Sentencia SOCIAL Nº 1208/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2028/2019 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 1208/20

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 14 de mayo de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 2028/19,interpuesto por DOÑA Lorenacontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada de fecha 19 de febrero de 2019 en Autos número 653/17 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 7 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Lorena contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 653/17 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 19 de febrero de 2019 que contenía el siguiente fallo:

'Debo desestimar como estimo la demanda promovida por Lorena contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; debo absolver y absuelvo a la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados contra la misma en la demanda'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.- Dª Lorena, nacida en fecha NUM000/1954, con DNI n° NUM001, y con nº de afiliación de SS NUM002 y profesión habitual de peón agrícola.

Se da por reproducida la información laboral de la demandada obrante al ramo de prueba de la parte demandada.

2º.- Tramitado expediente de incapacidad permanente por el Inss a instancia de la trabajadora, el Inss dicta resolución por la que deniega con fecha 27/4/2017 la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. (folio 21 de autos)

Y ello sobre la base del dictamen del EVI de 21/4/2017 (folio 53 de los autos),

Y ello previo informe médico de valoración de capacidad funcional de 18/4/2017 que obra al folio 47 y siguientes de los autos.

3º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

4º.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 126,21 euros mensuales.

5º.- I. La demandante presenta diagnósticos de prolapso discal L4 L5 paramedial izdo, osteoartrosis generalizada, distimia, hipoacusia neurosensorial en oi, hta.

El médico evaluador indica en abril 2017 que presenta limitación funcional grado I, susceptible de it en fases de agudización, exploración actual: marcha y escaleras con normalidad, balance ms en mmii 5/5, no se objetivan a palpación contracturas ms, paralumbares, lasegue, bragard y neri son negativos bilateralmente, rot presentes y simétricos, talones y puntillas con leve dificultad en mii. Mantiene buen nivel conversacional en consulta sin necesidad de elevar la voz. No refiere sintomatología en la esfera psicológica.

En informe de rm sin contraste de columna lumbosacra de fecha 31/1/2017 consta conclusión compromiso radicular l5 izda a nivel de receso lateral por prolapso discal L4 L5 paramedial izdo

La exploración en unidad de columna rot en fecha 2/3/2017 es como sigue: columna vertebral, no dolorosa a palpación de apofisis espinosas, no dolor en musculatura paravertebral, exploración de mmii: fuerza muscular conservada a todos los niveles, sensibilidad conservada a todos los niveles, reflejos osteotendinosos presentes y simétricos, lasegue y bragard negativos.

En esa misma fecha dicha unidad valorando el informe de rm de 31/1/2017 indica que no se aprecia patología ósea subsidiaria de inminente tratamiento quirúrgico por parte de dicha unidad y que procede realizar tratamiento sintomático y reposo en fases agudas'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.

QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora pide que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, total para su profesión habitual de peón agrícola, frente a la resolución del INSS de fecha 27 de abril de 2017, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluye este recurso con la súplica de que'se dicte sentencia por la que con estimación del presente recurso se revoque la sentencia de instancia y declarando se deje sin efecto la resolución impugnada, acordando que se declare a Dª. Lorena en situación de incapacidad permanente absoluta, con derecho a la percepción de pensión del 100% de su base reguladora, o, subsidiariamente, en situación de incapacidad permanente total, con derecho a una pensión del 75% de su base reguladora, condenándose al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por dicha declaración'.

El INSS no ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto que se modifique el hecho probado quinto proponiendo quede redactado de la siguiente forma, con el adicionado reseñado en negrita: '5º.-La demandante presenta diagnósticos de prolapso discal L4-L5 paramedial izquierdo, osteoartrosis generalizada, distimia, hipoacusia neurosensorial en oi, hta.

El médico evaluador indica en abril 2017 que presenta limitación funcional grado I. S, susceptible de it en fases de agudización, exploración actual: marcha y escaleras con normalidad, balance ms en mmiii 5/5, no se objetivan a palpación contracturas ms, paralumbares, lasegue, bragard y neri son negativos bilateralmente, rot presentes y simétricos, talones y puntillas con leve dificultad en mii. Mantiene buen nivel conversacional en consulta sin necesidad de elevar la voz. No refiere sintomatología en la esfera psicológica.

