Sentencia SOCIAL Nº 1197/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6282/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001839
EMA
Recurso de Suplicación: 6282/2018
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 7 de marzo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1197/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Eladio frente a la Sentencia del Juzgado Social 27
Barcelona de fecha 16 de mayo de 2018 . dictada en el procedimiento nº 903/2017 y siendo recurrido INSS.
Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. NÚRIA BONO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de noviembre de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de mayo de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda presentada por D. Eladio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la citada entidad de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, D. Eladio , nacido el día NUM000 /1984, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , y tiene como profesión habitual la de peón.



SEGUNDO.- Se promovieron actuaciones administrativas encaminadas a que se le declarase afectado de una Incapacidad Permanente, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del INSS con fecha 22/8/2017, previo Dictamen del ICAM de fecha 31/7/2017, que el solicitante no estaba afectado de incapacidad permanente en grado alguno. Estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de 4/10/2017.



TERCERO.- El actor presenta actualmente las siguientes dolencias: choque femoroacetabular tipo CAM cadera izquierda intervenido en agosto de 2016 mediante artroscopia (osteoplastia y reparación labral), algia residual glúteo izquierdo y cresta ilíaca inespecíficas; tendinosis proximal musculatura isquiotibial izquierda; lumbalgia mecánica por listesis L5S1 y anomalía L5, sin signos clínicos de afectación radicular.



CUARTO.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total asciende a 1.247,08 euros/mes y la de la parcial a 825,60 euros/mes.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social núm. 27 de los de Barcelona dictada en fecha 16 de mayo de 2018 en procedimiento de seguridad social en materia prestacional número 903/2017 que es desestimatoria de la demanda en que se pretendía que se declarara a la parte actora D. Eladio en situación de grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual derivada de enfermedad común, se recurre en suplicación por la representación letrada de quien fue parte actora D. Eladio . Pretende la recurrente que estimando el recurso se dicte en definitiva una sentencia en que se revoque la sentencia del Juzgado Social y se declare a la parte actora en situación de incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común o subsidiariamente en grado de incapacidad permanente parcial. Indica la recurrente como motivos del recurso los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS ) en sus apartados b) ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.' y c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. No ha sido impugnado el recurso.



SEGUNDO .- En cuanto al primer motivo del recurso, sobre la revisión fáctica, se sostiene por la parte por la vía del artículo 193 b) de la LRJS . En el artículo 196.3 del mismo texto legal se determina su contenido en relación a este motivo cuando establece: ' 3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación'.

Es conocido, y no por ello ha de dejar se señalarse y usualmente de ello dejamos constancia y referencia en la sentencias de la Sala, que para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado la Jurisprudencia viene refiriéndose con reiteración a los exigibles requisitos que para estimar este motivo es necesario que concurran y entre ellos: a) que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, citando pormenorizadamente el documento o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso]. De modo que en cuanto a los documentos solo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho los que ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia carácter fehaciente o idoneidad. Por lo que se refiere a la prueba pericial y su valoración la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la Constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica ( Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria en su art. 348 ) en conjunción con el resto de la practicada y por ello solo constatando que se ha apartado de tales reglas valorativas para llegar a conclusiones del todo punto ilógicas se podrá de manifiesto el error en aquella (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional núm. 175/1985, de 15 de febrero , núm. 44/1989, de 20 de febrero , núm. 24/1990, de 15 de febrero ).

c) que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea o equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos o complementándolos, d) además de que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pero también es reiterada la doctrina de que 'sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como fundamento de la revisión, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho que haya sufrido en la apreciación de la prueba'. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente y realizó la Juzgadora o el Juzgador 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia. Ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado. Frente a un planteamiento de este tipo, el criterio judicial ha de prevalecer por su consideración de objetivo, imparcial y desinteresado, en este sentido la STS Sala Cuarta de fecha 18/11/1999 recurso 9/1999 (que aunque cita los preceptos de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, el artículo 97 de ese texto igual que el actual artículo 97 se refiere a la valoración de la prueba) o la STS Sala Cuarta de fecha 24/05/2000 . O también la Sentencia de esta Sala de 20/01/2011 recurso 6187/2010 con cita de sentencias del Tribunal Constitucional y precedentes en la propia Sala (sentencias de 22 y 29 de marzo y de 11 de noviembre de 1995 ; de 25 de abril , de 30 de octubre y de 9 de diciembre de 1996 ; de 26 de noviembre de 1997 ; de 2 y 30 de noviembre de 1998 ; y de 15 y 29 de enero de 1999 ) estableciendo que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a, y que se reflejan en el relato de hechos probados, han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS , ya que ' lo contrariosería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.' ( STS 24/05/2000 ). Y en tal ejercicio de esa labor jurisdiccional, más concretamente en relación a los supuestos de incapacidad declarara expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.



