Sentencia SOCIAL Nº 1202/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1521/2020 de 21 de Abril de 2022

Encabezamiento

ROLLO Nº 1521/20 - L SENTENCIA Nº 1202/22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 1521/2020 - L

Ilmo. Sr.:

D. Luis Lozano Moreno

Ilmas. Sras.:

Dª. Aurora Barrero Rodríguez

Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a veintiuno de abril de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 1202/2022

En los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones procesales de Dª Gracia y Termas de Al-Ándalus S.L. (Ahora Balnearios Aire S.L.), contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla, Autos nº 439/15; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Gracia contra Termas de Al-Ándalus S.L. (ahora Balnearios Aire S.L.) y Helvetia Compañía Suiza S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 7/10/19, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO: Gracia , nacida el NUM000 1984 y afiliado al régimen general de la Seguridad Social con numero NUM001, prestaba sus servicios desde el 27 agosto 2011 para la empresa demandada BALNEARIOS AIRE S.L. , antes denominada TERMAS DE ALANDALUS S.L., como masajista, de categoría profesional, nivel II, habiendo suscrito contrato de trabajo de duración determinada con la empresa de trabajo temporal Ananda Gestion ETT,.

SEGUNDO:El primer día de trabajo, encontrándose en las instalaciones de la demandada , que se encontraban a oscuras para darle a la sala de spa un toque más relajante, existiendo como únicas luces caminos llenos enteros llenos de velas situadas en el suelo, se produjo un accidente, que tuvo lugar, cuando una compañera de trabajo le estaba enseñando a la actora como preparar un té para un cliente, y estando colocada de manera fija y apoyada en la pared, prestando atención a las explicaciones de su compañera, una de las velas prendió el pantalón que se utilizaba uniforme y que no era ajustado a la pierna sino vaporoso.

El pánico se apoderó de la actora y cuando el fuego subió rápidamente hasta el muslo se tiró a una piscina que había en el centro de trabajo.

TERCERO:Consecuencia del accidente , la actora sufrió quemaduras en el 10% de su cuerpo en el miembro inferior con derecho concretamente, provocando un daño corporal y psicológico, requiriendo tratamiento médico con dos intervenciones, estando hospitalizada 20 días, y en situación de baja durante 114 días, dándose por reproducidos o el informe de alta de hospitalización (doc. n° 7) y presentando una reacción mixta de ansiedad y depresión constando informe del servicio de la unidad de salud mental ( Doc. n° 8) , con una sintomatología depresiva y ansiosa leve.

CUARTO:El accidente de dio lugar a la intervención de la Inspección de Trabajo que levantó Acta de Infracción el 18 mayo 2012 que concluía en una infracción por parte de la empresa calificada como grave en el artículo 12. 16 b) del TRLISOS, proponiendo la imposición de sanción en grado mínimo y en cuantía inferior, resolviendo la Dirección Provincial en resolución de 24 enero 2013 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el trabajo en el accidente sufrido por la actora, declarando la procedencia de que las prestaciones de la seguridad social derivada de accidente de trabajo se incrementadas en el 30%.

QUINTO:De otro lado, iniciado diligencias previas en el Juzgado de Instrucción número 18, fueron sobreseidos por Auto de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 12 marzo 2013.

SEXTO:Presentada papeleta de conciliación en fecha 18 marzo 2015, en reclamación de cantidad por indemnización derivada de accidente de trabajo frente a la empresa demandada y la compañía Helvetia de Seguros y Reaseguros, se celebró preceptivo acto de conciliación el 15 abril 2015 que concluyó sin avenencia respecto de la aseguradora y si en efecto respecto de la empresa codemandada.

SÉPTIMO:La actora la cantidad de 83.209,92 euros más los intereses legales que correspondan y a la aseguradora con carácter solidario más los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

OCTAVO:La actora ha presentado un total de 157 días de impedimento, de los que 20 días son hospitalarios, desde el 27 agosto 2011 al 16 septiembre 2011; 92 impeditivos, desde el 17 septiembre 2011 hasta el 18 diciembre 2011, fecha de alta con controles de la Mutua, y 44 días no impeditivos, desde el 18 diciembre 2011 al 31 enero 2012, fecha en la que se produce la estabilización lesional.

Presentan las siguientes secuelas:

Trastorno adaptativo , equiparable por asimilación a otros trastornos neuróticos ( 1-3 puntos.

Limitación de la movilidad de la rodilla: Flexión anterior ( N: 135 ° ) . Mueve más de 90°: (1-5 puntos).

Prurito generalizado en miembro inferior derecho, sobre la zona cicatricial. Dicha secuela no queda específicamente recogida en el baremo de la ley 34/03 pero por asimilación, podría equipararse a parestesias de partes atrás en miembros inferiores( 1-3 puntos), muy importante

Presenta un perjuicio estético muy importante ( 25-30 puntos).

Se dan por reproducidos el informe médico forense obrante a los folios 34 y siguientes, y el informe médico pericial obrante a los folios 37 y siguientes de las actuaciones ratificado en el acto del juicio.

NOVENO:La empresa demandada suscribió con la aseguradora Helvetia contrato de seguro , como consta en la póliza NUM002, dándose por reproducido el documento aportado por la aseguradora como diligencia final.

.La póliza está anulado y sin efecto desde el día 26 febrero 2012.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por las partes demandante y por Termas de Al-Ándalus S.L. (Ahora Balnearios Aire S.L.), que fueron impugnados de contrario por la demandante y por Helvetia Compañía Suiza S.A..

Fundamentos

PRIMERO: La trabajadora Dª Gracia interpone demanda en solicitud de la suma de 83.209,92 € en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido el 27-8-2011. La acción se dirige frente a la empleadora BALNEARIOS AIRE S.L. (antes TERMAS DE AL-ANDALUS S.L.) y la aseguradora HELVETIA COMPAÑÍA SUIZA S.A.

La sentencia dictada, ha estimado parcialmente la pretensión, reconociendo a la demandante la suma de 66.049,22 €, condenando a la empleadora y absolviendo a la entidad aseguradora. Frente a esta resolución se interponen sendos recursos de suplicación por parte respectivamente de la actora y de BALNEARIOS AIRE S.L.

