Sentencia SOCIAL Nº 1191/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 977/2016 de 22 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección: LAU
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000977/2016
NIG: 3500444420140000719
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 001191/2016
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000345/2014-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife
Recurrente: UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE; Abogado: SARA GUTIERREZ ACUÑA
Recurrido: Mauricio ; Abogado: ANTONIO MARTINON LOPEZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: FRATERNIDAD MUPRESPA; Abogado: GRACIA MARGARITA SANCHEZ REYES
En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de diciembre de 2016.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000977/2016, interpuesto por UTE CLECE EAGLE IBERIA
LANZAROTE, frente a Sentencia 000141/2016 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife los Autos Nº

0000345/2014-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor está afiliado en el regimen general de la Seguridad Social con el nº NUM000 y presta servicios para la empresa UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE, con antigüedad 12-6-1996, categoria de agente de servicios auxiliares XE.



SEGUNDO.- El actor fue dado de baja de IT desde 3-12-2012 hasta el 12-5-2014 (documental y expediente).



TERCERO .- Por Resolucion del INSS de fecha 24-10-2012 se declaro improcedente una baja medica emitida por el SCS con periodo de IT 15-10-2012 a 7-11-2012 que afectó a la Base de Cotizacion del trabajador en el mes de noviembre de 2012, por cuanto la empresa detrajo de las nominas de noviembre y diciembre de 2012 las cantidades de 213,53 euros en cada una(manteniendose la situacion de IT anulada por el INSS durante 7 días de noviembre de 2012), resultando el calculo de una Base Reguladora diaria de 71,80 euros (documentos 3,4,5,11,12).



CUARTO.- En fecha 11-3-2014 se notifica sentencia firme nº 44/2014 del Juzgado Social nº 1 de Arrecife , revocando la Resolucion del INSS de 24-10-2012, con el reconocimiento del periodo y prestaciones economicas por IT, a tenor de una BR de 2.853,24 euros mensuales, resultando de ello una BR diaria de 95,10 euros (doc 13 a 18).



QUINTO.- Con fecha 11-9-2014 (juicio oral), se facilitó a autos un documnento de fecha 8-7-2014 relativo a calculos elaborados por la Empresa-Mutua de revision de la Base Reguladora correspondiente al periodo de IT de autos (abono por la empresa de 2.093 euros en nomina de junio 2014 y por la Mutua 610,51 euros como parte proporcional resultante de la revision, modificandose la Base de Cotizacion a 2.370,10 euros, existiendo una diferencia de 7,2 euros por lo que la BR se eleba a 79 euros ( doc 64 y 65).



SEXTO.- La Base de cotizacion en el periodo de IT en el presente caso por tanto parte de la cantidad de 1.799,14 euros.

La empresa demandada detrajo en dicho mes la cantidad de 213,52 euros.

El importe de los 7 dias de baja medica objeto de la discrepancia mencionada y resuelta a favor del actor (1 a 7 de noviembre) a razon de 95,10 euros dias segun la sentencia seria un total de 665,7 euros.

Segun pantallazo del INSS, justificativo de la certificacion de bases de cotizacion del actor que es aportado como prueba documental por el propio INSS en el procedimiento judicial nº 654/2013 del Juzgado social nº 1 y unido a las presentes actuaciones, la base de cotizacion del actor en el mes de noviembre de 2012 es de 2.625,08 euros (documentos 66 y 67).

SEPTIMO.- Con fundamento en la Base de Cotizacion señalada anteriormente, que se coje de referencia por ser la aportada por el INSS como documental y que si bien se trae de otro juicio, nos sirve de referencia clara para fijarla de un modo definitivo, ya que refleja de forma indubitada la Base de cotizacion que le consta al INSS para el demandante en el mes de referencia, y teniendo en cuenta el resto de alegaciones del apartado anterior, los calculos definitivos de prestacion de IT serian los siguientes: 1.- Partiendo de la BS señalada, 2.625,08 : 26 dias trabajados = 100,96 (BR diaria) - 79 (BR reconocida) = 21,96 euros (diferencia de Base Reguladora diaria a favor del actor).

