Sentencia SOCIAL Nº 1199/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 392/2018 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

RECURSO:392/18 -FS SENTENCIA Nº 1199/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 12 de abril de 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1199/18
En el recurso de suplicación interpuesto por Modesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número UNO de los de SEVILLA en sus autos Nº 912/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA
GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Modesto contra INSS Y TGSS sobre GRADO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 10/11/17 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO: D. Modesto , mayor de edad, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM000 , siendo su última profesión ejercida Cocinero, causó baja IT el 03/01/13.



SEGUNDO: Tramitado el oportuno expediente administrativo sobre declaración de Incapacidad, se emitió Informe Médico de Síntesis en fecha 10/09/14, cuyo contenido obra en las actuaciones, que se da por reproducido.



TERCERO: El Equipo de Valoración de Incapacidades, sobre el anterior informe médico de síntesis, propuso la no calificación del trabajador en situación de Incapacidad Permanente, que fue aceptado íntegramente por la Dirección Provincial del INSS .



CUARTO : En fecha 18/03/14, la Dirección Provincial del INSS, dicta resolución en ese sentido.



QUINTO: El cuadro clínico residual es el siguiente: 'Obesidad mórbida grado III. Gonantrosis femotibial interno bilateral, mayor dcha. Condromalacia rotuliana grado 2', que determinan las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: Limitación funcional grado I-II (inss) por gonantrosis bilateral compartimento interno y condromalacia rotuliana con BA limitado por obesidad mórbida, sin complicaciones y con insuficiencia vv MMII leve.



SEXTO: Presentada reclamación previa el 25/5/14,contra la resolución de 28 septiembre 2012 es desestimada por resolución de 25/6/14..

Posteriormente presentó nuevo expediente en reclamación de incapacidad permanente, que fue estimado dictándose Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 26/10/17 que reconoce al actor en situación de IPT para la profesión habitual.

SÉPTIMO: Obra a las actuaciones Informe Médico Forense de fecha 10/02/15 en el que establece el siguiente diagnostico de la actora: 'Obesidad mórbida grado III. Gonantrosis bilateral. Condromalacia rotuliana por obesidad mórbida sin complicaciones. Insuficiencia venosa en miembros inferiores leve'.

Consta en dicho Informe que 'Tras el estudio y exploración correspondiente considero que la patología principal que presenta el reconocido (Obesidad mórbida), conlleva a su vez patologías en aparato osteoarticular y circulatorio , de tipo degenerativoy crónico que no le incapacita para su actividad laboral'.



TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Modesto que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda del actor, en solicitud de una incapacidad permanente total, se alza aquel en suplicación, articulando su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social .



SEGUNDO.- A través del cauce procesal del apartado b) del art. 193 LRJS , se articulan por el recurrente dos motivos. En el primero, se interesa la adición al hecho probado quinto, dentro del cuadro clínico residual y con base en los diferentes informes médicos que identifica por fechas, de lo siguiente: ' Poliartrosis y varices en MMII. Cambios degenerativos de grado avanzado. Dolor y edemas en MMII.

Artrosis grado III-IV del compartimento interno, con pinzamiento articular, extrusión meniscal y edema óseo por sobrecarga en la meseta de ambas rodillas y osteonecrosis platillo tibial interno en rodilla derecha vs fractura estrés'.

Revisión fáctica a la que la Sala no puede acceder porque para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por el Magistrado de instancia, que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no ser vinculante el dictamen de los peritos, por lo que ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios la Sala debe aceptar el que ha servido de fundamento para justificar el fallo en la sentencia impugnada.

En el supuesto enjuiciado, pretende la parte actora, sustituir la valoración realizada por la juzgadora de instancia, que funda su resolución con carácter principal en el Informe médico de síntesis y en el Informe del Médico forense, por una valoración personal de los informes médicos invocados, que ya fueron examinados por el Médico evaluador, y que se consignan en el propio Informe médico de síntesis; habiéndose tenido en cuenta por tanto las dolencias y limitaciones que ahora se pretende incluir; y no apreciándose error en la valoración realizada, debemos denegar la revisión solicitada y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.

En un segundo motivo de recurso, se interesa la rectificación en el hecho probado sexto, de la fecha de la Resolución, que no es de 28-09-12, sino de 18- 03-14; error que se aprecia con claridad ya que el ordinal cuarto, hace referencia expresa a la Resolución del INSS de 18-03-14, frente a la que el actor formuló Reclamación Previa el 25-05-14. Por lo que se accede a la rectificación interesada.

Y en este mismo hecho probado, se solicita la adición, tras el segundo párrafo del mismo, con base en el Informe médico de síntesis de octubre de 2017, aportado por el INSS, de lo siguiente: ' El cuadro clínico residual de esta IPT reconocida por el INSS es el de: GONARTROSIS BILATERAL.

ROTURA CRÓNICA DE LCA RODILLA DERECHA. ROTURA MENISCAL RODILLA IZDA. OBESIDAD MÓRBIDA, INSUFICIENCIA VENOSA MMII.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: LOCOMOTORAS DE MMII MODERADAS.

OBESIDAD MÓRBIDA. VASCUARES LEVES-MODERADAS'.