El recurso de la empleadora se articula en diez motivos, de los que cinco son de revisión fáctica y cinco de censura jurídica. Los relativos al examen del derecho aplicado debaten la culpa en la producción del accidente, la baremación del perjuicio estético, la responsabilidad solidaria de la aseguradora y el dies a quo para el cómputo de los intereses moratorios.

Por su parte, el recurso de la demandante se encauza a través de dos motivos formulados con amparo procesal en el párrafo c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y se dirige a incrementar el quantum reconocido y a conseguir la condena solidaria de HELVETIA COMPAÑÍA SUIZA S.A.

SEGUNDO: Comenzando con el recurso formulado por BALNEARIOS AIRE S.L., los motivos de revisión fáctica proponen la modificación de los hechos probados segundo, quinto, octavo, noveno y la adición de un nuevo ordinal.

I/ Hecho probado segundo.

Se interesa una nueva redacción con el siguiente tenor (en letra negrita lo añadido y tachado lo excluído):

'El primer y único día de trabajo de la acotra en el centro de la demandada,encontrándose en las instalaciones de la demandada , que se encontraban a oscuras para darle a la sala de spa un toque más relajante, iluminadas mediante caminos llenos enteros de velas situadas en el suelo pegadas junto a la pared y a la vista de todo el mundo,existiendo como únicas luces caminos llenos enteros llenos de velas situadas en el suelo, se produjo un accidente, que tuvo lugar, cuando una compañera de trabajo le estaba enseñando a la actora como preparar un té para un cliente, y estando colocada de manera fija y apoyada en la pared durante un determinado periodo de tiempo, prestando atención a las explicaciones de su compañera, una de las velas prendió el pantalón que se utilizaba uniforme y que no era ajustado a la pierna sino vaporoso. El pánico se apoderó de la actora y cuando el fuego subió rápidamente hasta el muslo se tiró a una piscina que había en el centro de trabajo'.

Lo solicitado no se acoge por cuanto que lo que pretende dar es una redacción alterada y adaptada a sus intereses de lo mismo que realmente se indica en el hecho probado con otras palabras. Y aunque pudiéramos excluir la expresión 'a oscuras' porque pudiese resultar relativa o ambigua como indica la recurrente -al existir velas y por ello luz- lo cierto es que la magistrada de instancia ha tenido pruebas suficientes para apreciar la oscuridad de la instalación donde se encontraba la actora, puesto que nada más hay que examinar las fotografías que la propia empleadora aporta a los autos (folios 147 y siguientes) para constatar sin género de dudas que la estancia se encontraba en condiciones de muy poca luminosidad, alumbrándose con la luz de velas situadas en el suelo.

II/ Hecho probado quinto.

La redacción actual del ordinal es la siguiente: ' De otro lado, iniciadas diligencias previas en el Juzgado de Instrucción número 18, fueron sobreseidas por Auto de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 12 marzo 2013 '.

Se pretende la constancia de que la empresa no llegó a ser notificada de la denuncia ni emplazada en ese procedimiento, y así mismo que se incluyan ciertas declaraciones de la actora que la Sala reproducía en su resolución.

Se deniega el acceso al relato fáctico de lo solicitado, por hallarse vetadas al recurso de suplicación pruebas diferentes de la documental o pericial, como serían en este caso las declaraciones de una parte.

Se admite la falta de presencia de BALNEARIOS AIRE S.L. en el procedimiento al haber sido dictado auto por el juzgado de instrucción acordando el sobreseimiento libre, y ahora en apelación el auto de la Audiencia Provincial ha sido desestimatorio del recurso de reposición interpuesto por la denunciante.

III/ Nuevo Hecho probado.

Se situaría como quinto bis, y en el mismo se haría constar que ' la actora interpuso demanda de conciliación civil en reclamación por cantidad derivada de accidente de trabajo frente a la empresa demandada y la compañía de seguros Helvetia, que fue notificada a la empresa el 16-5-2014 y notificada por la empresa a la aseguradora en idéntica fecha. No consta en autos ninguna reclamación previa judicial ni extrajudicial, realizada por la actora a la empresa o a la aseguradora'.

Se admite lo solicitado a la vista de los documentos invocados relativos a los procedimientos indicados.

IV/ Hecho probado octavo.

El penúltimo párrafo de dicho ordinal establece: ' Presenta un perjuicio estético muy importante ( 25-30 puntos)'.

Se pretende que se refleje en el ordinal parte del informe del Instituto de Medicina Legal de 25-9-2012 que indica que las cicatrices no tienen repercusión alguna desde un punto de vista físico o biológico y el perjuicio estético es secundario. La actora considera que tal perjuicio es muy importante y la demandada que es medio.

Suerte desestimatoria debe correr la revisión interesada y ello por cuanto que el informe del Instituto de Medicina Legal está transcrito parcialmente por la recurrente y por tanto descontextualizado, cuando en el mismo se concluye que la titulación del informante (licenciado en medicina y cirugía) no le capacita para la valoración del perjuicio estético. Por otra parte, tal informe se da por reproducido en el mismo ordinal octavo.

En cuanto a las peticiones de las partes, no es un extremo que deba acceder al hecho probado.

En cualquier caso, la apreciación de la juzgadora acerca de la importancia del perjuicio estético, tiene su respaldo -además de en otras pruebas que pudieran haber sido practicadas en el juicio- en las fotografías obrantes en autos, que permiten constatar la índole de las quemaduras en la práctica totalidad de la pierna de la demandante, mujer joven. Ello no obstante, dado que esa calificación puede provocar confusión cuando se analice el correspondiente capítulo del Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, y su incardinación en alguna de las calificaciones que en el mismo se regulan para el perjuicio estético, se excluirá del Hecho Probado la expresión 'muy importante' y se darán por reproducidas las fotografías de la pierna de la actora para que la Sala pueda evaluar el perjuicio. Se excluirá asimismo la puntuación otorgada al perjuicio, dado el carácter valorativo y predeterminante del mismo, y cuyo examen se relegará al momento del análisis de los motivos de censura jurídica.

V/ Hecho probado noveno.

Se propone una nueva redacción para el ordinal, del siguiente tenor (en letra negrita lo añadido):

'La empresa demandada suscribió con la aseguradora Helvetia contrato de seguro, como consta en la póliza NUM002, dándose por reproducido el documento aportado por la aseguradora como diligencia final. La fecha se hallaba vigente a la fecha de la ocurrencia del siniestro el 27-8-2011'.

La póliza está anulada y sin efecto desde el día 26 febrero 2012.

La empresa recibió la primera reclamación de daños y perjuicios por parte de la Sra. Gracia en fecha 16-5-2014, y el mismo día lo comunicó a la aseguradora Helvetia.

La aseguradora el día 21 mayo 2014 comunica el rechazo del siniestro'.

La referencia a la vigencia de la póliza no es un hecho que deba constar en el relato fáctico puesto que precisa de una valoración jurídica. Es suficiente para llevar a cabo tal valoración la constancia en el ordinal del momento en que se anula la póliza.

Y en relación con la primera reclamación de daños y perjuicios por parte de la Sra. Gracia, lo que debe constar en el hecho probado es simplemente que en fecha 16-5-2014 la empresa recibió reclamación de la actora y el mismo día lo comunicó a la aseguradora Helvetia.

CUARTO: Finalizada la revisión del relato fáctico, procede examinar el primero de los motivos del recurso de la empleadora, en tanto que relativo a la culpa o responsabilidad en el accidente sufrido por la actora, denunciando a tal efecto la infracción de los Arts. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 4º.21, 29.1 y 15 de la Ley 31/1995, 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, 1101, 1103 y 192 del Código Civil.

Alega en síntesis la empresa que el siniestro se produce por la exclusiva conducta de la trabajadora, al no reparar en que estaba quieta y apoyada en una pared donde existía una vela debajo, por lo que debió extremar el cuidado de no ponerse cerca o encima de la misma, descuidando su deber de atención, siendo además su primer día de trabajo.

El Tribunal Supremo en sentencia de 11/12/18 (RJ 2018, 6027) , dictada en el recurso 1653/2016, estableció lo siguiente en relación con la responsabilidad empresarial: ' ... conviene recordar que la doctrina de la Sala en relación con la responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo establecida en la SSTS de 30 de junio de 2010 (Rcud. 4123/2018 ) y seguida, entre otras en las SSTS de 16 de enero de 2012 (rcud 4142/2010 ); de 24 de enero de 2012 rcud 813/2011), de 30 de enero de 2012 ( rcud 1607/2011), de 1 de febrero de 2012 ( rcud 1655/2011 ); de 14 de febrero de 2012 (rcud 2082/2011 ); de 27 de enero de 2014 (rcud. 3179/2012 ) y de 4 de mayo de 2015 (rcud. 1281/2014 ) puede resumirse del siguiente modo:

a) la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuya obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la 'absorción', por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural [en general, por aplicación del art. 1258 CC (LEG 1889, 27) ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad] y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual.

b) el Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' (artículo 4.2.d ) y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene ' artículo 19.1). Obligación que más específicamente y con mayor rigor de exigencia desarrolla la LPRL cuyos rotundos mandatos contenidos en los artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado y que deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran ( STS de 8 de octubre de 2001 -rcud 4403/00 ).

c) Existiendo una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'.

d) No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario crea el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo sufre; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( artículo 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de garantizar la seguridad y salud laboral de los trabajadores ( artículo 14.1 LPRL ). e) La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá, incluso, de las exigencias reglamentarias.

f) Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta).

g) El empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable, pero en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

h) No procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas r, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto desmotivador en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones'.

Trasladando la anterior doctrina al caso de autos, debemos partir para su análisis de exponer la forma en que sucedió el accidente. La actora, masajista, el primer día de trabajo en las instalaciones de la demandada, que se encontraban a oscuras para darle a la sala de spa un toque más relajante, existiendo como únicas luces caminos llenos enteros de velas situadas en el suelo, cuando una compañera le estaba enseñando como preparar un té para un cliente, y estando colocada de manera fija y apoyada en la pared prestando atención a las explicaciones, una de las velas prendió el pantalón que se utilizaba como uniforme y que no era ajustado a la pierna sino vaporoso, apoderándose de ella el pánico se lazó a una piscina que allí había cuando el fuego subió rápidamente hasta el muslo, sufriendo quemaduras de consideración en la pierna.

De los hechos indicados queda patente que el centro de trabajo no guardaba condiciones de seguridad suficientes, en tanto que existiendo en el mismo elementos peligrosos (fuego) las velas no se colocaron en un lugar más visible o menos transitable o a una mejora altura, o se cubrieron con cristal u otro elemento, -como así se hizo por la empresa tras el accidente, elevándolas y poniéndoles una carcasa- situación de riesgo a la que coadyudó la uniformación, cuyo pantalón vaporoso permitía una mayor aproximación al fuego y una más rápida difusión. Así mismo, el hecho de que se tratara del primer día de trabajo de la demandante debió conllevar una mayor vigilancia y cautela por parte de la empresa.

Además de que el accidente podía ser algo previsible, se incumplieron las Disposiciones mínimas de Seguridad y Salud en los lugares de trabajo establecidas en el articulado y en el Anexo II del RD 486/1997, de 14 de abril (RCL 1997, 975) . Así, su artículo 3 establece que ' El empresario deberá adoptar las medidas necesarias para que la utilización de los lugares de trabajo no origine riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores o, si ello no fuera posible, para que tales riesgos se reduzcan al mínimo. En cualquier caso, los lugares de trabajo deberán cumplir las disposiciones mínimas establecidas en el presente Real Decreto en cuanto a sus condiciones constructivas, orden, limpieza y mantenimiento, señalización, instalaciones de servicio o protección, condiciones ambientales, iluminación, servicios higiénicos y locales de descanso, y material y locales de primeros auxilios'.

QUINTO: Todo lo expuesto impide que el accidente pueda calificarse de fortuito y que pueda prescindirse de la concurrencia del elemento culpabilístico en el actuar empresarial, sin que pueda observarse comportamiento imprudente que deba calificarse de temerario por la Sala, en atención a la jurisprudencia que delimita este concepto. Así, una buena descripción del concepto de temeridad se establece por la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2008, que poniendo de relieve sus elementos principales, declara: ' Tanto la doctrina como la jurisprudencia vienen distinguiendo, en orden a la interpretación del artículo 115.4.b) LGSS los conceptos de dolo, imprudencia temeraria e imprudencia profesional. El primer concepto -realización del acto dañoso con ánimo intencional y deliberado- debe excluirse del examen, pues la cuestión litigiosa se ha centrado exclusivamente en averiguar si el accidente se ha producido en grado temerario, o en otras formas más atenuadas de la culpabilidad. Si cabe manifestar, ya de principio, que, aunque pueden servir de norma para la interpretación, la configuración de los conceptos de dolo e imprudencia en el Código Penal -de carácter más rígidos, severo e inflexibles, y que por propia naturaleza rechazan la aplicación de la analogía- los mismos no son enteramente extrapolables al ámbito configurador del accidente de trabajo en la Ley General de la Seguridad Social. Precisamente esta última Ley establece en su artículo 5.a ), que 'no impedirán la calificación de un accidente como de trabajo: a) la imprudencia profesional que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que este inspira'. Es decir que la legislación social, a efectos de la protección de la contingencia de accidente laboral, trata de 'defender' al trabajador de toda falta de cuidado, atención o negligencia, que no lleve a una calificación como imprudencia temeraria, y se cometa dentro del ámbito de su actuación profesional. Es interesante recordar, al efecto, que, incluso la STS Sala Segunda núm. 491/2002 (Rec. 1048/2000) de 18 de marzo de 2002 afirma que 'en materia de accidentes de trabajo ( SS. de 19.10.2000 17.5.2001 5.9.2001 y 17.10.2001 )... se considera un principio definitivamente adquirido, como una manifestación más del carácter social que impera en las relaciones laborales, el de la necesidad de proteger al trabajador frente a sus propias imprudencias profesionales (véase el fundamento de derecho 6º de la sentencia de 5.9.2001 , que acabamos de citar)'.

Por lo razonado, y por las circunstancias descritas en el Fundamento Jurídico anterior de esta resolución, tampoco consideramos que deba apreciarse la concurrencia de culpas que se invoca igualmente en el motivo segundo de los dedicados a la censura jurídica, y con ello se desestima así mismo el correspondiente motivo del recurso de la empleadora.

SEXTO: En el tercer motivo del recurso de la empresa de los amparados en el Art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción de los Arts. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 9 de la Constitución Española, y 96 a 104 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

Se toma en cuenta la redacción del Real Decreto Legislativo 8/2004 vigente al tiempo del hecho causante (accidente producido el 27-8-2011). Es por ello que los Arts. 96 a 104 que se invocan no se encontraban incorporados en dicha fecha a la Norma, ni tampoco la terminología de algunas calificaciones que se efectúan por la recurrente respecto del perjuicio estético.

Sistematizando la puntuación y los cálculos realizados por la sentencia de instancia, se ha reconocido a la actora lo siguiente:

A) Días de incapacidad.

- 20 días de hospitalización (67,98 €/día) = 1.359,60 €

- 90 días impeditivos (55,27 €/día) = 5.084,84 €

- 47 cuatro días no impeditivos (29,75 €/día) = 1.309 €

-TOTAL por concepto días = 7.702,84 €

B) Secuelas.

- Trastorno adaptativo. equiparable por asimilación a otros trastornos neuróticos) (1-3 puntos) ........................... 3 puntos.

- Limitación de la movilidad de la rodilla: Flexión anterior ( N: 135 º ) . Mueve más de 90°: (1-5 puntos).................2 puntos.

- Prurito generalizadoen miembro inferior derecho, sobre la zona cicatricial. Dicha secuela no queda específicamente recogida en el baremo de la ley 34/03 pero por asimilación, podría equipararse a parestesias de partes atrás en miembros inferiores (1-3 puntos), muy importante...................3 puntos .

- TOTAL por concepto secuelas = 8 puntos

C)Perjuicio estético

- Bastante importante (25-30 puntos) ..................26 puntos

TOTAL DEL CÓMPUTO:

8 (secuelas) + 26 (perjuicio estético) = 34 ptos = 58.346,38 € (a 1.716,07 €/punto) + 7.702,84 € (días) = 66.049,22 €

La discrepancia mostrada por la empresa (y así mismo por la demandante) se centra en primer lugar en el perjuicio estético. Su regulación se encuentra recogida en la Tabla VIdel Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, (insistimos, en la redacción vigente al tiempo del accidente de trabajo, producido el 27-8-2011), en el que denomina ' CAPÍTULO ESPECIAL. PERJUICIO ESTÉTICO', con el siguiente cuadro:

Las ' Reglas de utilización' en relación con el mismo son las siguientes:

'1. El perjuicio estético consiste en cualquier modificación peyorativa que afecta a la imagen de la persona; constituye una dimensión diversa del perjuicio fisiológico que le sirve de sustrato; refiere tanto a su expresión estática como dinámica.

2. El perjuicio fisiológico y el perjuicio estético constituyen conceptos perjudiciales diversos. Cuando un menoscabo permanente de salud supone, a su vez, la existencia de un perjuicio estético, se ha de fijar separadamente la puntuación que corresponda a uno y a otro, sin que la asignada a la secuela fisiológica incorpore la ponderación de su repercusión antiestética.

3. El perjuicio fisiológico y el perjuicio estético se han de valorar separadamentey, adjudicada la puntuación totalque corresponda a cada uno,se ha de efectuar la valoraciónque les corresponda de acuerdo con la tabla III por separado, sumándose las cantidades obtenidasal objeto de que su resultado integre el importe de la indemnización básica por lesiones permanentes.

4. La puntuación adjudicada al perjuicio estético es la expresión de un porcentaje de menoscabo permanente del patrimonio estético de la persona. 50 puntos corresponden a un porcentaje del 100 por cien.

5. La puntuación del perjuicio estético se ha de realizar mediante la ponderación de su significación conjunta, sin que se pueda atribuir a cada uno de sus componentes una determinada puntuación parcial.

6. El perjuicio estético es el existente en el momento de la producción de la sanidad del lesionado (estabilización lesional), y es compatible su resarcimiento con el coste de las intervenciones de cirugía plástica para su corrección. La imposibilidad de corrección constituye un factor que intensifica la importancia del perjuicio.

7. El perjuicio estético importantísimo corresponde a un perjuicio de enorme gravedad, como el que producen las grandes quemaduras, las facial o corporal.

8. Ni la edad ni el sexo de la persona lesionada se tendrán en cuenta como parámetros de medición de la intensidad del perjuicio estético.

9. La puntuación adjudicada al perjuicio estético no incluye la ponderación de la incidencia que este tenga sobre las actividades del lesionado (profesionales y extraprofesionales), cuyo específico perjuicio se ha de valorar a través del factor de corrección de la incapacidad permanente'.

Analizamos conjuntamente la impugnación que se lleva a cabo también por la demandante en su recurso concretamente relativa al perjuicio estético.

Pues bien, atendiendo a las anteriormente indicadas reglas, si las grandes quemaduras se corresponderían a un perjuicio estético importantísimo, resulta de todo punto razonable calificar como de 'bastante importante' el perjuicio que ocasiona a la actora las terribles cicatrices por quemaduras que le ocupan la práctica totalidad de la pierna derecha, tratándose además de una parte del cuerpo que se encuentra a la vista, debiendo indicarse que son verdaderamente llamativas y sin apenas dejar espacio de piel sana. Valorar por tanto el perjuicio estético de la actora dentro del apartado ' bastante importante', parece totalmente ajustado a una correcta interpretación y aplicación del baremo en este extremo, y la petición de la demandante que acepta el juzgado, de otorgarle la puntuación de 26 (en una escala entre 25 y 30) resulta así mismo acertado.

El error de la juzgadora se encuentra sin embargo en la forma de cómputo de las puntuaciones derivadas del perjuicio estético y fisiológico (8 y 26 puntos respectivamente) no procediendo su suma y posterior traducción de puntos a euros, sino su valoración separada, y posteriormente su suma aritmética. Así se indica en la Regla tercera anteriormente transcrita: ' El perjuicio fisiológico y el perjuicio estético se han de valorar separadamente y, adjudicada la puntuación total que corresponda a cada uno, se ha de efectuar la valoración que les corresponda de acuerdo con la tabla III por separado, sumándose las cantidades obtenidas al objeto de que su resultado integre el importe de la indemnización básica por lesiones permanentes'.

Por su parte, el Apartado segundo del Real Decreto Legislativo 8/2004 dispone: ' Si, además de las secuelas permanentes, se valora el perjuicio estético, los puntos por este concepto se sumarán aritméticamente a los resultantes de las incapacidades permanentes, sin aplicar respecto a aquellos la indicada fórmula'.

Aun cuando la redacción parezca contradictoria, debe entenderse que el apartado segundo de la Norma, dado que la valoración del perjuicio estético que acabamos de exponer se inserta en la explicación de las reglas de valoración combinada de puntuaciones por lesiones fisiológicas, se está refiriendo a la valoración separada de puntuaciones, sin aplicación al perjuicio estético de las reglas de combinación con la puntuación por secuelas fisiológicas; pero en cuanto a la valoración económica de los puntos por cada uno de los dos tipos de secuelas, se ha de estar a lo dispuesto en las Reglas establecidas tras la Tabla III del Anexo, donde expresamente se aclara que ' adjudicada la puntuación total que corresponda a cada uno, se ha de efectuar la valoración que les corresponda de acuerdo con la tabla III por separado, sumándose las cantidades obtenidas'.

De lo expuesto por tanto, deviene el error del juzgado al valorar ambas secuelas conjuntamente, al haber partido de una valoración de 1.716,07 €/punto correspondientes en la Tabla III a la edad de la actora (26 años) y la suma de 34 puntos (conjunta de perjuicios estéticos y fisiológicos), cuando en dicha Tabla para el tramo de edad 21-40 a 8 puntos corresponden 862,46 € el punto, lo que sumaría por el concepto de secuelas 6.899,68€; y por el concepto de daños estéticos, para el tramo de edad 21-40, a 26 puntos corresponden 1.335,80 € el punto, lo que supondría por este segundo concepto 34.730,8€.

La suma total por los dos conceptos resultaría 41.630,48€ a los que habría que sumar la cantidad obtenida por los días de incapacitación ( 7.702,84 €), cantidad ésta pacífica. Los tres conceptos alcanzarían una suma indemnizatoria de 49.333,32 €.Pero de estas cifras, expuestas de este modo para una mejor comprensión, por el momento solo cabe tener por sentada y correcta la puntuación por perjuicios estéticos y la fórmula separada en que han de valorarse, así como los días de incapacitación (por no ser discutidos), no pudiendo sin embargo aun ser fijadas las cuantías por secuelas, dado que éstas se impugnan en el recurso de la actora, todavía no examinado en este extremo. En estos términos por tanto, se estimaría parcialmente en este apartado, el recurso de la empleadora

SÉPTIMO: Relegamos el examen del último de los motivos del recurso de BALNEARIOS AIRE S.L. a su examen posterior conjunto con el motivo centrado en el mismo objeto en el recurso de la actora (la responsabilidad de la aseguradora) procediendo el análisis a continuación del motivo primero del recurso de la trabajadora, en tanto que relativo a la determinación de la indemnización, de la que ya hemos fijado lo referente a la valoración del perjuicio estético, en el Fundamento jurídico anterior -que damos por reproducido en este extremo-, restando por determinar la cuantía por secuelas.

La juzgadora de instancia ha otorgado por este concepto las siguiente puntuación:

- Trastorno adaptativo. equiparable por asimilación a otros trastornos neuróticos) (1-3 puntos) ........................... 3 puntos.

- Limitación de la movilidad de la rodilla: Flexión anterior ( N: 135 º ) . Mueve más de 90°: (1-5 puntos).................2 puntos.

- Prurito generalizadoen miembro inferior derecho, sobre la zona cicatricial. Dicha secuela no queda específicamente recogida en el baremo de la ley 34/03 pero por asimilación, podría equipararse a parestesias de partes atrás en miembros inferiores (1-3 puntos), muy importante...................3 puntos.

Estas mismas secuelas son puntuadas por la actora del siguiente modo:

- Trastorno adaptativo. equiparable por asimilación a otros trastornos neuróticos) (1-3 puntos) ...........................6 puntos(en escala 5-10).

- Limitación de la movilidad de la rodilla: Flexión anterior ( N: 135 º ) . Mueve más de 90°: (1-5 puntos)................. 2 puntos. (conforme con la puntuación de la sentencia)

- Prurito generalizadoen miembro inferior derecho, sobre la zona cicatricial....................5 puntos, y parestesia.........5 puntos. Total 10 puntos

Lo primero que ha de precisarse es que ni la juzgadora en su sentencia, ni la empresa ni la actora en sus respectivos recursos, han aplicado las previsiones del Apartado segundo del Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, por el que se combinan los puntos mediante una fórmula que va tomando los asignados a cada secuela, por orden de mayor a menor, sumando al primero el resultado de multiplicar el segundo por el valor correspondiente a restar de 100 el valor del primero, dividiéndolo por 100. Suma reveladora del valor combinado de los dos primeros, que se toma como valor de referencia para valorar el tercero, siguiendo igual fórmula; se hace igual, luego, con el cuarto (en función del valor combinado dado por los tres primeros) y sucesivos (cada uno en función del valor combinado de todos los precedentes).

Partiendo de que todas las partes asumen la no aplicación de dicha regla en la puntuación de las secuelas, y por la compañía aseguradora nada se ha opuesto al respecto del quantum, se mantendrá el criterio asumido consistente en sumar de forma aritmética y sin combinar las distintas puntuaciones por secuelas.

Analizando las dos controvertidas, en relación con la secuela psicológica,la sentencia únicamente leotorga puntuación como trastorno adaptativo obviando el depresivo reactivo. Sin embargo, como puede constatarse del informe del Servicio de Unidad de Salud Mental de fecha 11-10-2013, (folio 31) en el que se basa el informe pericial al que así mismo se refiere y da por reproducido el hecho probado octavo de la sentencia impugnada, se habla de Reacción mixta ansioso depresiva, lo que supone más que un mero trastorno adaptativo, el cual está puntuado en la Tabla VI en una horquilla del 5 al 10, resultando admisible la puntuación de6que solicita la actora.

Por último, en relación con el prurito y parestesia del miembro inferior derecho, ciertamente el prurito no está contemplado en el baremo, habiendo sido asimilado por la juzgadora a la parestesia de partes acras a la que se otorga en la Tabla IV una puntuación entre el 1 al 3, habiendo sido puntuada por la magistrada en 3.

Debe entenderse que el baremo aplicado es orientativo, y en el supuesto concreto ahora contemplado, no parece razonable que por la omisión de una secuela que se describe como muy importante en la sentencia, se solape con otra secuela que sí contempla el baremo (parestesias), de forma que aquél, de facto, no se llega a indemnizar, cuando afecta a una parte tan extensa de la piel. Por otra parte, consideramos que la aplicación de lo que determina el baremo para la parestesia es insuficiente por cuanto que solo la contempla en relación con 'partes acras', y éstas se definen como aquellas zonas que se encuentran más expuestas a las congelaciones, como los dedos de las manos y de los pies, orejas, o nariz. En el presente caso la superficie afectada por la parestesia es muy extensa (la pierna derecha) por lo que tal puntuación debe considerarse insuficiente, resultando prudente situarla en 5 puntos. Por otro lado, tratrándose de una secuela diferente la consistente en ' prurito generalizado en miembro inferior derecho, sobre la zona cicatricial', ésta debe puntuarse separadamente y de forma orientativa en 5 puntos dada la gran extensión de la cicatriz, y por tanto la vasta extensión a la que afecta el prurito. Resulta de todo lo indicado por esta concreta secuela la puntuación de10.

Del total por secuelas resultarían 18puntos (incluidos los 2 puntos por la patología de rodilla que no se han discutido) que traducidos a euros en la Tabla III, y sin aplicación de las reglas sobre combinación de puntuaciones por las razones que ya hemos explicado, supondrían una suma por este concepto de18.820,62 €, a razón de 1.045,59 €/punto que corresponden a la franja de edad de la actora.

Volviendo a lo concluido en el Fundamento Jurídico anterior, a los ahora fijados 18.820,62 €por secuelas se sumarían los 34.730,80 €por perjuicio estético, más la cantidad de 7.702,84 €por días de incapacitación, totalizando la suma de 61.254,26 €.

Se estima por tanto parcialmente el recurso de la actora, en tanto que se aumenta la puntuación por secuelas, pero igualmente se estima parcialmente el recurso de la empleadora por minoración de la cuantía objeto de condena.

OCTAVO: Se acomete a continuación el examen de los motivos de los recursos de empresa y trabajadora destinados a obtener la condena solidaria de la aseguradora HELVETIA COMPAÑÍA SUIZA S.A., denunciándose a tal efecto la vulneración de los Arts. 3 y 73 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, sobre el Contrato de Seguro.

La exoneración de la aseguradora se funda por la sentencia en la existencia de una cláusula de delimitación temporal recogida en la póliza, cuyo tenor literal es el siguiente: ' La presente garantía de responsabilidad civil explotación surte efecto por los por daños ocurridos por primera vez durante el periodo de vigencia, cuyo hecho generador haya tenido lugar después de la fecha de efecto del contrato y cuya reclamación sea comunicada al asegurador de manera fehaciente en el periodo de vigencia de la póliza o en el plazo de 12 meses a partir de la fecha de expiración del contrato'.

La juzgadora de instancia concluye que el siniestro tuvo lugar dentro del periodo de vigencia de la póliza, extremo que es correcto, ya que aunque la póliza quedó nula y sin efecto con fecha 27 febrero 2012, el accidente aconteció el 27 agosto 2011, pero considera incumplida la obligación de comunicar al asegurador la reclamación en el periodo de vigencia de la póliza o en el plazo de 12 meses a partir de la fecha de expiración del contrato.

Partiendo de que la empresa tuvo conocimiento de la reclamación el 16-5-2014, momento en que es notificada del acto de conciliación relativo a la reclamación iniciada por la trabajadora, considera la juzgadora que debió comunicar el accidente en el indicado plazo de doce meses desde la expiración del contrato.

El Art. 3 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, sobre el Contrato de Seguro establece: ' Las condiciones generales, que en ningún caso podrán tener carácter lesivo para los asegurados, habrán de incluirse por el asegurador en la proposición de seguro si la hubiere y necesariamente en la póliza de contrato o en un documento complementario, que se suscribirá por el asegurado y al que se entregará copia del mismo. Las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito'.

Por su parte, el Art. 73 párrafo segundo de la misma norma dispone: ' Serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquellas cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados ajustadas al artículo 3 de la presente Ley que circunscriban la cobertura de la aseguradora a los supuestos en que la reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un período de tiempo, no inferior a un año, desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato o, en su defecto, de su período de duración. Asimismo, y con el mismo carácter de cláusulas limitativas conforme a dicho artículo 3 serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquéllas que circunscriban la cobertura del asegurador a los supuestos en que la reclamación del perjudicado tenga lugar durante el período de vigencia de la póliza siempre que, en este caso, tal cobertura se extienda a los supuestos en los que el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado haya podido tener lugar con anterioridad, al menos, de un año desde el comienzo de efectos del contrato, y ello aunque dicho contrato sea prorrogado'.

Para valorar la obligatoriedad y las consecuencias del incumplimiento de una cláusula de esta naturaleza, debe recordarse la jurisprudencia en materia de cláusulas limitativas del riesgo y delimitadoras del riesgo que se encuentran bien reflejadas en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4ª) de 12-11-2019, la cual trata así mismo la cuestión relativa a las cláusulas de delimitación temporal.

La indicada sentencia del Órgano Casacional analiza un contrato en el que en una de las cláusulas de la póliza se estableció expresamente que ' el seguro cubre los siniestros ocurridos durante la vigencia del contrato, cuya reclamación se notifique fehacientemente al asegurado o al asegurador durante la vigencia de la póliza o hasta dos años después de su finalización', y así mismo se daba la circunstancia, como igualmente sucede en el caso ahora sometido a nuestro enjuiciamiento, de que 'La primera reclamación que se dirigió a la entidad aseguradora Zúrich Insurance PLC fue(...) con motivo de la presentación de la papeleta de conciliación previa'.

El Alto Tribunal declaró: ' La doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste [ STS 18-2-2016 ] que ha sido reiterada en la STS de 25 de abril de 2017, Rcud. 848/2016 (RJ 2017, 2008)(...)

En efecto, en dichas sentencias sentamos la doctrina, que ahora reiteramos, según la que el criterio mayoritario en la doctrina y en la jurisprudencia civil es tratar de separar ambos tipos de cláusulas, excluyendo a las puramente delimitadoras del riesgo cubierto del doble requisito impuesto a las puramente limitativas por el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro . De esta forma, existe consenso en considerar que los derechos del asegurado son delimitados siempre que una cláusula acota el riesgo objeto de cobertura por medio del contrato de seguro y, por el contrario, son limitados sólo cuando tal cláusula, al perfilar el riesgo cubierto excluye supuestos que de ordinario o usualmente quedan comprendidos dentro del mismo. En definitiva, como pone de relieve la STS -Sala 1ª- de 5 de junio de 1997 (RJ 1997, 4607) , 'La concreción del riesgo asegurado no supone limitación en los derechos del asegurado'. Y, además, deben excluirse del concepto de cláusulas limitativas de los derechos del asegurado aquéllas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo (como es la circunstancia del caso presente) y en qué ámbito espacial ( STS 1ª de 18 de mayo de 2009 (RJ 2009, 2924), Rec. 40/2004 ).

La proyección de cuanto se lleva señalado al supuesto de autos, más en concreto, a la cláusula de la póliza del seguro en cuestión sobre la que se fundamenta la concreción del riesgo asegurado y, básicamente, el problema sujeto a la consideración de la Sala respecto de la validez de la mencionada cláusula, conduce inequívocamente a su consideración como delimitadora del riesgo asegurado lo que implica su plena validez. En efecto, la literalidad de la cláusula en cuestión es un ejemplo de una forma de delimitación del riesgo en su vertiente temporal que no limita el derecho del asegurado. Para ello basta tener en cuenta que el artículo 16 de la mencionada LCS determina que el tomador del seguro o el asegurado o el beneficiario deberán comunicar al asegurador el acaecimiento del siniestro dentro del plazo máximo de siete días de haberlo conocido. Y, aunque es cierto que el incumplimiento de este breve plazo no determina la no cobertura del riesgo contratado sino que habilita para que el asegurador reclame daños y perjuicios derivados por la falta de declaración en plazo, no puede obviarse que la decisión de circunscribir el riesgo objeto de cobertura a los siniestros ocurridos en el ámbito temporal de la póliza siempre que estén comunicados antes de la finalización del año siguiente a la finalización del contrato, no puede considerarse, en modo alguno, una limitación de los derechos del asegurado, sino una cabal configuración del riesgo objeto de cobertura del contrato de seguro.

Despejada la validez de la cláusula, la obligación de comunicación del riesgo, tal como pusimos de relieve en la sentencia referencial, surge desde el momento en que se produzca el accidente con independencia de que las consecuencias dañosas de ese evento se manifiesten de forma inmediata o con posterioridad, como ocurre con los denominados daños diferidos o escalonados. Por tanto, la comunicación debió efectuarse en el referido plazo indicado en el contrato de seguro puesto que, acaecido el accidente, surgió el deber de notificación del siniestro que pudo hacerse hasta un año después de finalizado el referido contrato de seguro, lo que implica que se pudo dar noticia del siniestro a la aseguradora hasta más de dos años después de ocurrido el accidente, lo que no hizo la entidad asegurada ya que la primera comunicación que del referido siniestro tuvo la aseguradora fue la papeleta de conciliación previa a la demanda origen de este procedimiento'.

El criterio jurisprudencial expuesto conduce a la falta de responsabilidad de la aseguradora por haber sido comunicada la reclamación con posterioridad al plazo de dos años a computar desde la expiración del contrato, y ello con independencia de que la entidad tomadora no hubiese tenido conocimiento de la reclamación hasta tiempo después, dado que en cualquier caso, pudo haber comunicado en plazo el siniestro.

Es por ello así mismo, que no son exigibles especiales formalidades de resaltado de la cláusula u otras invocadas como omitidas por los recurrentes y propias de las cláusulas limitativas.

Se desestiman por lo expuesto los motivos de ambos recursos dirigidos a obtener la responsabilidad de la aseguradora, y por ello tampoco es posible atender a la petición de condena al interés del Art. 20.4 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, sobre el Contrato de Seguro.

NOVENO: Resta por conocer del último de los recursos de la entidad empleadora, dirigidos al a determinación del dies a quo para el abono de intereses moratorios, y en el que se denuncia la infracción de doctrina jurisprudencial sentada en la sentencia del Tribunal Supremo de 29-11-2005.

La sentencia impugnada ha reconocido la aplicación del interés legal del dinero desde la fecha en que se efectuó la primera reclamación hasta la notificación de la sentencia a la parte condenada; y el interés procesal conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la notificación de la sentencia a la condenada hasta el total pago.

La oposición de la empresa recurrente interesando la fijación del dies a quo para el pago de intereses en la fecha de la interpelación judicial, se funda en la iliquidez de la deuda, en el debate judicial que ha sido necesario para la determinación de la cuantía, y en el desconocimiento de las reclamaciones hasta el momento de la notificación del acto de conciliación.

Como declara el Tribunal Supremo en sentencia de 26-10-2021, la Sala ya ha dado respuesta a esta cuestión en sentencias dictadas en pleno el 23 de junio de 2014, rcud 1257/2013 (RJ 2014, 4761) , y el 2 de febrero de 2015 (RJ 2015, 1377) , rcud 395/2014, y en las que vino a sostener que ' Como se trata de una deuda de valor, el régimen jurídico de secuelas y número de puntos atribuibles por aquéllas son -en principio- los de la fecha de consolidación, si bien los importes del punto han de actualizarse a la fecha de la sentencia, con arreglo a las cuantías fijadas anualmente en forma reglamentaria; aunque también resulta admisible -frente a la referida regla general de actualización y sólo cuando así se solicite en la demanda- aplicar intereses moratorios no sólo desde la interpelación judicial, sino desde la fijación definitiva de las secuelas [alta por curación], si bien es claro que ambos sistemas - intereses/actualización- son de imposible utilización simultánea y que los intereses que median entre la consolidación de secuelas y la reclamación en vía judicial no son propiamente moratorios, sino más bien indemnizatorios'.

Atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta, en el presente caso el baremo aplicado ha sido el correspondiente al año 2011 en que se produce el accidente, sin que se hayan actualizado las cuantías. Por ello no es posible utilizar al criterio de fijar la interpelación judicial como dies a quo del cómputo. El adecuado sería el que sitúa tal momento de inicio en el de la fijación definitiva de las secuelas, que se produce el 22-5-2012 según indica el hecho probado cuarto.

Al fijar la sentencia de instancia el inicio del abono de intereses en la primera reclamación efectuada por la actora, el principio de la interdicción de la reformatio in peius impide situar ese momento con anterioridad, teniendo en cuenta que el recurso de la demandante nada dice a este respecto, habiéndose ceñido a la impugnación de la no aplicación del interés legal del 20 % a la compañía de seguros.

En consecuencia, y no siendo apreciables con los criterios jurisprudenciales expuestos, las alegaciones de la empleadora relativas a circunstancias que permitan considerar justificada la exoneración del interés controvertido, no resultando relevantes en concreto ni la existencia de un proceso ni la iliquidez inicial de la indemnización, el motivo debe ser desestimado.

DÉCIMO: La estimación parcial del recurso de BALNEARIOS AIRE S.L. impide efectuar condena en costas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

DÉCIMO PRIMERO: De conformidad con lo dispuesto en el art. 203.2 y 3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, procede decretar la devolución íntegra del depósito efectuado para recurrir, así como la devolución parcial de las consignaciones en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas, una vez firme la presente resolución.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMARy ESTIMAMOS PARCIALMENTElos recursos de suplicación interpuestos por las representaciones legales de Dª. Gracia y BALNEARIOS AIRE S.L. (antes TERMAS DE AL- ANDALUS S.L.) contra la sentencia de fecha 7-10-2019, dictada por el juzgado de lo social nº 5 de Sevilla, en autos nº 439/2015, seguidos a instancia de Dª. Gracia contra BALNEARIOS AIRE S.L. y HELVETIA COMPAÑÍA SUIZA S.A. y en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTEla Resolución impugnada, en los siguientes extremos:

I/ Se condena a BALNEARIOS AIRE S.L. a pagar a la actora una indemnización de 61.254,26 €.

II / Se modifican los cálculos y puntuaciones de los diferentes conceptos en la forma expuesta en los Fundamentos Jurídicos de esta sentencia, (18.820,62 € por secuelas, 34.730,80 € por perjuicio estético, y 7.702,84 € por días de incapacitación)

III / Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia impugnada, con expresa absolución de HELVETIA COMPAÑÍA SUIZA S.A.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052- 0000-35., especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso' .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'