Sentencia SOCIAL Nº 1198/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1880/2020 de 21 de Abril de 2022

Encabezamiento

Recurso nº 1880/20 -J- Sentencia nº 1198 /22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Ilmo. Sr.

D. LUIS LOZANO MORENO

Ilmas. Sras.:

Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ

Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

En Sevilla, a veintiuno de Abril de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1198 /22

En el recurso de suplicación interpuesto por SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBA Y DESESTIBA DE LA BAHÍA DE CÁDIZ, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Cádiz dictada en los autos nº 849/17; ha sido Ponente el Ilmo. Sr.Don Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dña. Marina, Dña. Marta y D. Alfredo contra la SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBA Y DESESTIBA DE LA BAHÍA DE CÁDIZ, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día tres de diciembre de dos mil diecinueve , por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' PRIMERO.- D. Arsenio, nacido el NUM000 de 1943, ha prestado servicios como estibador portuario desde el año 1963 hasta 1994, en el Puerto de Cádiz, ocupándose de la manipulación de mercancías durante las operaciones de carga, estiba, desestiba y transbordo de mercancías transportadas en los buques, entre las que se encontraba el amianto, causando baja en el censo de la ESTIGADES SAGEP el 15 de febrero de 1994.

Para trabajar como estibador en el Puerto de la Bahía de Cádiz, el Sr. Arsenio estaba inscrito en el censo de estibadores de la Bahía de Cádiz, gestionado por la Organización de Trabajos Portuarios hasta el año 1994, año en el que se produjo la extinción de dicho Organismo y la creación, con su patrimonio neto, de las distintas Sociedades Estatales creadas en cada puerto, entre ellas la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba de la Bahía de Cádiz, S.A., constituida por escritura pública de 29 de diciembre de 1993, Y que asumió la gestión del censo de estibadores de la Bahía de Cádiz.

Mientras prestó servicios como estibador en el puerto, D. Arsenio estuvo de alta en la OTP, en Régimen de Trabajadores del Mar, pasando el día 15.02.1994 a cursar alta en la SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBA Y DESESTIBA DE LA BAHÍA DE CÁDIZ, S.A., causando baja en esa misma fecha al ser incluido en expediente de regulación de empleo. Tras esa fecha no volvió a prestar servicios para empresa u organismo alguno.

SEGUNDO.- En noviembre de 2014 el Sr. Arsenio comenzó a presentar disnea a moderados esfuerzos, siéndole realizado en fecha 09.02.2015 Rx de Tórax en el que se evidenció derrame pleural derecho.

En fecha 10.02.2015 por el Servicio Andaluz de Salud se emitió comunicación de sospecha de enfermedad profesional por mesotelioma, y posible agente causante el asbesto, siendo confirmado el mesiotelioma e iniciando tratamiento quimioterápico, produciéndos su fallecimiento el 17.08.2016.

TERCERO.- Por Resolución del Instituto Social de la Marina con fecha de salida 06.09.2016 se reconoció en favor de Dña. Marina, pensión de viudedad consistente en el 52% de la base reguladora de 1.831,46 euros, más revalorizaciones y complemento de maternidad, resultando un importe líquido mensual (por catorce pagas al año) de 1.472,06 euros, con efectos desde el 01.09.2016. Asimismo se le reconoció prestación de auxilio por defunción en importe de 46,50 euros.

Por el ISM se estimó la revisión interesada por Dña. Marina, declarándose que la contingencia del fallecimiento fue la derivada de accidente de trabajo, debiendo ser perceptora de una pensión de viudedad derivada de accidente de trabajo, con derecho a pensión consistente en 1.875,12 euros/mes, y los incrementos, revalorizaciones y mejoras que procedan, por 12 pagas al año, equivalente al 52% de la base reguladora de 3.606,00 euros y con efectos iniciales desde el 01.10.2018, mes siguiente a la presentación de la solicitud de revisión.

CUARTO.- Por escritura pública de 13.12.2016 Dña. Marina (viuda, que contrajo matrimonio con D. Arsenio en fecha 23 de julio 1970), Dña. Marta y D. Alfredo (hijos del finado) aceptaron y se adjudicaron la herencia de D. Arsenio.

