Sentencia SOCIAL Nº 1205/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 25/2020 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420180012183

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 25/2020

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 914/2018

Recurrente: Rosalia

Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA

Sentencia Nº 1205/20

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de MALAGA a ocho de julio de dos mil veinte

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Rosalia contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Rosalia sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 08/11/2019 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1° Rosalia, con DNI. NUM000, nacida el NUM001 de 1953, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 y su profesión habitual es la de operaría textil, teniendo cubierto un período de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido.

2° En fecha 21 de noviembre de 2007 solicitó pensión de incapacidad. El 29 de noviembre de 2007 se emitió Informe de Valoración Médica en el que se reseñan como deficiencias más significativas: mastectomía radical izquierda mas linfadenectomía por adenocarcinoma ductal infiltrante diagnosticado en 2006, fibromialgia, STC derecho y cervicoartrosis.

3° El 4 de diciembre de 2007 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen proponiendo la calificación de la trabajadora como incapacitada permanente en grado de total. El día 4 de diciembre de 2007 la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución aceptando el contenido de la anterior propuesta. Disconforme con la anterior resolución el 26 de febrero de 2008 formuló reclamación administrativa previa que fue desestimada mediante resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 17 de marzo de 2008.

4° Iniciado expediente de revisión del grado de incapacidad permanente reconocido, el 5 de marzo de 2010 se emitió Informe Médico de Síntesis con el siguiente diagnóstico: mastectomía radical izquierda mas linfadenectomía por adenocarcinoma ductal infiltrante diagnosticado en 2006, fibromialgia, STC derecho, cervicoartrosis y distimia.

5° El 9 de marzo de 2010 la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social emitió dictamen proponiendo que no procede revisar el grado de incapacidad permanente reconocido por no apreciarse modificación de las limitaciones funcionales que determinaron la

anterior calificación. El día 9 de marzo de 2010 la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución aceptando el contenido de la anterior propuesta. Disconforme con la anterior resolución el 21 de junio de 2010 formuló reclamación administrativa previa que fue desestimada mediante resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 6 de julio de 2010. Interpuesto recurso jurisdiccional, mediante sentencia dictada en fecha 23 de abril de 2012, por el Juzgado de lo Social n° 1 de Málaga, se desestimó la pretensión de declaración en situación de incapacidad permanente absoluta.

6° En fecha 30 de mayo de 2012 solicitó la revisión del grado de incapacidad permanente reconocido. El 27 de agosto de 2012 se emitió Informe Médico de Síntesis con el siguiente diagnóstico: secuelas de mastectomía y linfadenectomía axilar izquierda por adenocarcinoma de mama intervenido en 2006.

7° El 30 de agosto de 2012 la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social emitió dictamen proponiendo confirmar el grado de incapacidad permanente reconocido. El día 3 de septiembre de 2012 la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución aceptando el contenido de la anterior propuesta. Disconforme con la anterior resolución el 15 de octubre de 2012 formuló reclamación administrativa previa que fue desestimada mediante resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 31 de octubre de 2012. Interpuesto recurso jurisdiccional, mediante sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2014, por el Juzgado de lo Social n° 6 de Málaga, se desestimó la pretensión de declaración en situación de incapacidad permanente absoluta. Interpuesto recurso de suplicación, mediante sentencia dictada en fecha 4 de diciembre de 2014, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga se desestimó el recurso.

8° En fecha 22 de enero de 2015 solicitó la revisión del grado de incapacidad permanente reconocido. El 19 de febrero de 2015 se emitió Informe Médico de Síntesis con el siguiente diagnóstico: secuelas en MSI de

9° El 26 de febrero de 2015 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen proponiendo confirmar el grado de incapacidad permanente reconocido. El día 27 de febrero de 2015 la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución aceptando el contenido de la anterior propuesta. Disconforme con la anterior resolución el 31 de marzo de 2015 formuló reclamación administrativa previa que fue desestimada mediante resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 29 de abril de 2015. Interpuesto recurso jurisdiccional, mediante sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2015, por el Juzgado de lo Social n° 9 de Málaga, se desestimó la pretensión de declaración en situación de incapacidad permanente absoluta; en esta resolución se declaró probado que la actora padecía: mastectomía radical izquierda más linfadenectomía por adenocarcinoma ductal infiltrante dignosticada en 2006, fibromialgia, STC derecho y cervicoartrosis. Interpuesto recurso de suplicación, mediante sentencia dictada en fecha 7 de abril de 2016, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, se desestimó el recurso.

10° En fecha 7 de marzo de 2018 solicitó la revisión del grado de incapacidad permanente reconocido. El 8 de junio de 2018 se emitió Informe Médico con el siguiente diagnóstico: lifedema, trastorno ansioso depresivo leve y fibromialgia.

11° El 12 de junio de 2018 la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social emitió dictamen proponiendo confirmar el grado de incapacidad permanente reconocido. El día 12 de junio de 2018 la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución aceptando el contenido de la anterior propuesta.

12° Disconforme con la anterior resolución el 20 de julio de 2018 formuló reclamación administrativa previa que fue desestimada mediante resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 16 de agosto de 2018.

13° Rosalia padece las siguientes dolencias y secuelas: lifedema, trastorno ansioso depresivo leve y fibromialgia.

14° La base reguladora mensual de la prestación asciende a 975,09 €.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta por beneficiaria declarada en Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, instando la revisión de grado a Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal laboral al entender que infringe los arts. 200, 194.1.c y 5 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo por agravación.

SEGUNDO:En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, en su ordinal 13º referido al cuadro patológico y secuelas en el sentido de proponer una redacción alternativa que recoja las dolencias que describe, que se dan por reproducidas, de secuelas de linfedema, trastorno ansioso depresivo importante y fibromialgia y dolor generalizado, y en base a la prueba documental 21 a 23 del ramo de prueba de la parte actora que cita, realizando diversas alegaciones sobre las dolencias padecidas y su repercusión funcional manteniendo que alcanza el grado de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley Adjetiva Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Rituaria Laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por el magistrado de instancia y no prueban el error pretendido y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

TERCERO:Y tampoco alcanza éxito la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente, en la que realiza diversas alegaciones sobre las dolencias padecidas y su repercusión funcional manteniendo que alcanza el grado de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo.

La acción ejercitada por la parte actora va dirigida a obtener la revisión del grado ya concedido de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual y que se la declare en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo con derecho a la prestación consiguiente; sin embargo, reconocido ya el grado de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, la revisión pretendida solo puede prosperar cuando las lesiones residuales sufren una evolución desfavorable que ocasiona nuevas mermas funcionales en la capacidad de trabajo, es preciso por ello, que las dolencias tenidas en cuenta y que determinaron la situación declarada hayan sufrido una agravación que además tenga repercusión en la aptitud laboral, hasta el punto de hacerle acreedor del nuevo grado pretendido.

Y, de un examen comparativo de las dolencias padecidas y que determinaron la declaración de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual en que estaba situado la parte actora que se exponen en el ordinal 2º de los hechos probados consistentes en mastectomía radical izquierda mas linfadenectomía por adenocarcinoma ductal infiltrante diagnosticado en 2006, fibromialgia, STC derecho y cervicoartrosis, y las padecidas en el momento del hecho causante de la revisión instada que se recogen en el ordinal 13º de los hechos probados consistentes en linfedema, trastorno ansioso depresivo leve y fibromialgia, se deduce que las lesiones han sufrido una evolución adversa pero que esta evolución no lleva consigo una agravación de la aptitud funcional, nuevas limitaciones funcionales que supongan un mayor menoscabo de la aptitud laboral que determine y justifique la revisión del grado concedido y declaración del pretendido, pues el cuadro patológico permanece con igual repercusión funcional, y debe concluirse que, si bien la parte recurrente se encuentra impedida para realizar los trabajos propios de su profesión habitual, no tiene abolida por completo y de manera plena su capacidad laboral, pues las dolencias que padece aún en el segundo momento, le permiten no obstante, realizar otro tipo de trabajos y actividades remuneradas con utilidad y rendimiento, de tipo ligero, sedentario y no requirentes de esfuerzos, y las dolencias y su repercusión están bien valoradas por la sentencia recurrida al razonar, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que 'Pues bien, al comparar el estado físico-psíquico de la demandante que determinó el reconocimiento en el año 2007 de una situación de incapacidad permanente total con el estado físico-psíquico actual, no se observan cambios significativos en la situación patológica para determinar una variación del grado de incapacidad que tiene reconocido, continuando limitada para desarrollar actividades que requieran esfuerzos con el brazo izquierdo, conservando capacidad para desarrollar actividades livianas o sedentarias', y por otro lado, como consta en los hechos probados, la actora ya ha sido valorada en revisión de grado por sentencias anteriores sin que conste variación agravatoria sustancial.

En consecuencia, al carecer en el momento del hecho causante de la intensidad y gravedad necesarias para acceder a la Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo pedida y sin perjuicio de posterior evolución agravatoria, y como la dificultad de obtener empleo ha de ser tenida en cuenta a la hora de conceder el incremento del 20% de la base reguladora constitutivo de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual cualificada, y al haberlo entendido así la sentencia de instancia, debe ser desestimado el recurso, y, confirmada la sentencia.

CUARTO:Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Rosalia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Málaga de fecha 08/11/2019, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Rosalia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.