TERCERO .- Establecidos los anteriores conceptos generales y en cuanto al caso concreto, pretende el recurrente la modificación del hecho probado tercero respecto del que se ofrece una redacción alternativa con una adición al texto del mismo, señalando los folios del expediente judicial en que basa tal modificación que identifica como informe médico de fecha 26/03/2018 que obra a folio 72 y que contiene el que se identifica como resultado de la Resonancia Magnética realizada al actor el 8/03/2018.

Consta trascrito en los antecedentes de hecho de la presente el señalado hecho probado tercero de la sentencia recurrida y la redacción alternativa que el recurrente propone al mismo consiste en añadir a aquel el resultado de dicha RMN en concreto: ' La cadera muestra correcta morfología de la cadera y de estructura labral, ausencia de lesión a nivel de isquiosurales y engrosamiento de la cápsula anterior y de ligamento iliofemoral, sugiriendo capsulitis crónica vs lesión crónica capsular'.

Respecto a las modificaciones interesadas por la parte resulta relevante destacar que en la sentencia recurrida, en el fundamento de derecho tercero ya el Juzgador de Instancia se refiere expresamente a la resonancia magnética practicada en fecha 08/03/2018 , trascribiendo exactamente el resultado de la misma (que es el texto que pretende adicionar la parte recurrente) para valorarlo junto con la prueba practicada y con especial referencia a las periciales practicadas a instancia de ambas partes en el acto de juicio de lo que destaca la coincidencia de los peritos en el reconocimiento de la existencia precisamente de una tendinopatía a nivel de isquiotibial. Se trata pues de una adición irrelevante en el sentido de su falta de trascendencia con efectos modificadores de la parte dispositiva de la sentencia. Pero además podemos añadir que se trata de una prueba que ya tuvo presente y valoró el Juzgador 'a quo' en la contribución a la formación de su convicción y no puede basarse en ello la pretensión revisoria, salvo que se acredite error en su valoración y ello no ocurre. Así hemos de rechazar y desestimamos tal pretensión por la vía de este motivo de recurso para la revisión fáctica.



CUARTO .- En cuanto al segundo motivo del recurso, dedicado a la censura jurídica, se incorpora por la parte por la vía del artículo 193 c) de la LRJS , y en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal refiriéndose al escrito de interposición del recurso se determina su contenido cuando se establece: ' 2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos'.

Cita la parte recurrente como expresamente infringido el artículo 194 de la vigente LGSS texto aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) en la redacción que señala al mismo la Disposición Transitoria vigésima sexta en cuanto a la calificación de los grados de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial que dice '3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma' y '4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' El artículo 193 de la LGSS establece: ' 1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

No existe impedimento alguno para que sin variación del relato de hechos pueda realizarse e incluso prosperar el recurso por la vía del examen del derecho aunque en este caso hemos de establecer ya que debe descartarse, visto la suerte que ha corrido el primer motivo analizado, cualquier apoyo que se pretendiera en este punto en base a la modificación fáctica que no se ha producido. No producida la revisión fáctica es el relato de hechos de la sentencia recurrida el que delimita el ámbito -dentro de los límites de lo pedido- en que se ha de realizar esa valoración jurídica. Y en este caso a partir específicamente en lo que se refiere a los hechos que se estiman probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional.

La referencia es respecto al hecho probado (H.P. en adelante) tercero que permite, conforme la situación y descripción de lesiones y secuelas que se recoge en el mismo, distinguir entre la expresión primero de la existencia de una lesión consistente el choque femoroacetabular tipo CAM cadera izquierda, sobre la que se realiza el tratamiento médico, en este caso con recurso a la cirugía, en el año 2016 mediante artroscopia (practicándose osteo plastia y reparación labral) y segundo la descripción de las secuelas de ello derivadas consistentes en 'algia residual glúteo izquierdo y cresta iliaca inespecíficas. Y junto a ello reconoce la existencia de otras lesiones: la tendinosis proximal de musculatura isquiotibial izquierda, y la lumbalgia mecánica en relación a la listesis L5-S1 y anomalía de L5 pero que no determina la presencia de signos clínicos de afectación radicular.