El informe de rm sin contraste de columna lumbosacra de fecha 31/01/2017 consta conclusión compromiso radicular L5 izda a nivel de receso lateral por prolapso discal L4-L5 paramedial izdo.

La exploración en unidad de columna rot en fecha 2/3/2017 es como sigue: Columna vertebral, no dolorosa a palpación de apófisis espinosas, no dolor en musculatura paravertebral, no dolorosa a palpación de apófisis espinosas, no dolor en musculatura paravertebral, exploración de mmii: fuerza muscular conservada a todos los niveles, sensibilidad conservada a todos los niveles, reflejos osteotendinosos presentes y simétricos, lassegue y bragard negativos.

En esa misma fecha dicha unidad valorando el informe de rm de 31/01/2017 indica que no se aprecia patología ósea subsidiaria de inminente tratamiento quirúrgico por parte de dicha unidad y que procede realizar tratamiento sintomático y reposo en fases agudas.

Por informe de 02/02/2017 de la Unidad de columna en el que se hace constar lo siguiente:

Técnica: Examen RM lumbar realizado en planos sagital y axial mediante secuencias habituales en aparato locomotor que incluye secuencias eco de espín,

Hallazgos:

Correcta alineación de los cuerpos vertebrales.

Cuerpos vertebrales de tamaño y morfología normal.

Signos espondiloartrósicos generalizados con afectación predominante de discos y platillos verterbrales.

En L4-L5 se aprecia prolapso discal paramedial izquierdo que ocupa el receso lateral comprimiendo a la raíz L5 izquierda en su salida del saco tecal. Además, condicionan moderada estenosis del canal.

En el resto del estudio no se aprecia afectación neural.

En el tejido nervioso (cono medular, cola de caballo, raíces lumbares y plexo sacro) no se aprecian alteraciones significativas.

Conclusión:

Compromiso radicular L5 izquierda a nivel del receso lateral por prolapso discal L4-L5 paramedial izquierdo', lo funda en el folio 74 de los autos, Informe de 02/02/2017 de la Unidad de columna.

Con carácter previo, expondremos la doctrina general sobre revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación, la cual se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre.

Pues bien, para que pueda prosperar dicha modificación del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia mediante este proceso extraordinario de impugnación, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

A) De carácter sustantivo:

1º) En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.

4º) La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. Los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

3º) En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso, siendo preciso que la parte además exponga de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia.

5º) No procede plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

6º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

7º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

8º) 'la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en suplicación.

Se rechaza esta modificación propuesta, porque uno de los requisitos de toda pretensión revisoria es que la modificación o adición que se pretenda sea trascendente a los efectos del fallo, por lo que ha de rechazarse de plano si resulta inocua al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva (entre las recientes, SSTS 08/03/16 -rco 82/15 (RJ 2016, 2082) -; 18/10/16 -rco 244/15 (RJ 2016, 5413) -; y 14/03/17 -rco 299/14 (RJ 2017, 1795) -). La finalidad del recurso no puede ser el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato fáctico de la sentencia, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 193, 194 y 196 de la LGSS.

Lo que en definitiva pretende la parte recurrente es que se reconozca a la actora afecta de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y, subsidiariamente, que se le declare en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Pues bien, el artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad. Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, 'la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario' ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

Pues bien, del relato de hechos probados que se ha mantenido incólume, esta Sala no deduce que la actora se encuentre afecta de una incapacidad permanente en ninguno de sus grados, pues no constan limitaciones derivadas de las patologías que le aquejan de índole suficiente como para impedirle realizar con los mínimos que la jurisprudencia hemos visto que exige las funciones propias de su profesión, al menos las principales, ni menos de otras profesiones en general con menos exigencias físicas. En este estado de cosas, no puede sino confirmarse la sentencia impugnada.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Lorena, contra Sentencia dictada el día 19 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada, en los Autos número 653/17 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2028.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2028.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

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