaria conexión -que no dependencia- entre los contratos del relevado [que pasa a ser a tiempo parcial] y el contrato de relevo, es solamente externa [de coordinación, que no de subordinación] y no determina una estricta dependencia funcional entre el contrato de relevo y la situación jubilación-empleo parcial, como lo prueba que el art. 12.7.b) ET (RCL 1995, 997) desvincule la duración del contrato al del relevista [ha de ser indefinido o como mínimo hasta que el relevado alcance los 65 años] (en tal sentido, SSTS 25/02/10 (RJ 2010, 1477) -rcud 1744/09 -; 11/03/10 -rco 135/09 (RJ 2010, 1481) -; 22/09/10 (RJ 2010, 7575) -rcud 4166/09 -; 24/09/13 (RJ 2013, 7477) -rcud 2520/12 -; y 17/11/14 (RJ 2014, 5943) - rcud 3309/13 -).

b).- Que con la institución -desde la perspectiva del contrato de relevo- el legislador ha pretendido dos objetivos; el primero, coherente con la política de empleo, es que la jubilación anticipada, aunque sea parcial, no se traduzca en la pérdida de puestos de trabajo [de ahí la exigencia de celebrar simultáneamente un contrato de relevo con al menos la misma duración que el tiempo que reste hasta la jubilación definitiva del relevado y con una jornada al menos igual al tiempo de reducción experimentada por la jornada de éste] y el segundo objetivo, es que los ingresos de la Seguridad Social no se vean mermados [de ahí que primeramente se hubiera requerido inicialmente trabajos iguales o similares, y posteriormente -tras las Leyes 40/2007 y 27/2011- la correspondencia de cotización] ( SSTS 23/11/11 (RJ 2012, 1470) -rcud 3988/10 -; 24/04/12 (RJ 2012, 5257) -rcud 1548/11 -; y 05/11/12 (RJ 2012, 10727) -rcud 4475/11 -). A lo que añadir -ya desde la óptica del jubilado- que la finalidad de la compleja institución es también el acceso paulatino a la jubilación por parte de los trabajadores que no tienen aún los requisitos para jubilarse en los términos comunes previstos en la propia LGSS (RCL 1994, 1825) ( SSTS 06/10/11 (RJ 2011, 7348) -rcud 4410/10 -; 10/10/11 (RJ 2012, 3354) -rcud 4320/10 -; y 26/12/11 (RJ 2012, 2016) -rcud 4268/10 -).

c).- Que precisamente por ello hemos mantenido que desde el punto de vista del cumplimiento de esa básica finalidad de la norma [mantener el volumen de empleo en la empresa y de la garantía de cotización que ello comporta], y «salvo supuestos excepcionales de inviabilidad material de tal objetivo ..., la obligación empresarial de mantener ese volumen de empleo se extiende hasta que el jubilado parcial [el trabajador relevado] alcance la edad que le permita acceder a la jubilación ordinaria o anticipada total» ( SSTS 07/12/10 (RJ 2011, 1294) -rcud 77/10 -; 28/11/11 (RJ 2012, 1482) - rcud 299/11 -; 24/09/13 -rcud 2520/12 -; y 17/11/14 -rcud 3309/13 -).(.)'

En relación a los requisitos legales exigidos respecto al contrato de relevo y más específicamente en relación al requisito de la correspondencia de las Bases reguladoras, decíamos en nuestra Sentencia de 19 de mayo de 2017 (Rec. 163/2017) :

' (.) En primer lugar, recordar que el art 12.7 del Estatuto de los Trabajadores que regula el contrato de relevo, establece en el apartado d) que el puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido, y, sigue diciendo, en todo caso, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (versión original y actual del RD Legislativo 2/2015, de 23 de octubre).

En anterior redacción del mismo apartado en el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo;El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente.

En los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo que vaya a desarrollar el relevista no pueda ser el mismo o uno similar que el del jubilado parcial, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el artículo 166.2.e) de la Ley General de la Seguridad Socialquot ;.