Se trata pues de valorar las limitaciones funcionales y valorarlas en relación a la capacidad laboral residual que aquellas secuelas definitivas objetivadas determinan en el afectado, ya sea en relación a la que haya venido siendo su profesión habitual (en el caso de la incapacidad permanente en grado de total) o bien en relación a la constatación de una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% (en el caso de la incapacidad permanente en grado de parcial).

Y señalado ello lo primero que hemos de establecer, sin ningún género de duda, es que con independencia de los argumentos que expresa la parte recurrente en este motivo de recurso sobre cuál sea la profesión habitual a tener en consideración (mantiene expresamente que es peón almacén a pesar de lo que expresa el hecho probado primero de la sentencia recurrida), no puede existir cuestión alguna en que la profesión habitual de la parte actora a es la de 'peón', sin más. Así consta en el H.P. 1 respecto del que ni siquiera se ha intentado por la parte recurrente su modificación, con lo que cualquier referencia a otra profesión es estéril. Y en relación ya a la existencia o no de limitación para el desarrollo de aquellas tareas o funciones que entrañan el núcleo esencial de su desarrollo, la conclusión que alcanza el Magistrado 'a quo' cuando afirma que tales lesiones y secuelas no determinan una disminución funcional relevante es una conclusión que podemos compartir.

Conforme al tenor de la descripción de la situación de la parte actora que el incontrovertido hecho probado 3 establece a partir de los informes médicos unidos a autos y especialmente el dictamen del ICAMS, al que se otorga una especial relevancia, consta, como hemos señalado, la presencia de algias tanto a nivel de glúteo izquierdo y cresta iliaca que se describen inespecíficas, como también a nivel lumbar (identificadas como lumbalgia mecánica que no determina la presencia de signos clínicos de afectación radicular), y junto a ello el diagnostico de tendinosis proximal de la musculatura a nivel isquiotibial izquierda. No solo no consta de ello derivado la descripción de limitación funcional, sino que se niega que se constate relacionado con ello disminución funcional que pueda calificarse como relevante y por ello capaz de interferir de forma significativa y le impida sus actividades de tipo laboral o que interfiera su capacidad laboral, por la presencia de una sintomatología grave. Ello determina ya que nos pronunciemos por la desestimación de este motivo de recurso en relación a la pretendida declaración de incapacidad permanente total si no resulta afectada la posibilidad de la realización de las tareas que constituyen el núcleo esencial y son las propias de su profesión habitual.

Pero en la demanda, que fue desestimada íntegramente, de forma subsidiaria se pretendía la declaración de grado de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común y la misma pretensión subsidiaria la mantiene el recurrente ahora. Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida y asumiendo el criterio del Magistrado de Instancia hemos de advertir que en la situación en que se encuentra la parte actora y hoy recurrente, en relación a la que ya se ha descartado que suponga que merezca la declaración de incapacidad permanente total, también se descarta que concurran los requisitos y presupuestos que la norma establece para el caso de la declaración de incapacidad permanente parcial.

Respecto a la Incapacidad Permanente Parcial , la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10 - 1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ) y más recientemente STS 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia,- que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también '...además de lo que pueda rendir los factores de peligrosidad y penalidad que la limitación pudiera comportar'. No constan aportados elementos de prueba que acrediten un rendimiento laboral con un significativo decremento ni que permitan apreciar que el trabajo se haya hecho más dificultoso y penoso y menos aún en que porcentaje. De todo ello únicamente podemos concluir la completa desestimación del recurso interpuesto y la correlativa confirmación de la sentencia recurrida que no se considera que haya infringido con la decisión tomada los preceptos legales señalados por el recurrente.



QUINTO .- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede su imposición.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por D. Eladio frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social núm. 27 de los de Barcelona dictada en fecha 16 de mayo de 2018 en procedimiento de seguridad social en materia prestacional número 903/2017 , CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: L La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.