Sentencia SOCIAL Nº 12/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1001/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001001/2019
NIG: 3803844420180005642
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000012/2020
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000681/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Juan María ; Abogado: JUAN CARLOS CABRERA RODRIGUEZ
Recurrido: PESCADOS RAMON E HIJOS SL; Abogado: MARIA JOSE GUTIERREZ PAJARON
Recurrido: LINEAS PESQUERAS CANARIAS SL; Abogado: MARIA JOSE GUTIERREZ PAJARON
Recurrido: Inmaculada ; Abogado: MARIA JOSE GUTIERREZ PAJARON
Recurrido: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de enero de 2020.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en
el Recurso de Suplicación número 1001/2019, interpuesto por D. Juan María , frente a la Sentencia 265/2019,
de 17 de junio, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 681/2018,
sobre impugnación de falta de llamamiento de fijo- discontinuo. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix
Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Juan María se presentó el día 9 de agosto de 2018 demanda frente a 'Pescados Ramón e Hijos, Sociedad Limitada', 'Líneas Pesqueras Canarias, Sociedad Limitada', Dª. Inmaculada y el Fondo de Garantía Salarial, en la cual alegaba que había sido contratado por 'Líneas Pesqueras Canarias, Sociedad Limitada' para las distintas campañas de pesca de túnidos desde 2011 hasta 2016, año en el que pasó a ser contratado por 'Pescados Ramón e Hijos, Sociedad Limitada' para las citadas campañas de túnidos, aunque entre enero y febrero de 2018 se le contrató de forma puntual para unas tareas de reparación de barcos; el demandante alegaba que las demandadas integraban un grupo de empresas, y que, al no haber sido llamado para la campaña de pesca de 2018, requirió por burofax a las demandadas sin recibir respuesta de las mismas, por lo que consideraba que había sido objeto de un despido. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase improcedente el despido, con la condena solidaria de las demandadas.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 1 de Santa Cruz de Tenerife, autos 681/2018, en fecha 12 de junio de 2019 se celebró juicio en el cual las empresas demandadas se opusieron a la demanda alegando que Dª. Inmaculada era solo administradora y carecía de legitimación pasiva y que la acción de despido estaba caducada porque el actor recibió carta de despido en febrero de 2018, y además los llamamientos para la campaña se realizaban entre enero y abril de 2018, no siendo hasta julio que el actor presentó reclamaciones.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 17 de junio de 2018 sentencia con el siguiente Fallo: 'Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de Dª Inmaculada , debo absolver y absuelvo a la citada demandada de las pretensiones contenidas en su contra en la demanda.

Que estimando la excepción de caducidad opuesta por Pescados Ramón e Hijos, S.L., y Líneas Pesqueras Canarias, S.L., frente a la demanda interpuesta por D. Juan María , sin entrar a resolver sobre el fondo del asunto, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones contenidas en su contra en la demanda'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- El demandante, D. Juan María , ha prestado servicios para las empresas demandadas, Pescados Ramón e Hijos, S.L., y Líneas Pesqueras Canarias, S.L., con antigüedad de 23.03.11 y categoría profesional de Marinero.



SEGUNDO.- El iter contractual ha sido el siguiente: Contratos de trabajo fijo discontinuo con Líneas Pesqueras Canarias, S.L., para la actividad de pesca marina, con una duración según migración de túnidos, extendiéndose: desde el 23.03.11 hasta el 27.06.11.

desde el 28.06.11 hasta el 13.09.11.

desde el 28.09.11 hasta el 17.04.12.

desde el 18.04.12 hasta el 05.06.12.

desde el 05.03.13 hasta el 09.12.13.

desde el 10.03.14 hasta el 26.11.14.

desde el 04.03.15 hasta el 04.12.15.

desde el 21.03.16 hasta el 10.04.16.

desde el 11.04.16 hasta el 26.04.16.

Contrato de trabajo fijo discontinuo con Pescados Ramón e Hijos, S.L., extendiéndose desde el 29.04.16 hasta el 17.10.16.

Contrato de trabajo temporal, para obra o servicio determinado, con Pescados Ramón e Hijos, S.L., con una duración del 10.11.16 al 11.11.16.