2.- Prestacion restante a cargo de la empresa 21,96 x 60% = 13,17 euros x 12 días = 158,04 euros.

3.- Prestacion restante de enfermedad 21,96 x 60% = 13,17 x 5 días = 65,85 euros /y 21,96 x 75% = 16,47 x 505 días = 8.317,35 euros.

4.- Prestacion restante de abonar 8.541,24 euros.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que, estimando la demanda interpuesta por don Mauricio , asistido por el Sr. Antonio Martinon contra el INSS, asistido por la Sra. Susana Porta, la Mutua Fraternidad, asistida por la Sra. Gracia Sanchez, La empresa UTE CLECE IBERIA LANZAROTE, y FOGASA, que no comparecen, debo condenar y condeno a la parte demanda da empresa (como responsable directo) y mutua (esta por abligacion de anticipo con derecho de repeticion) a abonar al actor la cantidad de 8.541,24 euros, en los conceptos señalados, incrementados en el 10% de intereses moratorios, con responsabilidad subsidiaria del INSS para el caso de insolvencia de la Mutua.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda presentada en reclamación de las diferencias no abonadas por cuenta de la prestación por incapacidad temporal, en la que estuvo el actor entre el 3 de diciembre de 2012 y el 12 de mayo de 2014 con la contingencia de enfermedad común. La sentencia parte de anterior resolución judicial firme por la que se revoca la del INSS de 24 de octubre de 2012, que dejó sin efecto un proceso previo de incapacidad temporal padecido por el demandante entre el 15 de octubre y el 7 de noviembre de 2012, siendo la consecuencia de esta sentencia, que la base reguladora del subsidio por el periodo posterior reclamado debe verse incrementado con la cotización de la baja médica no abonada aquel mes por la empresa, que entendió que al no estar amparada la ausencia del trabajador durante los 7 primeros días del mes de noviembre de 2012 por proceso reconocido de IT, no debía abonar éste como tampoco el salario por cuenta de los mismos días al no haber trabajado el actor, cuando el proceso de IT fue luego rehabilitado por resolución judicial.

Se condena al pago de las diferencias de la prestación a la empresa como responsable directo y a la mutua en concepto de obligación de anticipo con derecho a repetición.

La sentencia es recurrida por la empresa articulando un motivo al amparo de la letra a y otro de la letra b) del arft. 193 LRJS, y dos al de la letra c) del mismo precepto legal.

El recurso fue impugnado por el demandante y la mutua.



SEGUNDO.- El motivo que se formula al amparo del art. 193. a) de la LRJS solicita la nulidad de la sentencia por infracción de los arts. 209 , 216 y 218 de la LEC , 238.4 y 240 de la LOPJ en relación con los arts. 97.2 y 201 de la LRJS y 24 y 120.3 CE , al causar indefensión a la parte por falta de fundamentación del fallo condenatorio de la sentencia.

Como viene señalando esta Sala en reiteradas sentencias : 'A) Respecto a las exigencias de que en la sentencia dictada en el proceso laboral se fundamente judicialmente la convicción fáctica que impone el Art. 97.2 LPL , y la infracción de dicho precepto como causa de nulidad de actuaciones, la Jurisprudencia ( SS 12/07/05, RJ 7328 ; 18/05/05, RJ 8930 ; 11/12/03 , RJ 04/2557) ha establecido los siguientes criterios: 1) La necesidad de motivación fáctica no es solamente una exigencia de la legislación sino también de la Constitucional ( Art. 120.3 CE ) que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, y actúa, por un lado, para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, y, por otro, como elemento preventivo de la arbitrariedad, aunque la misma no debe ser entendida en el sentido de que coarte la libertad del Juez en la formación de su convicción o de que le imponga una extensa y prolija redacción. Basta, en términos generales, con que la motivación fáctica sea suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado, habrá de ser precisada en cada caso concreto.