QUINTO.- En fecha 10.08.2017 D. Alfredo, Dña. Marta y Dña. Marina, presentaron ante el CMAC sus respectivas papeletas de conciliación frente a SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBA Y DESESTIBA DE LA BAHÍA DE CÁDIZ, S.A.G.E.P., en reclamación de cantidad, teniendo lugar en fecha 04.09.2017 los respectivos actos de conciliación, que resultaron celebrados sin avenencia.

SEXTO.- La SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBA Y DESESTIBA DE LA BAHÍA DE CÁDIZ, S.A. fue continuada por la Sociedad de Estiba y Desestiba del Puerto de la Bahía de Cádiz, A.P.I.E., constituida en escritura pública de 12.02.2008, la cual a su vez se transformó por escritura pública de 13.07.211 en SOCIEDAD ANÓNIMA DE ESTIBADORES PORTUARIOS (ESTIGADES SAGEP), continuadora de la personalidad jurídica de la anterior.'

TERCERO.- La Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba de la Bahía de Cádiz recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por los actores.

Fundamentos

PRIMERO.- LaSociedad Estatal de Estiba y Desestiba de la Bahía de Cádiz recurre en suplicación la sentencia que estimó la demanda interpuesta por los actores y la condenó a abonarles 141.000,00 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios por el fallecimiento de su esposo y padre a causa de accidente de trabajo.

En su recurso formula sendos motivos al amparo del art 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en los que solicita que se declare la nulidad de la sentencia. En el primero se opone la excepción de litisconsorcio pasivo necesario respecto de las empresas estibadoras en las que prestó servicios, y también su falta de legitimación 'ad causam', considerando que los argumentos legales y jurisprudenciales son comunes a ambas excepciones. En el siguiente, opone el litisconsorcio pasivo necesario respecto de la Organización de Trabajos Portuarios.

Tras estos motivos formula otros dos al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en los que denuncia la infracción de los artículos 1101 y 1902 del Código Civil en relación con los preceptos de las normas reglamentarias que cita a continuación, y 24 y 25 de la CE en relación con la STC 246/91.

SEGUNDO.-En cuanto a la falta de litisconsorcio pasivo necesario de las empresas estibadoras para las que prestó servicios cedidos el trabajador fallecido a lo largo de su vida laboral, y de la OTP, mantiene que la sentencia recurrida, al no apreciarla, infringió lo dispuesto en el artículo 12.2 en relación con el 416.1.3, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, expone las normas y doctrina judicial de la que deduce que son las únicas responsables en materia de prevención de riesgos en las operaciones de estiba y desestiba, excluyéndose a las gestoras del censo de estibadores.

Esta Sala ha dado respuesta a tal cuestión en la sentencia de 21 de diciembre de 2021, dictada en el recurso número 859/2020 , seguida por la más reciente de 31 de marzo de 2022, rec. Núm. 1181/2020 , en la que se indicaba lo siguiente: 'Respondemos diciendo que a tenor de la jurisprudencia civil (por todas, STS/1.ª n.º 323/1994 de fecha 8 de abril de 1994 -rec. n.º 1501/1991 -), 'la figura del litisconsorcio necesario, de creación jurisprudencial, se produce como consecuencia del fenómeno de la pluralidad de partes en el proceso, cuya presencia es exigida, tanto por razones de método y economía procesal, como cuando, dada la relación jurídico-material, se hace necesaria la intervención en el mismo, como demandantes o demandados, de todas aquellas personas que puedan ser afectadas por la resolución que haya de poner fin al litigio, y ello, para mantener incólumes los principios de derecho que preconizan que nadie pueda ser condenado sin ser oído y vencido en juicio y el de la santidad de la cosa juzgada, evitando la posibilidad de la existencia de resoluciones contradictorias sobre un mismo asunto.' También la jurisprudencia social (por ejemplo, en SSTS/IV de 16 de julio de 2004 -rcud 4165/2003 - y 22 de febrero de 2017 -rcud 999/2015 -) tiene dicho que 'El litisconsorcio pasivo necesario, figura que tiene ya hoy configuración legal ( art. 12.2 y 416.1.3º LEC ) de creación jurisprudencial ( sentencias, entre otras muchas, de 26-9-84 , 3-6-86 , 1-12-86 , 15-12-87 , 17-2-00 , 31-1-01 y 29-7-01 de esta Sala IV y de 3-7-01 y 1-12-01 de la Sala I) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio. Ello exige que el juzgador la aprecie de oficio antes de admitir la demanda a trámite aplicando la previsión del art. 81 LPL en relación con el art. 80.1.b); y si en ese momento le ha pasado inadvertido el defecto deberá, en el momento en que tome conciencia de él o le sea señalado por las partes, anular las actuaciones para que se subsane la demanda y se constituya correctamente la relación jurídico-procesal.