Contrato de trabajo temporal, para obra o servicio determinado, con Líneas Pesqueras Canarias, S.L., con una duración del 12.12.16 al 16.01.17.

Contrato de trabajo fijo discontinuo con Pescados Ramón e Hijos, S.L., extendiéndose desde el 16.01.17 hasta el 20.10.17.

Contrato de trabajo temporal, para obra o servicio determinado, con Pescados Ramón e Hijos, S.L., con una duración del 11.01.18 al 14.02.18. Recogiendo la cláusula adicional tercera que 'El trabajador es contratado para las labores de mantenimiento, reparación y puesta en marcha de las artes de la embarcación, así como el posible traslado al varadero para las oportunas verificaciones y reparaciones'.



TERCERO.- El 14.02.18, con efectos de igual fecha, la empresa le entrega comunicación escrita de despido del siguiente tenor literal: 'Por la presente la comunico que esta empresa ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato, en base a las facultades que se le reconocen en el artículo 54, apartado e) del estatuto de los trabajadores, para proceder a un despido disciplinario, que se lleva a cabo con efectos del día de la fecha de su recepción. La razón que ha llevado a la empresa a tomar3 tal decisión es que los rendimientos en el trabajo fueron anormalmente bajos'.



CUARTO.- En el certificado de empresa se hace constar como causa de la extinción de la relación laboral del 14.02.18 'fin de contrato temporal'.



QUINTO.- El 23.07.18 el demandante remite burofax a las demandadas requiriéndolas para que le informen de su llamamiento para la campaña de túnidos del ejercicio 2018, indicando que en caso de no recibir respuesta en el término de tres días procedería a reclamar por despido.

Burofax que es recibido por las demandadas el 24.07.18.



SEXTO.- Dª Inmaculada es administradora de las empresas Pescados Ramón e Hijos, S.L., y Líneas Pesqueras Canarias, S.L.

SÉPTIMO.- El demandante percibe mensualmente una cantidad fija en concepto de salario base y de prorrata de pagas extras y una cantidad variable por un concepto salarial denominado 'complemento a líquido'.

Ascendiendo en el año 2018 el salario base a 735,9 euros y la parte proporcional de pagas extras a 122,65 euros.

Habiendo percibido por el concepto de complemento a líquido la cantidad de 315,61 euros en el mes de enero de 2018 y de 16,52 euros en el mes de febrero de 2018.

La base de cotización por desempleo en el año 2017 ascendía a la cantidad mensual de 1.563 euros.

OCTAVO.- No ostenta ni ha ostentado en el último año cargo sindical ni representativo de los trabajadores.

NOVENO.- El 09.08.18 presenta el demandante papeleta ante el SEMAC en reclamación de despido, celebrándose el acto de conciliación el 17.10.18, con el resultado de sin avenencia.

DÉCIMO.- El 04.06.18 el demandante presenta en el Colegio de Abogados solicitud de asistencia jurídica gratuita, procediéndose con igual fecha a la designación de oficio de abogado. Mediante resolución de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita de Tenerife de 29.06.18 se confirma la resolución provisional y se reconoce al demandante el derecho a la asistencia jurídica gratuita'.



QUINTO.- Por parte de D. Juan María se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por las demandadas.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 8 de noviembre de 2019, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 13 de enero de 2020.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.



SEGUNDO.- El actor prestaba servicios como marinero estando contratado por las mercantiles demandadas desde 2011; desde 2012 las contrataciones se producen en diversas campañas de pesca, iniciándose entre el 4 de marzo y el 29 de abril, si bien en 2016, 2017 y 2018 hubo contrataciones temporales para obra o servicio determinado, fuera de campaña. En cualquier caso, se suscribió contrato fijo- discontinuo en 29 de abril de 2016, y el último llamamiento para la campaña fue en enero de 2017, extendiéndose el contrato hasta el 20 de octubre de 2017. En enero de 2018 suscribió con la demandada 'Pescados Ramón e Hijos, Sociedad Limitada' contrato eventual para unas labores de mantenimiento y reparación de artes de la embarcación y posible traslado al varadero, pero ese contrato se extinguió el 14 de febrero de 2018 por parte de la empresa, por medio de un despido disciplinario por 'bajo rendimiento' (aunque en certificado de empresa se señaló fin de contrato temporal). El demandante no fue posteriormente llamado a la campaña de pesca de 2018. El 4 de junio de 2018 solicitó justicia gratuita para reclamar por despido, confirmándose una previa designación provisional el 29 de junio, y el 23 de julio mandó burofax a las empresas para que le informaran de su falta de llamamiento para la campaña de 2018; ante la falta de respuesta, presenta demanda impugnando el no llamamiento como un despido. La sentencia de instancia, tras rechazar la legitimación pasiva de la administradora de las mercantiles demandadas, aprecia caducidad de la acción de despido porque, aunque entiende que no cabe computar como fecha inicial la del despido de 14 de febrero de 2018, razona que los llamamientos para la campaña de pesca se realizaban en los meses de marzo o abril, y una vez incluso en enero, y que desde final de abril de 2018 hasta que se solicitó el reconocimiento de asistencia jurídica gratuita, transcurrieron más de 20 días hábiles, por lo que se habría producido caducidad de la acción de despido para impugnar la falta de llamamiento.



TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).



CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley): 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).



QUINTO.- Interesa en primer lugar el trabajador recurrente hacer una adición al hecho probado 4º, recogiendo que el cese producido el 20 de octubre de 2017 estuvo motivado por una interrupción de la actividad, amparándose para ello en el certificado de empresa de octubre de 2017 que se aportó como documento 15 junto con la demanda (se corresponde al folio 98 de los autos). Defiende la pertinencia de la adición alegando que la empresa no le comunicó el inicio de la nueva campaña, no se hizo ninguna comunicación al a Dirección General de la Marina Mercante o al Instituto Social de la Marina, y que en enero de 2018 se procedió a efectuar reparaciones en el barco, lo que hacía difícil que el demandante previera cuando iba a ser llamado. El texto del hecho probado 4º, con la adición propuesta, diría lo siguiente: 'En el certificado de empresa se hace constar como causa de la extinción de la relación laboral del 14.02.18 'fin de contrato temporal'.

En el certificado de empresa al documento n.º 15 se hace constar como causa de la extinción de la relación laboral fija discontinúa del 20/10/2017: 'fin o interrupción de la actividad'.



SEXTO.- Aunque el dato resulta de forma directa del documento, no se puede considerar que ello evidencie un error patente de la juzgadora que, en su sentencia, precisamente asume que el contrato fijo- discontinuo no se extinguió, sino que meramente se interrumpió por finalización de la campaña, en octubre de 2017; de hecho, la juzgadora incluso asume que el despido expreso producido en febrero de 2018 no afectaba a ese contrato fijo- discontinuo. Consecuencia de todo esto es que la adición se muestra totalmente irrelevante para modificar el sentido del Fallo o reforzar su argumentación, pues solo destaca un dato de hecho que la juzgadora ha considerado no controvertido. Mientras que todo lo que se alega sobre que los barcos de la empresa estaban en reparación y era por ello incierta la fecha de reanudación de la campaña, o que el cese de octubre de 2017 no se comunicó a las autoridades competentes, son, como se denuncia en el escrito de impugnación del recurso, cuestiones nuevas que no se plantearon en la demanda ni fueron objeto de debate contradictorio en instancia, amén de que no resultarían en modo alguno de la adición que se solicita.

SÉPTIMO.- En segundo lugar, se pretende modificar el hecho probado 10º incluyendo en el mismo que la resolución de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita confirmando la designación provisional fue notificada por fax el día 3 de agosto de 2018, adición que defiende a efectos de fijar desde entonces el 'dies a quo' del plazo de prescripción. No indica el número de documento o folio de los autos donde puede encontrarse la documental en que se basa la modificación, cuyo texto propuesto es el siguiente: 'El 04.06.18 el demandante presenta en el Colegio de Abogados solicitud de asistencia jurídica gratuita, procediéndose con igual fecha a la designación de oficio de abogado. Mediante resolución de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita de Tenerife de 29.06.18 se confirma la resolución provisional y se reconoce al demandante el derecho a la asistencia jurídica gratuita, notificado a éste a través de su letrado, quién recibe por fax el 03 de agosto de 2018 la citada resolución de la comisión con el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica'.

OCTAVO.- La deficiente designación del documento en la que se ampara la revisión haría de por sí inviable la estimación del motivo. Incluso asumiendo que se hace referencia al documento 17 de los acompañados a la demanda (folio 100 de los autos), tampoco cabría apreciar a partir del mismo error patente de la juzgadora, pues por un lado también consta la designación provisional, fechada el 4 de junio de 2019 (folio 101 de los autos), y que el burofax remitido a finales de julio de 2018 tenga el mismo tipo de letra que la demanda, sugiere su redacción por el mismo abogado, y en consecuencia que el actor y su letrado sabían de la designación (aunque fuera la provisional) mucho antes del 3 de agosto de 2018. Y, en cualquier caso, la adición sería irrelevante si la solicitud de asistencia jurídica gratuita se solicitó cuando ya estaba vencido el plazo de caducidad. Todo esto ha de conducir a la desestimación del motivo.

NOVENO.- En el único motivo de censura jurídica el actor denuncia infracción de los artículos 16 y 59.3 del Estatuto de los Trabajadores, 103.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y 16.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita. Sin embargo, pese a que todos los preceptos que invoca parecen ir referidos a la cuestión de la caducidad de la acción, lo que comienza discutiendo es la absolución de Dª.

Inmaculada , alegando el recurrente que debe ser condenada al ser administradora solidaria de 'Pescados Ramón e Hijos, Sociedad Limitada' y apoderada de 'Líneas Pesqueras Canarias, Sociedad Limitada' y en ambas sociedades ostenta el control y dirección, citando diversos documentos.

DÉCIMO.- Tal alegato defendiendo la legitimación pasiva de la persona física demandada carece de todo apoyo normativo (lo cual ya de por sí determinaría la inadmisibilidad del mismo, porque no puede la Sala indagar qué precepto podría haberse infringido en la sentencia de instancia al absolver en todo caso a Dª.

Inmaculada ), y ni siquiera se apoya en los hechos probados, en los que solo consta que Dª. Inmaculada es administradora de las dos mercantiles demandadas. En cualquier caso, el actor recurrente parece desconocer que, de acuerdo con el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en las sociedades de capital (de responsabilidad limitada o anónimas) sus socios, como regla general, no responden personalmente de las deudas sociales (artículo 1, apartados 2 y 3), y que los administradores tampoco responden, como regla general, de las obligaciones contraídas por la sociedad mercantil, salvo supuestos patológicos ( artículos 236; 360.1.b; 367; o aplicación de la doctrina del 'levantamiento del velo'), supuestos que no se invocan en la demanda ni en el recurso, a lo que se debe añadir que solo hay competencia de la jurisdicción social para aplicar la doctrina del 'levantamiento del velo', pero no para los otros supuestos legales de responsabilidad directa de los socios o administradores de una sociedad de responsabilidad limitada ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2002, recurso 3079/20019.

UNDÉCIMO.- En cuanto a la caducidad de la acción de despido, el actor comienza quejándose de que la juzgadora haya tomado como fechas de inicio de la actividad la de los meses de marzo o abril de cada año pese a que, según el actor, había campañas que se iniciaban en otros meses; que la asistencia jurídica gratuita se solicitó coincidiendo con el inicio del periodo de campaña de 'junio', y no se le notificó la designación hasta el 3 de agosto de 2018; que tal solicitud habría suspendido el plazo de caducidad y en todo caso el mismo solo se computaría desde el burofax remitido por el trabajador el día 23 de julio de 2018 a la empresa, por lo que desde entonces hasta la presentación de la conciliación no habría transcurrido el plazo de caducidad. También alega que 'es de reseñar que el último barco en el que partió el trabajador en 2017, no sabemos, pues la demandada no lo reseño, a pesar de la proximidad con la prueba, de que barco debería ser en el que embarcaría el trabajador, si en el que estaba varado desde enero de 2018 o en otro', que era la empresa la que tenía que haber efectuado el llamamiento por cualquier medio válido y que 'la empresa a pesar de haberlo podido acreditar, dada su proximidad con la prueba, no lo hizo; pues calló deliberadamente sobre dicho particular para ocultar que no existió llamamiento alguno en los periodos de marzo y abril, sino que dicho llamamiento era posterior. De ahí, a nuestro razonar de las pruebas y del artículo 16 EETT y del actuar del actor, dicho llamamiento pudo tener lugar en junio de 2018, de ahí la posible ocultación por parte de la empresa de dicho llamamiento'; que las empresas 'guardaron silencio cuando pudieron con un simple comunicado de respuesta haber indicado al trabajador en que fecha salieron los barcos y la fecha en que lo habían llamado y éste no atendió su llamamiento', y en definitiva, defiende que la acción de despido se habría planteado en plazo.

DUODÉCIMO.- El motivo entremezcla alegaciones contradictorias entre sí y con lo que se defendía en la demanda. Sorprende particularmente que se afirme que la empresa podría haber ocultado la existencia de un llamamiento en el mes de junio de 2018, cuando precisamente el actor, en su demanda, afirmaba que no había recibido llamamiento alguno para la campaña de 2018, y que por eso requirió a las demandadas por medio de burofax el 23 de julio de 2018; no alcanzándose a comprender el motivo de la alegada ocultación, porque si la demandada hubiera probado que se llamó al actor en junio de 2018, el no acudir al llamamiento sin causa justificada podría interpretarse como un desistimiento del contrato por parte del actor, y en todo caso hubiera supuesto la desestimación de la demanda.

DECIMO

TERCERO.- En cuanto al resto de alegaciones, hay que partir de que, de conformidad con el artículo 16.2 del Estatuto de los Trabajadores, los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. Es decir, el plazo de caducidad de 20 días hábiles para reclamar por despido comienza a correr cuando el trabajador sabe que la empresa no le ha llamado, para lo cual no hace falta que reciba una negativa expresa de la empresa, sino que basta con que el no llamamiento se deduzca de actos concluyentes, de que haya pasado la fecha prevista o previsible de inicio de la actividad sin haber recibido ninguna comunicación por parte de la empleadora.

DECIMO

CUARTO.- En realidad, teniendo en cuenta la existencia de un despido disciplinario expreso en el mes de febrero de 2018, que fue notificado al actor (hecho probado 3º), parece necesaria una buena dosis de pensamiento desiderativo para concluir que con la comunicación de 14 de febrero de 2018 la empresa demandada estaba meramente resolviendo el contrato de trabajo de obra o servicio suscrito en enero de 2018, pero que pese a ello mantenía vigente la relación laboral fija- discontinua. Por genérica que fuera la carta de despido, de ella cabe deducir claramente que la empresa quería prescindir definitivamente de los servicios laborales del demandante, y solamente la discrepancia entre el contenido de la comunicación formal de cese en el trabajo, y la causa de tal cese reflejada en el certificado de empresa (hecho probado 4º), podría dar pie a alguna duda sobre si las demandadas tenían o no intención de volver a llamar al actor cuando se reanudara la campaña de pesca. Pero en este caso, la falta de llamamiento en la fecha de inicio previsible de la campaña solo cabía interpretarse como que la demandada también pretendía resolver la relación laboral fija- discontinua, y llegada la fecha de inicio de la actividad sin producirse llamamiento alguno, el demandante no podía albergar duda alguna de que había sido definitiva y totalmente despedido.

DECIMO

QUINTO.- En cuanto a esta fecha de reanudación de la campaña de pesca, la juzgadora razona que la misma se iniciaba normalmente en los meses de marzo o abril de cada año, y que en consecuencia, a 30 de abril de 2018 el demandante ya tenía que saber que no se le había llamado para la campaña. Las fechas de inicio de campaña que expone la juzgadora de instancia coinciden, desde luego, con los periodos de actividad objeto de contratación fija- discontinua desde 2016, y con la mayor parte de los periodos trabajados desde 2012 (hecho probado 2º), sin perjuicio de alguna contratación temporal esporádica en otros meses por motivos ajenos a las campañas de pesca (como reparación de las artes de un buque). Las fechas de inicio de cada contratación, además, apuntan a que la campaña (según se recoge en la demanda, en los contratos se hablaba de 'migración de túnidos'), era, en concreto, la de pesca del atún rojo, que suele comenzar en primavera, coincidiendo con la migración del mismo a aguas cálidas para desovar. La fecha de apertura de esta campaña de pesca del atún rojo se fija por resolución de la Secretaría General de Pesca del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, y es objeto de publicación en el 'Boletín Oficial de Estado'. Es más, si se observan los nombres de los buques para los cuales fue contratado el demandante (según se recogen en la propia demanda eran los buques ' DIRECCION000 ', ' DIRECCION001 ', ' DIRECCION002 ' y ' DIRECCION003 '), los mismos aparecen incluidos, como buques autorizados para la pesca del atún rojo en el caladero canario, en, por ejemplo, los anexos de la Resolución de 23 de febrero de 2016, de la Secretaría General de Pesca, por la que se publica la asignación de cuotas de atún rojo y del censo específico de la flota autorizada para el ejercicio de la pesca del atún rojo; o de la Resolución de 4 de marzo de 2019, de la Secretaría General de Pesca, por la que se establecen disposiciones para la campaña de atún rojo 2019 para los buques autorizados a la pesca activa de atún rojo en el Caladero Canario conforme al Real Decreto 46/2019, de 8 de febrero, por el que se regula la pesquería de atún rojo en el Atlántico Oriental y Mediterráneo.

DECIMO

SEXTO.- Pues bien, para el año 2018 y para el caladero canario, la campaña de pesca del atún rojo se inició el 26 de marzo de 2018, según el punto 2º de la Resolución de 23 de marzo de 2018, de la Secretaría General de Pesca, por la que se establecen disposiciones para la campaña atún rojo 2018 para los buques autorizados a la pesca activa de atún rojo en el caladero canario conforme a la Orden APM/264/2017, de 23 de marzo, por la que se regula la pesquería de atún rojo en el atlántico oriental y mediterráneo, resolución que se publicó en el 'Boletín Oficial del Estado' de 24 de marzo de 2018.

DECIMOSÉPTIMO.- Teniendo en cuenta esto, y las fechas de llamamiento en los años precedentes, la juzgadora de instancia habría razonado correctamente que el demandante, a 30 de abril de 2018, ya tenía que ser cabal conocedor de que la demandada ni le había llamado ni le iba a llamar para la campaña de 2018 (y con el despido expreso producido en febrero de 2018, objetivamente poca incertidumbre podía suscitar ese silencio de la empresa), por lo que no habría error alguno de la juzgadora en perjuicio del demandante al fijar, como momento inicial del cómputo del plazo de caducidad, el 30 de abril de 2018, que de hecho es muy posterior a la fecha oficial de inicio de la campaña de pesca de atún en ese año (que fue el 26 de marzo). Y tomando esa fecha de 30 de abril a los efectos del artículo 16.2 del Estatuto de los Trabajadores, resultaría que la asistencia jurídica gratuita se solicitó el 4 de junio de 2018, transcurridos 22 días hábiles (tras excluir del cómputo el 1 de mayo, festivo nacional, el 3 de mayo, festivo en Santa Cruz de Tenerife, y el 30 de mayo, festivo en Canarias), es decir, cuando ya estaba caducada la acción de despido. Y aún pasaron unos días más (como mínimo 3, si se asume lo que se alega por el recurrente sobre que no supo de la designación de abogado hasta el 3 de agosto; pero con toda seguridad, bastantes más, desde el momento en que a 23 de julio de 2018 es evidente que el actor ya conocía cual era el abogado que se le había designado provisionalmente) entre la resolución de la solicitud de asistencia jurídica gratuita (como señala la recurrida, a efectos de reanudación del plazo de caducidad, que solo queda suspendido por los días que faltaran para agotarse, lo que se tiene en cuenta es la designación provisional) y la presentación de la papeleta de conciliación (el burofax remitido por el actor a la empresa no tiene legalmente efecto de suspensión del plazo de caducidad). Ante todo esto, la acción de despido ha de concluirse que estaba completa y fatalmente caducada desde antes de solicitarse la asistencia jurídica gratuita, y con más razón al interponerse la papeleta de conciliación y la demanda. La sentencia de instancia no habría por ello conculcado la normativa que se invoca por el recurrente, lo que conduce a desestimar el recurso y a confirmar la desestimación de la demanda rectora de los autos.

DECIMOCTAVO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por D. Juan María , frente a la Sentencia 265/2019, de 17 de junio, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 681/2018, sobre impugnación de falta de llamamiento de fijo- discontinuo, la cual se confirma en todos sus extremos. Sin expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 1001 19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.