Interpretando la norma el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de noviembre de 2012 (RUD 4475/2011 ) dijo resolviendo sobre una prestación por jubilación parcial, pero en la que se planteaba el mismo problema que en este recurso, pero aplicando anterior redacción de la normativa vigente en aquel momento:

' ... se trata de determinar las características que ha de reunir el contrato de relevo que la empresa deberá ' concertar simultáneamente ' con la jubilación parcial ( art. 12.6 ET y, con redacción equivalente, art. 166.2 LGSS ), y más concretamente, el alcance del requisito de que el puesto de trabajo que deja parcialmente libre el jubilado parcial sea ' el mismo o uno similar que el que vaya a desarrollar el trabajador relevista ' ( art. 166.2.d LGSS y, con redacción equivalente, art. 12.7 ET ).

2.- En la redacción de los citados preceptos contenida en la Ley 40/2007 (que es la aplicable al caso, ya que la jubilación parcial cuestionada se solicita en fecha 08-10-2009, según afirma el hecho probado 1º), la identidad o similitud de los puestos de trabajo del jubilado parcial y del relevista se define por referencia al ' desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente ' (art. 12.7.d). Pero la propia disposición se encarga de señalar a continuación que cuando ' el puesto de trabajo que vaya a desarrollar el relevista no pueda ser el mismo o uno similar que el del jubilado parcial, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el art. 166.2.e) de la Ley General de la Seguridad Social '. Esta última disposición legal precisa que la base de cotización ' correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento de la base por la que venía cotizando el trabajador que accede a la jubilación parcial '. En fin, la concreción del supuesto de imposibilidad de identidad o similitud de los puestos de trabajo del jubilado y del relevista se remite en ambos preceptos legales a la potestad reglamentaria: 'Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial ' ( art. 12.7.d párrafo final ET y art. 166.2 e párrafo final LGSS ). Estas normas reglamentarias no han sido dictadas. (.)

1.- La interpretación del complejo de normas legales a tener en cuenta para la decisión del caso ha sido ya realizada por esta Sala del Tribunal Supremo, utilizando los cánones de la interpretación histórica y de la interpretación finalista, en STS/IV 23-noviembre-2011 (rcud 3988/2010 ), seguida por STS/IV 24-abril-2012 (rcud 1548/2011 ). (.)

2.- El razonamiento de la citada STS/IV 23-noviembre-2011 , que asumimos, se puede resumir en los siguientes puntos:

1) además de facilitar el acceso gradual a la jubilación y la renovación de las plantillas de las empresas, la regulación legal de la jubilación parcial pretende otros dos objetivos, uno de política de empleo que es evitar la pérdida de puestos de trabajo, y otro de salud financiera de la Seguridad Social que es evitar una merma sustancial en la recaudación de las cotizaciones sociales;

2) el requisito de identidad o similitud de los puestos de trabajo del jubilado parcial y del relevista, y la pertenencia al mismo grupo profesional y a la misma o equivalente categoría profesionales como criterio de definición de tales identidad o similitud, no es de exigencia ineludible, en cuanto que las propias normas legales han previsto excepciones ' reglamentarias ' a la misma;

3) sí es, en cambio, de exigencia ineludible la correspondencia sustancial de las cotizaciones sociales, cifrada en el mínimo del 65 % de la cotización del relevista respecto de la del relevado; y 4) la Ley 27/2011, no aplicable al caso por razones cronológicas, clarifica no obstante el panorama interpretativo, en cuanto que suprime la referencia al trabajo igual o similar, limitando la comparación de los puestos de trabajo del jubilado parcial y del relevista a la regla citada de correspondencia sustancial de cotizaciones sociales (.)'

No obstante lo anterior, en el caso que nos ocupa no se cuestionó en el escrito de demanda el requisito de la correspondencia sustancial de las bases reguladoras, no aceptándose su alegación de forma sorpresiva en el acto del juicio , al considerarse una modificación sustancial ( art. 85 LRJS).

En relación a la jornada de trabajo de la actora superior a la jornada normal o pactada , tampoco ello puede llevarnos a la calificación de fraude contractual con los efectos jurídicos correspondientes, pues la Jurisprudencia del Alto Tribunal ha determinado para el caso del trabajador jubilado parcialmente la posibilidad de acumular la jornada de trabajo en un solo año, de manera que trabaje en este todas las jornadas que le corresponderían hasta el fin de la jubilación parcial ( STS 29/3/17- Recud. 2142/2015). Además en el presente caso exía un acuerdo entre la representación legal de los trabajadores y la empresa UTE CLECE , tal y como se recoge en el Hecho probado sexto de la sentencia recurrida .