La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otro términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte.'

El Tribunal Constitucional, por otra parte, recuerda en sus sentencias 335/94 y 22/4/97 que 'la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto ( SSTS de 15 de diciembre de 1987 ; 14 de marzo , 19 de septiembre y 22 de diciembre de 1988 ; 24 de febrero , 17 de julio y 1 y 11 de diciembre de 1989 y 19 de mayo de 1992 )'. Y también que 'no se trata de una mera facultad, sino de una autentica obligación legal del órgano judicial' ( SSTC 118/1987 , 11/1988 , 232/1988 , 335/1994 , 84/1997 , 165/1999 y 87/2003 ).

De la jurisprudencia expuesta no se sigue que en este caso deba necesariamente traerse al proceso como demandadas a las sociedades estibadoras cesionarias para las que prestó servicios don Jorge. Ni existe norma legal que establezca la solidaridad entre éstas y la OTP o las sociedades de gestión que la sucedieron, ni se desprende tal necesidad de litisconsorcio de la configuración de la relación jurídico material que da soporte al pleito. Desde la entrada en vigor del RDLey 2/1986 la responsabilidad en materia de prevención de riesgos ha sido legalmente desplazada hacia las empresas estibadoras, con exención de las SAGEP, y así se ha puesto de manifiesto por la jurisprudencia civil ( STS/I n.º 764, de 9 de julio de 2001 , con cita de las de la misma sala civil de 20.05.1986 , 21.09.1987 y 28.10.1994 . Se hacen eco de tal doctrina las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26.01.2017 (RS 6033/2016 ) y 11.07.2018 (RS 2433/2018 ). Pronunciamientos que, sin embargo, no abordan la responsabilidad por infracción del deber de vigilancia ni por la infracción del deber de facilitación de medios, o si lo hacen no se refieren al lapso temporal anterior al referido RDLey 2/1986, sino a partir del mismo. En el caso presente, y a partir de lo que relatan los hechos probados, el grueso de la prestación de servicios del causante se llevó a cabo antes de la nueva normativa citada, para empresas estibadoras no identificadas a las que sin duda la OTP puso a disposición al trabajador causante, pues aunque así no se diga expresamente en la sentencia, ello es consecuencia necesaria del especial régimen jurídico que afectaba a la actividad de estiba y desestiba portuaria, establecido primero en el Reglamento Nacional de Trabajos Portuarios aprobado por Orden de 18 de mayo de 1962 (BOE de 23 de mayo de 1962) y posteriormente en la Ordenanza del Trabajo de los Estibadores Portuarios, aprobada por Orden de 29 de marzo de 1974 (BOE de 4 de abril de 1974). Así las cosas, como bien se dijo en caso similar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de abril de 2018 (RS 184/2018 ), y hemos declarado también nosotros en sentencia de 5 de noviembre de 2020 (Rec. 1620/2019 ), cabe decir que también las OTP tienen obligaciones en materia de vigilancia del cumplimiento de la normativa de prevención, perfectamente definidas por la normativa entonces vigente, consistentes en:

-Vigilancia del cumplimiento de las normas de seguridad e higiene, puesto que la OTP Cuidará a través de la Inspección de Operaciones del cumplimiento de las normas reglamentarias sobre la materia, sin perjuicio de las facultades inherentes a la Inspección de trabajo ( artículo 4.4 del Reglamento de Seguridad , Higiene y Bienestar de los Estibadores de 6 de febrero de 1971).

-Será de la competencia de la O.T.P., y en definitiva, de la Inspección de Trabajo, proveer en cuantas incidencias surjan respecto a la aplicación de las normas de seguridad e higiene en el trabajo (art.12 de la Orden de 29 de marzo de 1974 por la que se aprueba la Ordenanza de Trabajo de los Estibadores portuarios).

-La OTP Dotará a todos los trabajadores de plantilla, en forma individual, de los elementos y medios de protección personal que se consideren indispensables y de uso constante, y dispondrá lo conveniente sobre equipos especiales para determinadas operaciones ocasionales, o los que deba utilizar el personal restante en la forma que proceda en cada caso, pudiendo ser los primeros de propiedad o a cargo de las empresas. ( art.4.7 del Reglamento de Seguridad , Higiene y Bienestar de los Estibadores de 6 de febrero de 1971).

-Corresponde también a la OTP: La formación. y perfeccionamiento del personal dedicado a las faenas portuarias, en las técnicas de prevención de accidentes, seguridad, higiene del trabajo y socorrismo, dotando a dicho personal de los elementos y medios de protección adecuados, de conformidad con el Reglamento especial de Seguridad, Higiene y Bienestar (art.159.e de la Orden de 29 de marzo de 1974 por la que se aprueba la Ordenanza de Trabajo de los Estibadores portuarios).

-Se establece igualmente, como funciones de la OTP, que ésta Establecerá los premios y sanciones para quienes mejor observen y se distingan en orden a prevención y socorrismo o infrinjan sus reglas, en su caso, oyendo en todo caso a los Comités de Seguridad e Higiene. ( art.4.8 Reglamento de Seguridad , Higiene y Bienestar de los Estibadores de 6 de febrero de 1971).

De lo expuesto se sigue la existencia de un título de imputación propio de la OTP, perfectamente diferenciable del que corresponde, en su caso, a las empresas estibadoras a las que de ordinario cedía a los trabajadores del sector. De exigirse la responsabilidad a la OTP conjunta y solidariamente con las estibadoras cesionarias, se trataría de una solidaridad impropia, de configuración jurisprudencial, responsabilidad 'in solidum ' que dimana de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades. Pero por ello mismo cabe ejercitar la acción de responsabilidad solo frente a una, en este caso la OTP, por incumplimiento de la normativa que en exclusiva le atañe, sin que sea obligarlo hacerlo frente a las sociedades estibadoras, cuyo título de imputación es diferente.

En este caso las demandantes optan por dirigir su acción solo contra ESTIGADES, a quien atribuyen la cualidad de sucesora de la OTP, y a ello nada hay que objetar ni se les puede obligar a que demanden también a las empresas estibadoras que, a lo largo el tiempo, emplearon a su causante. Razones que abocan al rechazo de este motivo previo de impugnación.'

Siguiendo con el mismo criterio, pues no hay razones para modificarlo, desestimamos los motivos destinados a que apreciáramos la falta de litisconsorcio pasivo necesario tanto de las empresas estibadoras para las que prestó servicios en su dilatada trayectoria profesional como estibador portuario, así como de la OTP.

En cuanto a la falta de legitimación ad causaminvocada,no es una cuestión procesal, sino que está relacionada con la cuestión de fondo planteada en la demanda, por lo que el cauce procesal adecuado para plantearlo sería el del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y de proceder su estimación, la consecuencia no podría ser la declaración de nulidad de la sentencia, sino la desestimación de la demanda frente a la recurrente.

TERCERO.-En el primer motivo destinado a la censura jurídica, vuelve a insistir en que no le puede alcanzar responsabilidad alguna en cuanto que las infracciones en las normas de prevención reglamentarias venían impuestas a las empresas estibadoras, ya que eran las que tenían capacidad para organizar, controlar y supervisar la prestación de trabajo, pero no a ESTIGADES, denunciando que, al estimar la demanda, la sentencia infringió los artículos 1101 y 1902 del Código Civil, en relación con las siguientes disposiciones reglamentarias: La Orden de 31 de enero de 1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, la Orden de 7 de marzo de 1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización e la silicosis como enfermedad profesional, El Decreto de 10 de Enero de 1947, creador del seguro de enfermedades profesionales, el Decreto de 26 de julio de 1957, por el que se regulan os trabajos prohibidos a las mujeres y los menores, el Decreto 792/1961, sobre enfermedades profesionales y obra de grandes invalidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional, el Derecto 2414/61, pro el que se aprueba el reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas o peligrosas, la Orden de 12 de enero de 1963, y la Orden de 9 de marzo de 1971, por el que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo.

Para resolver este motivo tenemos que remitirnos al anterior Fundamento de Derecho Segundo, al resolver la excepción de litisconsorcio pasivo necesario planteado por el recurrente, el que se analizaban las disposiciones que imponía la normativa allí referida de la que se deducían las obligaciones de la OTP en materia de prevención de riesgos, seguridad e higiene en el trabajo portuario, que se resumen, como se indica en la sentencia más arriba citada, en: ' (i) vigilar y controlar el debido cumplimiento de las normas de seguridad e higiene que compete cumplir a las empresas estibadoras; (ii) dotar a los trabajadores de su plantilla (los incluidos en el censo, que son cedidos a las empresas estibadoras) los elementos y medios de protección tanto personal como colectivos que resulten indispensables; y (iii) la formación y perfeccionamiento de dicho personal en materia de prevención de accidentes, seguridad e higiene en el trabajo. Obligaciones que sin duda resultaron incumplidas, como revela el hecho de que el trabajador (causante de las demandantes) contrajese la enfermedad, causada de manera indubitada por la inhalación de polvo de asbesto; pues de haberle proporcionado formación, información y medios de protección, y de haber controlado y exigido que las empresas estibadoras hubieran hecho cumplir la normativa que les incumbe, no habría inhalado el asbesto ni contraído la enfermedad. Y tales infracciones propias constituyen, como dijimos, título de imputación de responsabilidad propia e independiente de la que pudiera atribuirse a las demás empresas usuarias.'

Dicho razonamiento ha de conectarse con la condición de la recurrente de sucesora de la OTP. La D.Tª. 2ª de del Real Decreto Ley 2/1986, establece, en su número 2, párrafo primero, que ' Los trabajadores que a la entrada en vigor de la presente norma se encuentren incluidos en los censos gestionados por la Organización de Trabajos Portuarios, pasarán a integrarse en las plantillas de las correspondientes Sociedades Estatales, que se subrogarán en todos los derechos y obligaciones laborales que respecto de aquéllos se encuentren legalmente reconocidas. La integración se producirá mediante la suscripción del correspondiente contrato en los términos previstos en los artículos 9 .º, 10 y 15 de este Real Decreto -ley.'

Al igual que en la sentencia de esta Sala a la que venimos haciendo referencia, el trabajador de cuyo fallecimiento trae causa la demanda origen de los autos, se encontraba incluido en el censo de la OTP, y como tal fue cedido a las estibadoras usuarias. Al extinguirse dicha organización pasó subrogado a las sociedades de gestión que se fueron constituyendo hasta ESTIGADES. Nada impide que se haga ahora efectiva dicha responsabilidad una vez que el daño personal ha aflorado con posterioridad, ni que dicha responsabilidad se transmita a quien haya sucedido por cualquier título a la OTP responsable, al haber establecido la jurisprudencia la responsabilidad de los sucesores por los derechos in fieri a la fecha de la sucesión. En este sentido se pronuncia la STS/IV de 23 de marzo de 2015 (del Pleno) -rcud 2057/2014-, en caso de recargo de prestaciones, cuya doctrina es seguida por las SSTS/IV de 08.06.2016 -rcud 1103/2015- 20.04.2017 - rcud 1826/2015- y 21.06.2017 -rcud 2820/2015-, todas ellas en casos de reclamaciones de indemnización por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo o enfermedad profesional; y por las SSTS/IV de 27.03.2019 -rcud 2137/2017-, 19.12.2019 -rcud 3276/2017-, 05.02.2020 -rcud 3117/2017- y 07.05.2020 - rcud 169/2018- en casos de responsabilidad de la sucesora por infracotización de la cedente.

En esa sentencia se razona que 'La citada sentencia del pleno de 25.03.2015 rectifica la doctrina anterior y admite ahora la transferencia de responsabilidad en caso de sucesiones empresariales, atendiendo para alcanzar tal conclusión al art. 127.2 LGSS como norma aplicable -en caso de sucesión en la titularidad el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes-, por falta de regulación específica y por ser lo más acorde con el Derecho comunitario, que excluye una interpretación analógica de la intransmisibilidad, adquiriendo en este punto particular peso su consideración como prestación. Conforme a la nueva doctrina, el precepto alcanza tanto a las prestaciones reconocidas antes de la sucesión como a las que lo son con posterioridad pero ya estaban en curso de generación.

Como se resume en la STS/IV de 05.02.2020 -rcud 3117/2017 - en orden a la interpretación del art. 127.2 de la LGSS 1994 , los precedentes jurisprudenciales ( SSTS de 28 de enero de 2004 y 22 de noviembre de 2005 o 18 de julio de 2011 - rcud 2502/2010 -, entre otras), hicieron una interpretación literal del precepto, negando que se extendiera la responsabilidad a la empresa adquirente respecto de prestaciones del sistema de la Seguridad Social causadas con posterioridad a la sucesión empresarial, todo ello sobre la base de que no era posible ilimitar la responsabilidad empresarial en tales casos. Pero tal doctrina fue rectificada a partir de la citada sentencia de Pleno, de 23 marzo 2015 (rcud. 2057/2014 ) y posteriores que la reiteraron en el sentido de 'entender que la consecuencia deducible de las previsiones del art. 123.2 LGSS han de ceder frente a las que se derivan del art. 127.2 LGSS ' en materia de responsabilidades en las prestaciones de la seguridad social por incumplimiento de la empresa, en supuestos de sucesión de empresas, razonándose ahora que 'la cuestión decisiva que la norma plantea es qué ha de entenderse por la expresión 'causadas' que el precepto utiliza. Pues bien, nuestra conclusión es que la misma no debe interpretarse en un sentido formal y alusivo a las prestaciones [...] 'reconocidas' [...] con anterioridad a la subrogación, sino al material de 'generadas', habida cuenta de que esta conclusión no sólo es la que abona la propia terminología empleada [en todo mandato legislativo ha de presumirse la utilización adecuada de los términos], sino que es la interpretación más razonable cuando de su aplicación al recargo se trata, por cuanto habría de aplicarse a las enfermedades profesionales, y algunas de ellas son tan insidiosas y de manifestación tan tardía como la de autos [asbestosis; o silicosis], por lo que con cualquier otra interpretación se produciría una desprotección para el perjudicado que resultaría difícilmente justificable en términos de política legislativa. De manera que -concluimos- el referido mandato del art. 127.2 LGSS no sólo ha de comprender los recargos de prestaciones que ya se hubiesen reconocido antes de la sucesión [algo obvio], sino que igualmente ha de alcanzar a los que -por estar en curso de generación el daño atribuible a la infracción de la medida de seguridad- se hallasen 'in fieri' a la fecha de cambio empresarial'. Doctrina toda la referida que si bien se construye a partir de reclamaciones de recargo de prestaciones, resulta igualmente trasladable a las de indemnización por daños derivados de AT o EP, tal y como la propia Sala Cuarta del Tribunal Supremo viene aplicando.

Corolario de todo lo anterior, es la legitimación pasiva de ESTIGADES -en cuya falta insiste en su segundo motivo previo de impugnación, con carácter subsidiario- en cuanto inserta, por dicha sucesión ex lege de la OTP, en la relación jurídico material que está en la base de la reclamación. Si la constitución de las SAGEP conllevaba adquirir el neto patrimonial resultante de la liquidación de la OTP, en buena lógica debe asumir los ulteriores pasivos que resulten aflorados por operaciones o relaciones jurídicas llevadas a cabo por la entidad sucedida, cuya personalidad jurídica se extinguió.'.

Por tanto, también ha de ser desestimado este motivo.

CUARTO.-Por último, denuncia que la sentencia ha infringido los arts. 24 y 25 de la CE, en relación con la STC 246/91, considerando que se le ha impuesto una responsabilidad objetiva o sin culpa, necesaria para la condena al pago de una indemnización por daños y perjuicios.

Para resolver este motivo es preciso recordar ahora, como ya hemos reiterado en otras sentencias, la consolidada doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo. Y así, hay que partir de que el Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de julio de 2009 , que reitera doctrina anterior, consolidada a raíz de dos sentencia dictada en Sala General el 17 de julio de 2007 , mantuvo que, 'En síntesis, esta doctrina establece que la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo se realiza en nuestro sistema a través de la responsabilidad del empresario como deudor de seguridad frente a sus trabajadores y como garante del riesgo profesional producido por el desarrollo de su actividad profesional. En nuestro ordenamiento esa reparación se instrumenta a través de tres vías: las prestaciones de la Seguridad Social, el recargo de esas prestaciones y la denominada indemnización civil adicional. Las prestaciones de la Seguridad Social responden históricamente a un aseguramiento público de la responsabilidad objetiva del empresario. Se aplican, por tanto, estas prestaciones con independencia de la culpa del empresario, pero ofrecen una reparación limitada, que, por su delimitación legal, no alcanza a cubrir la totalidad del daño, pues se centran en la compensación del exceso de gastos por asistencia sanitaria y del defecto de ingresos por la pérdida o reducción de salarios, aparte de algunas indemnizaciones por baremo o a tanto alzado que cubren muy limitadamente los daños no patrimoniales. El recargo se aplica cuando el accidente se produce con una infracción de las normas de prevención imputable al empresario, pero como mecanismo de reparación actúa sólo como un incremento de las prestaciones de Seguridad Social y tiene las mismas limitaciones que éstas en cuanto al alcance de la reparación. Por último, la indemnización adicional se funda también en la culpa ( sentencias de 30 de septiembre de 1997 y 7 de febrero de 2003 ) y establece una reparación adicional que debe permitir una cobertura completa del daño'.

Pero partiendo de esas afirmaciones doctrinales, hay que tener en cuenta la que se ha mantenido en la más reciente de 30 de junio de 2010, seguida por otras posteriores, que modifican y matizan aquellas manifestaciones. Y en lo que ahora nos interesa, en esa sentencia se indica que 'Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT 'es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional' ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 -; 18/10/99 -rcud 315/99 -; 22/01/02 -rcud 471/02 -; y 07/02/03 -rcud 1648/02 -), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 -; 14/07 / 09 -rcud 3576/08 -; y 23/07/09 -rcud 4501/07 -), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 -; y 17/07/07 -rcud 513/06 -)',y aclara, tras exponer la doctrina anterior, que 'la Sala llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuyo obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la 'absorción', por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural (en general, por aplicación del art. 1258 CC ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad) y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual; tal como el trabajador de autos sostiene'. Y tras justificar ese cambio doctrinal, el Tribunal Supremo llega a las siguientes consecuencias: 'No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral' de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto (carga de la prueba) ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta). Sobre el segundo aspecto (grado de diligencia exigible), la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente (vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ('... deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad') y 15.4 LPRL ('La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'), que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.

Y también se dice en esta última sentencia que 'En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto 'desmotivador' en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones (de sanción cuantitativamente mayor). Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la S 14 /junio), al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 ('el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo'), que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que 'El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable'.

En resumen, y según se deduce de la doctrina que se establece en la referida sentencia, no cabe una responsabilidad objetiva, pero es cierto que sólo se puede excluir la responsabilidad de la empresa por los daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ), pero en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente. En esa línea, el art. 96.2 de la LRJS establece que ' En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. ...'

Y de lo razonado más arriba se deduce con claridad no solo que no se ha acreditado la concurrencia de aquellas circunstancias que exonerarían a la recurrente de responsabilidad, sino que incluso quedaron acreditadas las vulneraciones de las normas reglamentarias que se citaban más arriba, por parte de la OTP, de cuyas consecuencias debe responder, según lo dicho, la ahora recurrente.

En consecuencia, desestimamos también este motivo y, en consecuencia, su recurso, con confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba, contra la sentencia dictada el 3 de diciembre de 2019, por el Juzgado de lo Social Número Uno de Cádiz, en autos seguidos a instancias de Dª. Marina, Dª. Marta y D. Alfredo contra la recurrnte, sobre indemnización por daños y perjuicios, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de seiscientos euros (más el IVA que corresponda) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 235.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Se condena a la recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuadas para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez que esta sentencia sea firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, en la Cuenta- Expediente nº 4052-0000-66-1880-20, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'. Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [4052.0000.66.1880,20].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'