Reflejando el texto propuesto sin elucubraciones ni conjeturas, el contenido del IMS, con base en el cual se reconoció al actor la IPT, en Resolución de 26-10-17, no existe inconveniente en adicionar lo pretendido, si bien haciendo constar que el citado cuadro clínico residual y las limitaciones objetivadas corresponden al Informe médico de síntesis de fecha 18-10-17.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, con expreso sustento adjetivo en el apartado c) del art. 193 LRJS , se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 137.1 b) de la LGSS de 1994 , aplicable en el presente supuesto por razones temporales, en relación con el art. 13.2 de la OM de 15-04-69, sosteniendo en esencia, que siendo preciso poner en relación las secuelas con las tareas exigidas en la profesión habitual, en el presente caso, el actor con la profesión de cocinero, ha de estar necesariamente en bipedestación y deambulación, cargando pesos moderados, y adoptando posturas forzadas; y tales requermimientos, a su juicio, no los puede realizar, por la obesidad mórbida que presenta. Reitera que lo valorable no son las lesiones, sino las limitaciones funcionales que ocasionan, que en este caso es una limitación funcional Grado I-II (INSS) por la gonartrosis bilateral y por la obesidad mórbida. Y tras hacer el recurrente un exhaustivo análisis de cada uno de los razonamientos de la sentencia recurrida, concluye que el actor debe ser declarado en IPT, matizando a este respecto que dicho grado de incapacidad se le ha reconocido recientemente, en octubre de 2017, con dolencias y limitaciones prácticamente idénticos a los que presentaba en abril de 2014, fecha en que fue evaluado y se dictó la Resolución impugnada.

El art. 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en vigor hasta el 1-01-16, y por tanto aplicable al presente supuesto, establece: «En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo».

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que tiene el trabajador, en relación con su trabajo habitual. Pudiendo en consecuencia, una misma patología, determinar el reconocimiento de una incapacidad permantente en un trabajador, y no en otro, con distinto trabajo.

Establece el artículo 137.4 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social en su regulación anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio , aplicable aún por virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria V bis del mismo Texto Legal , que se considera existente la incapacidad permanente total para la profesión habitual cuando el trabajador queda inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

En el presente supuesto, al actor se le denegó la Incapacidad permanente en Resolución de 18-03-14, con el cuadro clínico residual que figura en el ordinal quinto. Tres años y medio después, en Expediente posterior de Incapacidad permanente, se le reconoció una Incapacidad permanente total, en Resolución de 26- 10-17. La demanda rectora de los presentes Autos interpuesta frente a la primera Resolución, el 11-09-14, que dio lugar a la sentencia recurrida pretendía el reconocimiento de la IPT, que, ya ha sido reconocida en fecha 26-10-17 ; con lo que, entendemos el único efecto de la estimación del presente recurso será el referido a la fecha de efectos de tal reconocimiento.

Pues bien, hemos de estar a la evaluación de las dolencias y limitaciones acreditadas en el momento de ser evaluado el actor, habida cuenta que la agravación producida posteriormente ha sido ya tenida en cuenta por la Entidad Gestora, al reconocerle la IPT en octubre de 2017, cuando es examinado. Pero en la fecha en que fue evaluado el actor, e incluso en la fecha de emitirse el Informe por el Médico Forense, el 10-02-15, lo cierto es que el cuadro clínico objetivado y las limitaciones funcionales no justificaban el reconocimiento de una incapacidad permanente total.

Entendemos, efectivamente que ha de atenderse a las limitaciones orgánicas y funcionales, y poner estas en relación con la profesión habitual y las tareas que la misma conlleva, y en el presente supuesto, la limitación funcional objetivada se calificó en grado I-II según el Manual de médicos del INSS, por la gonartrosis bilateral y la obesidad mórbida, siendo la insuficiencia vascular en miembros inferiores, de carácter leve.

Con tales limitaciones, el actor podría desempeñar en principio las tareas fundamentales de su profesión, en la que no se acreditan elevados requerimientos de deambulación, bipedestación, carga de pesos o trabajo en posturas forzadas; sin perjuicio de que en períodos de reagudización de la clínica, pudiera estar en Incapacidad temporal. En este sentido se pronunciaba el Médico forense señalando que la patología principal presentada era la obesidad mórbida, que conllevaba a su vez patologías osteoarticulares y circulatorias, de tipo degenerativo y crónico, que sin embargo no le limitaba para su actividad laboral.

A diferencia de lo que ocurre en la evaluación realizada al actor en octubre de 2017, donde ya se indica que está limitado para tareas de bipedestación mantenidas, y se le califica en el Grado 2-3 del Manual del INSS; siendo también la insuficiencia vascular de carácter leve-moderada.

Con todo lo expuesto, estimamos, siguiendo el criterio de la juzgadora de instancia, que la realización de las tareas de su profesión, en el momento de la evaluación que dio lugar a la Resolución impugnada, era compatible con sus padecimientos físicos. Así las cosas, entendemos que no procede el reconocimiento de la incapacidad permanente total interesada, habida cuenta que no resultó probada en la fecha de la evaluación por el INSS que aquí se impugna, la imposibilidad para realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual, por lo que entendemos que es correcta la Resolución del INSS de 18-03-14, impugnada en el presente procedimiento; y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede su confirmación, con la consecuente desestimación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Modesto contra la sentencia de fecha 10/11/17 en virtud de demanda sobre GRADO formulada por Modesto contra INSS Y TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.