Por lo que respecta a las funciones que ha venido realizando la actora , a las que también se alude en el recurso, supuestamente de 'coordinadora de pista' , a pesar de que en el contrato consta 'auxiliar administrativa', es lo cierto que ello no ha quedado probado en el relato fáctico de la sentencia por lo que debe desestimarse también esta infracción. En cualquier caso debe recordarse aquí lo contenido en la STS de 26 de diciembre de 2011 (Rec. 4268/10), en cuanto al margen de las irregularidades que puedan producirse en la contratación del trabajador relevista.

Por lo que respecta a la alegada infracción de la norma porque la trabajadora no reunía el requisito de estar desempleada, partiendo de una antigüedad anterior a la de la fecha de suscripción del contrato de relevo, debe también desestimarse porque ello no se recoge en el relato fáctico de la sentencia.

Por último, tampoco se infringe el art. 89 del Convenio Colectivo de Swissport , que remite a la legislación contenida en la Ley 27/2011 de 1 de agosto, pues la jubilación del trabajador relevado fue reconocida conforme a la legislación contenida en la normativa anterior, de acuerdo con el art. 8 del RD Ley 5/2013 en relación con el Disposición Final duodécima de la Ley 27/2011.

En base a lo expuesto debe desestimarse este motivo del recurso.

CUARTO.- Como tercer motivo del recurso se invoca, al amparo del art.193 c) de la LRJS; la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, con cita del art. 96 de la LRJS, art. 6_0021art>11 de la LOPJ; art. 218 LEC y 24 y 120 de la CE.

Entiende la recurrente que no se han cumplido las exigencias de la inversión de la carga de la prueba y que la sentencia incurre en falta de motivación. Para ello parte de que fueron aportados indicios de discriminación por vulneración de derechos fundamentales ( aunque no se indican cuales) , y para ello alude a que durante el juicio quedo acreditada tal vulneración mediante la prueba indiciaria, no habiéndose resuelto motivadamente en la sentencia sobre estas cuestiones .

La impugnante CLEVER se opuso de forma genérica en base a la fundamentación jurídica de la sentencia .

La impugnante SWISSPORT también mostró oposición destacando que ni en la demanda ni el acto del juicio fue denunciado por la parte actora la pretendida vulneración de derechos fundamentales.

Debe desestimarse de plano este último motivo del recurso porque ni en el escrito de demanda ni en la fase de ratificación de la misma, siquiera a lo largo del debate judicial , tal y como se observa de la grabación del mismo que obra en autos (DBVD) , fue objeto del debate la vulneración de derechos fundamentales o la posible nulidad del despido producido.

Por tanto tampoco puede prosperar este último motivo , carentede sustento fáctico alguno. Tal alegación no se hizo en la instancia por lo que ahora en el recurso se trata de una cuestión nueva que no puede ser resuelta en el recurso para no causar indefensión a la otra parte que no pudo efectuar las alegaciones que tuviera por conveniente, además de que tampoco pudo ser resuelta por el juzgador de instancia. La prohibición de formular en el recurso cuestiones fácticas o jurídicas nuevas no alegadas en la instancia es puesta de relieve por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como puede verse en sus Sentencias de 5 de noviembre de 1993 ( RJ 1993, 8548) , 18 de enero de 1994 ( RJ 1994, 199) , 4 de febrero de 1997 ( RJ 1997, 974) y 6 de febrero de 1998 ( RJ 1998, 1951) , seguida por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, así el de Cataluña, en sentencia de 28 de mayo de 1999 ( AS 1999, 2563) ; de Murcia, en la de 3 de marzo de 1998 ( AS 1998, 944) ; de Madrid, en la de 6 de julio de 1999 ( AS 1999, 2175) y éste de Extremadura, en las de 15 de junio, 25 y 30 de septiembre de 1996 y 27 de enero de 1998 ( AS 1998, 452) .

En base a lo expuesto, procede desestimar el recurso planteado.

QUINTO.- En base a lo previsto en el art. 235 de la LRJS no procede la imposición de costas a la recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª Modesta frente a la sentencia nº 247/2019 dictada por el juzgado de lo Social nº1 de Arrecife en fecha 19 de agosto de 2019 en los autos nº 433/18, que confirmamos en su integridad. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1340/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .