Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA -SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno:981-184 845/959/939
Fax:881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG:36057 44 4 2018 0001534
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003392 /2020-RMR
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000308 /2018
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ñaGRANITOS DEL LOURO, SA GRANITOS DEL LOURO SA (GRANILOURO)
ABOGADO/A:GEMA GARCIA GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Ignacio
ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ROXELIO FERNANDEZ PORTELA
PROCURADOR:, ,
GRADUADO/A SOCIAL:, ,
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. JORGE HAY ALBA
EN A CORUÑA, A VEINTIDÓS DE MARZO DE DOS MIL VEINTIUNO.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003392/2020, formalizado por LA LETRADA Dª GEMA GARCÍA GÓMEZ, en nombre y representación de la ENTIDAD 'GRANITOS DEL LOURO, S.A.', contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000308/2018, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JORGE HAY ALBA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:La mercantil GRANITOS DEL LOURO, S.A.' presentó demanda contra D. Ignacio, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticuatro de abril de dos mil veinte.
SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
'PRIMERO.- El demandado, don Ignacio, provisto del DNI NUM000 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social bajo el núm. NUM001, desde el 2 de febrero de 1990 estuvo trabajando como cantero para la empresa Granitos del Louro, S.A., efectuando labores de acabado manual de piedra (cortes o desbastes con amoladora, abujardado en seco, flameado en seco, pulido de cantos de piezas), para las que manejaba herramientas eléctricas o neumáticas como cinceles, martillos, patas de cabra, escobón para limpieza, taladros, amoladoras, abujardadoras o flameadoras.
SEGUNDO.-Dicho trabajador, al igual que el resto de sus compañeros, todos los meses percibía sobre las tablas retributivas del convenio unas partidas adicionales identificadas como productividad o gratificación voluntaria absorbible, sin que en la empresa figurase instaurado un método de valoración del rendimiento, todas ellas en seco.
TERCERO.-El sindicato CIG había formulado una denuncia ante la Inspección de Trabajo por la realización de jornadas de unas 10 horas diarias.
CUARTO.-Al menos en algunos meses del año la jornada de trabajo de los operarios superaba las ocho horas diarias.
QUINTO.-En el mes de marzo de 2017 la empresa suscribió con la representación social un acuerdo sobre distribución irregular de la jornada.
SEXTO.-El 11 de enero de 2016 don Ignacio cayó en incapacidad temporal, lucrando un subsidio conforme a una base reguladora diaria de 60,38 euros, situación que acabó desembocando en una declaración de invalidez permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional, con derecho a percibir desde el 13 de mayo de 2016 una pensión por el 75 %de una reguladora mensual estimada en 1.991,77 euros.
SÉPTIMO.-El cuadro clínico que aquejaba el trabajador consistía en una silicosis complicada con fibrosis masiva progresiva categoría A, según informe del Instituto Nacional de Silicosis de Oviedo de 1 de diciembre de 2015, déficit auditivo y Espondiloartrosis lumbar.
OCTAVO.-Don Ignacio prestaba servicios en la nave de la empresa, nave de unos 1.200 metros cuadrados, primero sin ventanales y con un portón abierto y luego con ventanas, nave en la que estaban ocupados 3-4 canteros, disponiendo cada puesto de un sistema extractor de polvo en la pared (ventiladores de 0,75 cw). En el informe de enero de 2016 el Servicio de Prevención MC apuntó que la aspiración proporcionada por los respiradores era insuficiente, bien por deterioro de los mismos o por escasez de potencia, aparte de advertir que la separación era excesiva.
NOVENO.-En la visita girada por la Inspección de 31 de enero de 2017 se requirió a la empresa que modificase la ubicación del puesto, tras percibir la distancia a la zona de aspiración y que el cuerpo del trabajador se situaba entre la emisión del polvo y ese sistema de aspiración.
DÉCIMO.-En años anteriores al 2012, los muestreos realizados con un intervalo trimestral en los años 2004 a 2007 para el puesto/s de cantero/s reflejan valores superiores al valor límite en febrero, julio y octubre de 2004, en noviembre de 2005, en junio y septiembre de 2007 en donde se proponían, entre otras medidas preventivas, la dotación de herramientas manuales eléctricas de vía húmeda, la dotación de extractores de aire en los puestos de cantero, añadiendo en el 2006 la indicación de que los acabados manuales se ejecuten con los extractores en marcha y las piezas de granito lo más próximas a esos aparatos, velando además que en uso de la amoladora por una adecuada posición del operario de forma que las partículas saliesen proyectadas del disco hacia el extractor, insistiendo en septiembre de 2007 en el uso de sistemas de trabajo por vía húmeda y la revisión de los equipos de extracción de polvo, e incidiendo en la necesidad de controles periódicos trimestrales, aparte de comprobar un uso discontinuo de las mascarillas.
UNDÉCIMO.-A partir del año 2008 los controles se suceden una vez al año, (julio de 2008, junio de 2009, junio de 2010 y julio de 2001), con superación de los valores límites en todos los muestreos, indicando la necesidad de mejorar los procedimientos de trabajo, la realización de mediciones periódicas, y mejora de las condiciones ambientales de ventilación.
DUODÉCIMO.-Con una periodicidad anual se llevaba a cabo en la empresa una medición de polvo ante el Servicio de Prevención de Fremap o MC Prevención, registrando los siguientes valores sobre un tiempo medio de exposición de ocho horas diarias:
1) julio de 2012 con muestreo del demandado sobre tres compañeros en el puesto de cantero: 0,7389 mg/m3(valor límite de 0,1 mg/m3), con una fracción de aire respirable de 4,914 mg//m3 (valor límite de 3 mg/m3, y propuesta de adaptar las herramientas utilizadas por los trabajadores para su uso por vía húmeda.
2) julio de 2013 con muestreo del demandado: 0,03 mg/m3, por debajo del valor límite, con reiteración de propuesta de adaptación de las herramientas manuales
3) julio de 2014 con muestreo de otro compañero: 0,057 mg/m3por debajo del valor límite, con reiteración de recomendación de adaptación de las herramientas manuales en seco por otras de aporte manual.
4) octubre de 2015: 1,055 mg/m3(valor límite de 0,05 mg/m3), con una fracción de aire respirable de 4,914 mg//m3 (valor límite de 3 mg/m3, con una fracción de aire respirable de 7,91 mg//m3 (valor límite de 3 mg/m3). En ese control, se concreta la necesidad de repetir esas mediciones en un plazo máximo de tres meses, con recomendación de utilización de herramienta portátil con sistema de extracción o chorro de agua, así como la reubicación del puesto y zona de trabajo para evitar la acumulación de polvo en suspensión, con la prohibición expresa de utilizar aire comprimido para la limpieza. Asimismo, en el informe se indicaba la necesidad utilizar mascarillas autofiltrantes del modelo FFP3, e indicaciones de separar las taquillas de los trabajadores, debiendo hacerse cargo el empresario de lavar la ropa de protección en vez de que los trabajadores las llevasen a sus domicilios particulares.
5) abril de 2016: 0,021 mg/m3, manteniendo las mismas recomendaciones preventivas que en la visita anterior.
En esa última intervención se concretó la necesidad de repetir esas mediciones en un plazo máximo de tres meses, con recomendación de utilización de herramienta portátil con sistema de extracción o chorro de agua, así como la reubicación del puesto y zona de trabajo para evitar la acumulación de polvo en suspensión, con la prohibición expresa de utilizar aire comprimido para la limpieza. Asimismo en el informe se indicaba la necesidad utilizar mascarillas autofiltrantes del modelo FFP3, e indicaciones de separar las taquillas de los trabajadores, debiendo hacerse cargo el empresario de lavar la ropa de protección en vez de que los trabajadores las llevasen a sus domicilios particulares.
DECIMOTERCERO.-Por cuenta de la empresa al trabajador se le realizaron reconocimientos médicos en fechas 12 de abril de 1993, 2 de junio de 1999, 1 de octubre de 2000, 30 de septiembre de 2003, 9 de diciembre de 2004, 9 de enero de 2006, 24 de enero de 2007, 29 de enero de 2008, 30 de marzo de 2009, 22 de diciembre de 2009, 11 de enero de 2011, 17 de enero de 2012, 8 de enero de 2013, 30 de enero de 2014 y 16 de enero de 2015, siempre con el resultado de apto. Al menos en dos ocasiones (2009 y 2013) el Servicio de Prevención de Fremap solicitó la ampliación de los estudios radiológicos al objeto de descartar silicosis.
DECIMOCUARTO.-A dicho trabajador la empresa demandante le entregó mascarillas al menos en las siguientes fechas: 19 de agosto de 2003, 2 de mayo de 2005, 9 de enero de 2006, 10 de junio de 2008, 16 de marzo de 2009 y 17 de julio de 2015. La empresa desde el año 2010 adquiría asimismo mascarillas autofiltrantes del modelo FFP2.
DECIMOQUINTO.-Don Ignacio participó en un curso sobre prevención de riesgos laborales en el sector del granito en diciembre de 1999 de 12 horas de duración, sobre prevención de riesgos en talleres de corte y aserradero de piedra de 3 horas en octubre de 2004 y otro de otras 3 horas en junio de 2011.
DECIMOSEXTO.-Don Ignacio planteó contra la empresa demandante una demanda de reclamación de cantidad por daños y perjuicios derivados de responsabilidad civil, recayendo Sentencia desestimatoria del Juzgado de lo Social Nº 1 de Vigo de fecha 4 de enero de 2018 en la que apreciando la responsabilidad de la empresa concluyó que había sido convenientemente resarcido mediante el cobro de la indemnización estipulada en convenio. Tal resolución fue confirmada en suplicación por el TSJ de Galicia a través de su Sentencia dictada el 11 de octubre de 2018.
DECIMOSÉPTIMO.-Tramitado expediente de recargo de prestaciones ante el INSS a instancias del trabador demandado mediante solicitud de 17 de enero de 2017, la Dirección Provincial por Resolución de 29 de noviembre de 2017, tras asumir el dictamen propuesta del EVI de 9 de noviembre, impuso a la empresa un recargo del 40 % sobre el subsidio de IT, sobre la pensión de incapacidad permanente reconocida al trabajador y sobre las que en el futuro puedan reconocerse.
DECIMOCTAVO.-Contra este acuerdo se alzó la empresa, siendo desestimada su reclamación previa por Resolución de 7 de febrero de 2018, formulando a renglón seguido demanda ante esta jurisdicción el día 6 de abril de ese año.
DECIMONOVENO.-Coetáneamente la Inspección de Trabajo ha levantado un acta de infracción contra la empresa proponiendo la imposición de una sanción pecuniaria de 24.000 euros por la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 12.9 de las LISOS.
VIGÉSIMO.-El importe del capital-coste del recargo relativo a la pensión de invalidez permanente había sido calculado en una suma de 102.744,34 euros'.
TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
'Desestimar la demanda en materia de recargo de prestaciones interpuesta por la empresa GRANITOS DE LOURO, S.A. DON Benjamín contra DON Ignacio, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a los demandados de la pretensión deducida en su contra'.
CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la recurrente 'Granitos del Louro, S.A.', siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la pretensión deducida en la demanda por parte de la entidad GRANITOS DEL LOURO S.A., en la que se solicitaba se dejara sin efecto el recargo de prestaciones o, en su caso, se redujera el porcentaje, interpone recurso de suplicación la entidad actora, construyendo su recurso al amparo del art. 193 letra b) y c) de la L.R.J.S., solicitando revisión fáctica y denunciándose infracción normativa. El recurso ha sido impugnado.
SEGUNDO.-La revisión que se solicita es la siguiente:
1- adición al HDP 9º de un párrafo que deberá decir lo siguiente: '... habiendo procedido la empresa a modificar la ubicación del puesto.'
2- adición de tres párrafos en el HDP 12º que deberán decir lo siguiente: '...Posteriormente al muestreo de 30 julio de 2012 se procedió a la reparación y cambio del sistema de aspiración. Tras la medición de 28 de octubre de 2015, en la que se superan los valores limites, la mercantil reacciona inmediatamente adquiriendo nuevos ventiladores, nuevos modelos de equipos de protección individual y cambiando el sistema de aspiración con incorporación de cortina de agua. En julio del 2013 la empresa adquiere una pulidora neumática y en el año 2015 adquiere un colector para amoladora.'
3- adición de un párrafo en el HDP 13º que deberá decir lo siguiente: 'En ambos casos, sin embargo, los informes concluyen que no existen datos de neumoconiosis, atribuyendo los engrosamientos pleurales a secuelas de enfermedad granulomatosa previa.'
4- rectificación y adición en el HDP 14º, que debería quedar redactado del siguiente modo: ' La empresa desde el año 2006 adquiría mascarillas autofiltrantes modelo FFP2. Constando la adquisición de mascarillas con filtro P3 desde el año 2010, adquiriendo primero mascaras faciales 3M serie 6000 y a partir de enero del 2016 mascaras panorámicas con filtros P3'.
TERCERO.- La pretensión de reforma fáctica se desestima. Debe indicarse que la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación supone que los hechos probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso de impugnación si, como indica la jurisprudencia ( TS ss. 22-1-2008 , 6-3-2012 , 18-6-2012 , 28-5-2013 , 3-7-2013 , 23-11-2015 ), concurren las siguientes circunstancias: (a)Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida. (b)Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicos, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; de ahí que siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio revisorio hábil y éste no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte. (c)Que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de interrogatorio y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 LRJS , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél. (d)Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada -vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada- no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia. (e)Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola. (f)Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida. (g)Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
Así, se rechazan las adiciones-modificaciones, puesto que es al Magistrado de instancia al que corresponde valorar la prueba practicada, no correspondiendo a la Sala una nueva valoración constando, además, que se ha formado la convicción judicial, no solo a través de prueba documental sino con prueba testifical, como se deduce del acta de juicio de fecha 31-10-19, por lo que no se demuestra palmario error que implique variación fáctica.
CUARTO.- Seguidamente se denuncia la infracción del art. 9.3 de la Constitución Española 1978, así como del art. 24 y Disposición final segunda de la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales y del propio art. 123 LGSS 1994, actual art. 164 LGSS 2015.
En cuanto a la existencia de responsabilidad en la empresa, que se niega en el recurso, en efecto, (HDP 16º) la Sala dictó sentencia firme de fecha 11-10-18 en la que se confirmaba la sentencia de instancia en pleito sobre indemnización de daños y perjuicios. Los hechos probados de la sentencia son los siguientes: ' Primero.- El demandante D. Ignacio, nacido el día NUM002 de 1959 y con D. N. I. número NUM000, prestó servicios como cantero para la empresa Granitos del Louro, S.A. desde el día 2 de febrero de 1.990, siendo sus ingresos netos en el año 2015 (constan 11 meses) de 16.035'43 euros. Segundo.- Instado por el actor expediente de invalidez permanente el 22 de enero de 2016, previo informe del Equipo de Valoración de Incapacidades y dictamen propuesta de fecha 9 de marzo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió en fecha 19 de mayo declararlo en situación de incapacidad permanente total con derecho a pensión vitalicia mensual del 55% de una base reguladora mensual de 1.991'77 euros con efectos económicos desde el día 13 de mayo, pensión elevada a cualificada con derecho a pensión del 75% de dicha base mediante nueva resolución de fecha 21 de junio pero con efectos del 13 de mayo. Se le reconoció por padecer: silicosis con fibrosis masiva progresiva categoría A, espirometría dentro de la normalidad, no disnea, espondiloartrosis lumbar y déficit auditivo si bien en consulta no presentaba hipoacusia conversacional y la audiometría de enero de 2014 daba una pérdida auditiva biaural de 0. Tercero.- Granitos de Louro, S.A. tuvo suscritas las siguientes pólizas: Con Mapfre, hoy Mapfre España, S.A., la póliza número 8968903650591 con vigencia del 30 de marzo de 1989 al 30 de marzo de 1991, póliza que excluía la responsabilidad civil patronal y preveía como actividad asegurada la construcción pero indicaba que la empresa se dedicaba a la elaboración de granitos y construcción en general con los mismos. Con Allianz-Ras una póliza de responsabilidad civil con vigencia al menos del 29 de marzo de 1991 al 29 de marzo de 1994, póliza cuyo contenido no consta. Y la número 028394913 con vigencia desde el 1 de abril de 2011 que aseguraba la prestación prevista por el convenio colectivo de 45.000 euros para la incapacidad permanente total por enfermedad profesional. Asimismo tuvo póliza con Seguros Amaya desde el 2 de marzo de 1994 hasta el 29 de marzo de 1995 al menos, póliza de responsabilidad civil general cuyo contenido no consta. Con AXA Seguros Generales, S.A. de Seguros y Reaseguros la póliza número 81273840 con vigencia desde el 20 de agosto de 2015 en cuya cláusula 3.2 se excluían las 'Enfermedades profesionales o no profesionales que contraiga el trabajador con el motivo de la realización de su trabajo...'. Con Generali la póliza número 3R-G-363.000.363 que excluía 'Las indemnizaciones y gastos de asistencia derivados de enfermedades profesionales, clasificadas o no por la Seguridad Social, o bien de enfermedades no profesionales o patologías que contraiga el trabajador con ocasión de la realización de sus funciones...'. Con Fiact la póliza número 291166-40 con vigencia del 19 de agosto de 2009 al 18 de agosto de 2013 que excluía 'Las indemnizaciones y gastos de asistencia por enfermedad profesional o bien por enfermedades no profesionales que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo...'. Cuarto.- Tramitado expediente de recargo de prestaciones, el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió en fecha 29 de noviembre de esset año imponerle a la empresa uno del 40%. Quinto.- El trabajador percibió de la empresa una indemnización por convenio colectivo de 47.000 euros. Sexto.- El actor prestaba servicios en la nave de la empresa, nave de unos 1.200 metros cuadrados, primero sin ventanales y con un portón abierto y luego con ventanas, nave en la que hubo 3-4 canteros con una máquina rebarbadora cada uno, disponiendo cada puesto de un extractor de polvo y varias máquinas grandes que trabajaban con agua. Una vez al año se realizaba una medición de polvo. Por cuenta de la empresa al trabajador se le realizaron reconocimientos médicos en fechas 12 de abril de 1993, 2 de junio de 1999, 1 de octubre de 2000, 30 de septiembre de 2003, 9 de diciembre de 2004, 9 de enero de 2006, 24 de enero de 2007, 29 de enero de 2008, 30 de marzo de 2009, 22 de diciembre de 2009, 11 de enero de 2011, 17 de enero de 2012, 8 de enero de 2013, 30 de enero de 2014 y 16 de enero de 2015, siempre con el resultado de apto. Se les entregaban mascarillas de papel y al actor se le entregaron al menos en las siguientes fechas: 19 de agosto de 2003, 2 de mayo de 2005, 9 de enero de 2006, 10 de junio de 2008, 16 de marzo de 2009 y 17 de julio de 2015. La empresa desde el año 2010 adquiría asimismo mascarillas autofiltrantes. Participó en un curso sobre prevención de riesgos laborales en el sector del granito en diciembre de 1999 de 12 horas de duración, sobre prevención de riesgos en talleres de corte y aserradero de piedra de 3 horas en octubre de 2004 y otro de otras 3 horas en junio de 2011.
Como decía la Sala en esa sentencia, (FJ único, párrafo 3º): ' El juez de instancia acepta la existencia de responsabilidad empresarial dado que no se han observado por parte de la empresa las debidas de seguridad e higiene, como se justifica además con la existencia de un recargo.Lo que se discute entonces la cuantía de tal indemnización.'
QUINTO.- Pues bien, al respecto, la STS de 22-6-15 indica: '.- El art. 123.1 LGSS dispone que «todas las prestaciones económicas... se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100... cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad ... en el trabajo». Y a la vista de tal prescripción reiterada doctrina jurisprudencial viene exigiendo, como requisitos determinantes de tal responsabilidad empresarial, los siguientes: a) que la empresa haya cometido infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad especial o general, pues bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador; b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso ( SSTS 12/07/07 (RJ 2007, 8226) -rcud 938/06 -; ...; 12/06/13 (RJ 2013, 5730) -rcud 793/12 -; y 20/11/14 (RJ 2014, 6814) -rcud 2399/13 -). Y se insiste en que la imposición del recargo exige la existencia de una relación de causalidad entre la conducta culpable -por acción u omisión- del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo, y el accidente o daño producido, debiendo valorarse a tal efecto todas las pruebas admitidas en Derecho, incluso las presunciones [ art. 1249 a 1253 CC (LEG 1889, 27) ; art. 386LECiv ] (entre muchas anteriores, SSTS 16/01/06 (RJ 2006, 816) -rcud 3970/04 -; 26/05/09 (RJ 2009, 3256) -rcud 2304/08 -; y 15/10/14 -rcud 3164/13 -). 3.- Por su parte, conforme al art. 222.4 LECiv , «lo resuelto con fuerza de cosa juzgada que haya puesto fin a un proceso, vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos...». Y en interpretación del precepto hemos indicado: a) que el efecto positivo de la cosa juzgada «se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias [...] cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda» y que los «elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos» [ SSTS 25/05/11 (RJ 2011, 5100) -rcud 1582/10 -; ... 11/02/13 (RJ 2013, 2862) -rcud 1143/12 -; y 12/02/14 (RJ 2014, 1098) -rcud 482/13 -]; b) que la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas [aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre (RTC 1999, 190), FJ 4 ; 58/2000, de 28/Febrero (RTC 2000, 58), FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio ( RTC 2002, 135), FJ 6 ; 200/2003, de 10/Noviembre ( RTC 2003, 200), FJ 2 ; 15/2006, de 16/Enero (RTC 2006, 15), FJ 4]; c) que el elemento prejudicial de conexión lógica -la vinculación- puede producirse no sólo respecto a lo que se ha incorporado formalmente en la parte dispositiva de la sentencia, sino también respecto de los elementos de decisión que siendo condicionantes del fallo no se incorporan a éste de forma específica» [ SSTS ... 13/06/06 (RJ 2006, 8441) -rcud 2507/04 -; ...; 26/11/09 (RJ 2009, 8025) -rcud 1061/08 -; 19/01/10 -rco 50/09 -; y 12/07/13 (RJ 2013, 6578) -rcud 2294/12 -]; y d) que por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos [ SSTS de 20/10/05 (RJ 2006, 812) -rec. 4153/04 -; ... 23/01/06 (RJ 2006, 2865) -rec. 30/05 -; y 06/06/06 (RJ 2006, 5174) -rec. 1234/05 -]» ( SSTS 04/03/10 -rco 134/07 -; ... 18/09/12 -rco 178/10 -; ... 13/03/14 (RJ 2014, 2518) -rcud 1287/13 -; ...). 4.- En este orden de cosas ha de destacarse que la STSJ Cataluña 15/10/13 (PROV 2013, 359244) [rec. 7287/12 ], firme ya cuando se pretendió aportarla al procedimiento que concluyó con la recurrida STSJ Castilla/La Mancha 23/01/14 (AS 2014, 858) , entendió que la acreditada «falta de coordinación» entre las empresas involucradas en el AT sufrido por el Sr. Luis Francisco en 08/01/10 «no es la causa determinante del accidente laboral» y que éste fue debido a que «el trabajador, lejos de cumplir las instrucciones recibidas llevando el camión al muelle de descarga, lo detuvo en medio del patio, en zona no habilitada al efecto... procediendo a abrir las puertas del camión», una de las cuales fue movida por el fuerte viento [en localidad próxima llegó a rachas de 109 kms/hora] y le causó fuerte traumatismo craneoencefálico determinante de su muerte [HDP]. Pues bien, si el presupuesto básico para que proceda la imposición del recargo de prestaciones es que haya mediado relación causal entre la infracción apreciada y el accidente sufrido, de manera tal que el suceso dañoso haya sido determinado por el incumplimiento empresarial, la circunstancia de que la referida sentencia del TSJ Cataluña hubiese entendido que tal requisito no había concurrido determina que tal declaración - firme, repetimos- por fuerza no debiera haber sido desconocida por el TSJ Castilla/La Mancha, como tampoco puede serlo ahora por esta Sala, en ineludible aplicación del art. 224.1 LECiv (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , determinando que haya de resolverse en el sentido pretendido por el recurso, esto es, el dejar sin efecto el recargo de prestaciones interpuesto, al estar el mismo privado de su elemento más decisivo: la relación causa/efecto entre la infracción y el resultado dañoso. Y ha de tenerse necesariamente en cuenta aquella resolución de la Sala de lo Social de Cataluña, porque -como resolvió la STS 12/07/13 (RJ 2013, 6578) rcud 2294/12 , oportunamente invocada por el Ministerio Fiscal- aunque median diferencias entre las dos instituciones [recargo/indemnización civil] que son objeto de decisión en los respectivos procedimientos, existe «un elemento constitutivo de ambos institutos -recargo e indemnización- que tiene que ser objeto de decisión en las dos controversias: [...] la relación de causalidad entre la infracción de las normas de seguridad y las lesiones derivadas del accidente [...] Las diferencias existen, pero también los elementos de identidad y entre ellos la relación de causalidad se sitúa en un plano en el que no cabe desconocer [...]». Sentencia esta última que precisamente decide -en el sentido referido, aunque inverso al de autos- que la sentencia que declaró la procedencia del recargo tiene efecto positivo sobre la reclamación de responsabilidad adicional por daños y perjuicios, porque «fue una resolución que decidió sobre el recargo, por lo que tuvo que decidir también sobre la existencia de la relación de causalidad entre el incumplimiento y las lesiones que constituyen el daño derivado del incumplimiento de las normas de prevención». Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -con el documentado informe del Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste, por aplicación del efecto positivo de cosa juzgada...'.
En consecuencia, se debe apreciar el efecto positivo de la cosa juzgada habida cuenta de que ya la referida STSJ Galicia 11-10-18 había dejado zanjado el tema de la responsabilidad de la empresa, hoy actora.
SEXTO.- Finalmente, se alega infracción del art. 123 LGSS 1994, actual art. 164 LGSS 2015 y de jurisprudencia recogida entre otras en la Sentencia de 19 de enero de 1996, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina RCUD 536/1995 puesto que, se dice, aún en el supuesto de apreciarse que corresponde imponer a la recurrente el discutido recargo de prestaciones, correspondería revisar el porcentaje del recargo a imponer.
En cuanto al porcentaje, el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de enero 1996 señala que: '(...)El art. 93.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1974 -LGSS 74 -, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994 -LGSS 94 -) establece un recargo 'de un 30 a un 50 por 100' de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador. (...) la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la 'gravedad de la falta'-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial.
Por tanto, de conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta, y partiendo pues de que esta Sala puede decidir sobre el porcentaje del recargo, debe indicarse que el porcentaje que se estima acertado es el del 40%, pues no concurren especiales circunstancias, según el factum que contiene la sentencia recurrida, que por su entidad pudiera justificar una disminución del porcentaje, máxime cuando (HDP 19º) resulta que se propuso por la inspección de trabajo la imposición de sanción por comisión de falta grave y no leve, que podría justificar un porcentaje inferior.
Todo lo cual hace que el recurso de suplicación deba ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de GRANITOS DEL LOURO S.A. contra la sentencia de fecha 24-4-20, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de VIGO, en proceso sobre recargo de prestaciones, instado por la recurrente contra el I.N.S.S., T.G.S.S. y D. Ignacio, y confirmamos la sentencia recurrida.
Se imponen las costas del recurso de suplicación de la entidad recurrente a dicha entidad, que comprende el abono de los honorarios de letrado impugnante de su recurso y que se fijan en la cantidad de 605 €.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