2) Ese deber de motivación se satisface cuando en la fundamentación jurídica de la sentencia se expresan las razones por las que se ha llegado a la conclusión fáctica plasmada en el relato histórico, explicando el proceso de deducción lógica seguido para alcanzar la convicción judicial.

B) En cuanto al deber de motivación jurídica de las sentencias que imponen los Arts. 97.2 LRJS , 218.2 LEC y 120.3 CE , la jurisprudencia constitucional ( SSTC 145/2012de 2 / 07; 183/11 de 21/11 ; 66/10 de 18/10 ) y la ordinaria ( SSTS/IV 18/11/10 [RJ 9170 ], 15/06/10 [RJ 7120 ], 4/03/08 [RJ 1902]) han sentado los siguientes criterios: 1) El derecho fundamental derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el Art. 24 CE , garantiza el derecho a obtener de los órganos judiciales una resolución motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso.

Ello implica, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y, en segundo término, que la motivación esté fundada en Derecho, exigencia que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad.

2) El fundamento de la decisión judicial ha de basarse en la aplicación no arbitraria ni irrazonable de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente con relevancia constitucional, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia 3) El deber de motivación de las resoluciones judiciales no garantiza la corrección jurídica de la interpretación y aplicación del Derecho llevada a cabo por los jueces y tribunales, pues no existe un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las normas, salvo que afecte al contenido de otros derechos constitucionales.

4) La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales ?5) No existe un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación judicial, ni es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión.' En el caso de autos la empresa recurrente denuncia la ausencia en la sentencia de explicación en los fundamentos de derecho de los cálculos seguidos para cuantificar la prestación total a abonar, y dado el número de días en que el actor permanece en situación de incapacidad temporal, de cuál es la parte que le corresponde abonar a la empresa y cuál a la mutua, no apareciendo fraccionada la deuda en dos partes, ni cuantificada la prestación abonada al trabajador previamente.

De la lectura de la sentencia lo que resulta es otra cosa. El Juez de instancia introduce de modo procesalmente inadecuado ( art. 97.2 LRJS ), una valoración jurídica de los hechos en el ordinal séptimo de los declarados probados, cuando con apoyo en la base de cotización que da por probada y los días de baja, debió haber reconducido estos cálculos a la fundamentación en derecho de la sentencia.

En cuanto a la falta de datos fácticos como es la cuantía de lo percibido y el importe que corresponde abonar a cada demandada, empresa y mutua, indicar que la primera circunstancia se salva al efectuarse un cálculo sobre la diferencia entre la base de cotización y reguladora de la prestación efectivamente abonada y la que entiende el Juez debe abonarse, dando por sentado como hecho no controvertido, que se hizo el pago por la base reguladora reconocida.

En cuanto a la responsabilidad que corresponde a cada demandada y que la sentencia imputa a ambas conjuntamente con distinto alcance (directa a la empresa y de anticipo a la mutua), ninguna indefensión genera la no discriminación de responsabilidades de abono por periodos, al poder la recurrente contradecir el pronunciamiento por medio de un motivo de censura jurídica que pida la aplicación debida de la norma que reparte tales responsabilidades.

Se desestima el motivo.



TERCERO.- Como viene señalando esta Sala en reiteradas sentencias como las de fecha 23 de julio de 2015 (rec. 148/15 ), 15 de diciembre de 2015 (rec. 1014/2015 , o 30 de marzo de 2015 (rec. 1265/14 ): '... en cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del art. 191.b LPL , '. la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 2 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.' Al amparo de este motivo se solicita la supresión del hecho probado séptimo que dice: SEPTIMO.- Con fundamento en la Base de Cotizacion señalada anteriormente, que se coje de referencia por ser la aportada por el INSS como documental y que si bien se trae de otro juicio, nos sirve de referencia clara para fijarla de un modo definitivo, ya que refleja de forma indubitada la Base de cotizacion que le consta al INSS para el demandante en el mes de referencia, y teniendo en cuenta el resto de alegaciones del apartado anterior, los calculos definitivos de prestacion de IT serian los siguientes: 1.- Partiendo de la BS señalada, 2.625,08 : 26 dias trabajados = 100,96 (BR diaria) - 79 (BR reconocida) = 21,96 euros (diferencia de Base Reguladora diaria a favor del actor).

2.- Prestacion restante a cargo de la empresa 21,96 x 60% = 13,17 euros x 12 días = 158,04 euros.

3.- Prestacion restante de enfermedad 21,96 x 60% = 13,17 x 5 días = 65,85 euros /y 21,96 x 75% = 16,47 x 505 días = 8.317,35 euros.

4.- Prestacion restante de abonar 8.541,24 euros.' Se estima el motivo a los meros efectos de tener por indebidamente ubicado el razonamiento que incorpora el ordinal transcrito, pues no recoge hechos que hayan acreditado los medios de prueba practicados en juicio, sino la aplicación a los mismos del cálculo legal del que resulta la cantidad objeto de condena.



CUARTO.- Al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS se denuncia la infracción de normas sustantivas por aplicación indebida de los arts. 128 , 129 , 130 , 131 , 132 y 133 de la LGSS .

Por una parte se denuncia el incorrecto cálculo de la base reguladora de la prestación iniciada el 3 de diciembre de 2012, pues la base de cotización que se tiene en cuenta, la del mes de noviembre de 2012 que asciende a 2.625,08 euros, es anterior a la sentencia que revocó la resolución administrativa del INSS que dejaba sin efecto la anterior incapacidad temporal causada entre el 15 de octubre y el 7 de noviembre de 2012, por lo que dice la parte, debe ser dividida entre los días efectivamente trabajados pues los primeros días del mes de noviembre estuvo el actor en situación de IT.

Pues bien, lo cierto es que no sólo la sentencia divide la antedicha base de cotización entre los días trabajados de forma efectiva, sino que el divisor es superior al que corresponde, pues los días trabajados no fueron 26 sino 23, ya que, la baja médica finalizó el 7 de noviembre de 2012, lo que supone una base de cotización y reguladora diaria mejor para el trabajador que la reconocida en la sentencia. Pero es que además, a esta base habría que sumarle el resultado de la base de cotización correspondiente a la prestación por IT abonada del 1 al 7 de noviembre de 2012, pues son días igualmente de alta en la empresa pese a la suspensión por baja médica de la relación laboral, esto es, 2.853.24 euros al mes según el hecho probado cuarto, que divididos entre los 30 días del mes de septiembre de 2012, el anterior al de inicio de la primera IT, suponen una base diaria de 95,108 euros, que por 7 días de baja da la suma de 665,7 euros. O lo que es lo mismo, a la base de cotización correspondiente a los días trabajados en noviembre de 2012 de 2.625,08 hay que sumarle la de los 7 días de IT lo que resulta el total de 3.290,78 euros que divididos entre los 30 días de noviembre dan una una base de cotización diaria de 109,69 euros, superior a la tenida en cuenta por el Juez de instancia ( art. 13 Decreto 1646/1972, de 23 de junio ) No recurrida la sentencia por la parte actora no cabe rectificar el cálculo en perjuicio de la empresa recurrente al estar proscrita en esta sede la reformatio in peius.

Respecto de la responsabilidad de empresa y mutua que en la sentencia se establece en concepto de responsable directo para Clece, y en el de la Mutua Fraternidad como obligación al anticipo con derecho de repetición, señalar que el periodo cuya regularización se reclama en demanda va del inicio de la IT el 3 de diciembre de 2012 hasta su finalización el 12 de mayo de 2014, no habiendo sido limitado al 31 de diciembre de 2013 como sostiene la mutua en su escrito de impugnación. Consecuentemente, y como también resulta del escrito de impugnación señalado, el pago de la prestación desde el 1 de enero de 2014 se realizó por la mutua al ser la responsable directa de su pago en situación de prórroga, en cuantía del 75% de la base reguladora antes señalada ( art. 2 Real Decreto 1430/2009, de 11 de septiembre , por el que se desarrolla reglamentariamente la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, en relación con la prestación de incapacidad temporal).

Conforme a lo expuesto, los cálculos quedarían como sigue (Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre): -Base reguladora reconocida por las demandadas de 79 euros al día.

-Base reguladora correspondiente a la base de cotización de noviembre de 2012 que es la aplicable tras la sentencia nº 44/2014 del Juzgado Social nº 1 de Arrecife , de 100,96 euros.

-Diferencia: 21,96 euros .

-Responsabilidad de la empresa: . Directa del 4º al 15º día de la baja al 60 % de la diferencias de base reguladora: 158,04 euros.

.Pago delegado del 16ª al 20º al 60% de la misma diferencia: 65,85 euros.

.Pago delegado del 21ª al 31 de diciembre de 2013 al 75% diferencia BR: (16,47 euros por 371 días): 6.110,37 euros.

-Responsabilidad de la mutua en la modalidad de pago directo al 75% de la misma diferencia del 1 de enero de 2014 al 12 de mayo de 2014 (16,47 euros por 132 días): 2.174,04 euros.

Total de 8.508,3 euros de diferencias en la prestación discutida.

No cabe imputar a la empresa la responsabilidad en el pago de todo el periodo por infracotización, pues fue la resolución del INSS de 24 de octubre de 2012, luego revocada por sentencia, la que dio lugar a que la empresa detrajera de las dos nóminas afectadas por esta baja médica los días no cubiertos por la prestación, habiendo procedido luego a su regularización en julio de 2014, cuatro meses después de ser dictada la sentencia señalada aunque en menor cuantía que la que procede conforme a los cálculos antes desarrollados, por lo que su responsabilidad se limita a los once primeros días de la IT. Y es que como señala el TS en sentencia de 29 de mayo de 1997 (rec 3974/96 ) debe ponderarse la voluntad del agente, exigiéndose que la voluntad del incumplimiento empresarial sea nítida y persistente, y no provenga de un error jurídico inexcusable. El incumplimiento de la empresa no puede calificarse de culpable conforme a la circunstancias expuestas y ser causa de su responsabilidad en el pago de una prestación, que además reúne los requisitos de cotización previa en el periodo de los 180 días que exige la ley.

El resto de las diferencias deben ser asumidas por la mutua de accidentes responsable de la prestación.

Se estima el motivo.



QUINTO.-En cuanto al motivo de censura por indebida aplicación del art. 29.3 del ET estimar el mismo por cuanto el interés del 10% al que se refiere el precepto sólo es aplicable al incumplimiento en el pago de salarios, y la prestación o subsidio por IT no lo es ( art. 26 ET ).

Los que proceden son los del 1.108 Ccv que condena a falta de pacto al abono de interés legal del dinero desde su reclamación hasta la fecha de sentencia, y desde ésta proceden los de mora procesal del art.

576 LEC , pero no solicitados los primeros en demanda decae la parte en su derecho por lo que no procede la condena por cuenta de intereses moratorios sustantivos en aplicación del principio dispositivo que rige en el procedimiento laboral.



SEXTO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por la demandada UTE CLECE-EAGLE IBERIA LANZAROTE, representada por la Letrado Sara Gutiérrez Acuña, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Arrecife de 30 de junio de 2016 , autos nº 345/14, revocando la misma en cuanto a las condenas impuestas, de modo que se condena a la recurrente al pago de 158,04 euros en concepto de responsabilidad directa empresarial por los días del 4º al 15º de la IT discutida, y a la mutua Fraternidad al de 8.350,26 euros por cuenta del resto del periodo como entidad responsable de la prestación, al INSS como responsable subsidiario en caso de insolvencia de la Mutua.

?Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0977/16 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .

Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo./a. Sr./a Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J . y 212 de la L. E. C ., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe