Sentencia SOCIAL Nº 121/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3668/2017 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

RECURSO: 3668/17 - E SENTENCIA Nº 121/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 3668/2017 - E
Dª. ANA MARÍA ORELLANA CANO
Dª. EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
D. FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a diecisiete de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta
por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 121/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. Diego Jesús Romero Salado en
representación de D. Avelino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número SIETE de los
de Sevilla; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 952/2016 se presentó demanda por D. Avelino , sobre Seguridad Social, contra el INSS y la TGSS se celebró el juicio y se dictó sentencia el 14.2.2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Avelino , - mayor de edad, DNI NUM000 , NASS NUM001 y de profesión habitual dependiente de recambios automoción -, sufrió un accidente no laboral en fecha 5/05/14 por el que inició proceso de incapacidad temporal, a causa de las lesiones producidas.



SEGUNDO.- Tras su agotamiento e iniciado proceso de incapacidad permanente a instancia del trabajador en fecha 13/11/15 (folios 35 a 37), la Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 25/04/16 en tal expediente por la que denegaba al interesado con fecha de efectos 22/04/16 la prestación de incapacidad permanente 'por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social ...' (folio 39).

Tal resolución partía del informe de síntesis de fecha 31/03/16, - que expresaba como deficiencias más significativas fracturas consolidadas de cuerpos vertebrales D3, D4, D5 y D6 con mínimo desplazamiento del muro posterior D6, PD D6-D7, protusión C6-C7 lateralizada a izquierda con estrechamiento del agujero de conjunción ipsilateral, unas limitaciones vertebrales del grado funcional 1-2 MAMI y unas conclusiones de limitado para actividad laboral que suponga sobrecarga mecánica mantenida estática y/o dinámica de raquis principalmente dorsal (manejo de carga, bipedestación muy mantenida), a valorar posibilidad de IP en función de informe detallado de tareas (folios 41 vuelto a 43) -, sin perjuicio del anterior informe de síntesis de fecha 12/01/16 (folios 43 vuelto a 45) -, y del Dictamen propuesta del EVI de fecha 5/04/16, que recogía cuadro clínico de fracturas consolidadas de cuerpos vertebrales D3, D4, D5 y D6 con mínimo desplazamiento del muro posterior D6, PD D6-D7, protusión C6-C7 lateralizada a izquierda con estrechamiento del agujero de conjunción ipsilateral y limitaciones vertebrales de localización dorsal, que cursan con cuadro álgico controlado con el tto y no interfieren en la funcionalidad de sedestación, deambulación ni bipedestación (folio 41).



TERCERO.- Disconforme con la resolución administrativa, la parte actora interpuso reclamación previa en fecha 2/06/16 (folios 10 a 14), desestimada por resolución de fecha 4/08/16 (folio 15), por lo que presentó la demanda origen de los autos

CUARTO.- Obra en autos: Informe principal del Servicio de Radio-diagnóstico del H. Virgen del Rocío de fecha 29/12/15, que concluye fracturas de cuerpos vertebrales D3, D4, D5 y D6 con mínimo desplazamiento del muro posterior D6, protusión discal D6-D7 lateralizado a izquierda con efecto masa sobre las estructuras del saco dural y estrechamiento del agujero de conjunción ipsilateral (folio 58 vuelto).

Hoja de evolución y curso clínico de consultas del H. Virgen del Rocío de fecha 10/07/15 (folio 56 y vuelto).

Guía de valoración profesional del INSS (documental nº 22 del ramo de prueba de parte actora).

Informe pericial del Dr. Gumersindo y documentos adjuntos (doc 1 a 21 del ramo de prueba de parte actora)

QUINTO.- En el momento de valoración, el actor presenta fracturas consolidadas de cuerpos vertebrales D3, D4, D5 y D6 con mínimo desplazamiento del muro posterior D6, PD D6-D7, protusión C6-C7 lateralizada a izquierda con efecto masa sobre las estructuras del saco dural y estrechamiento del agujero de conjunción ipsilateral'.



TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que deniega IPT o subsidiaria IP Parcial a dependiente de recambios de automoción que sufrió Accidente no laboral el 5.5.2014 y padece fracturas consolidadas de cuerpos vertebrales D3, D4, D5 y D6 con mínimo desplazamiento del muro posterior D6, PD D6-D7, protusión C6-C7 lateralizada a izquierda con estrechamiento del agujero de conjunción ipsilateral y limitaciones vertebrales de localización dorsal, que cursan con cuadro álgico controlado con el tto y no interfieren en la funcionalidad de sedestación, deambulación ni bipedestación, se alza en Suplicación la parte actora, con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado b) del art. 193 LRJS , para suprimir del Hecho Probado 2º, el párrafo 2º al final, desde '... y del Dictamen ... hasta ni bipedestación (folio 41)', al ser contradictorio con el IMS.

El motivo debe ser rechazado, conforme constante doctrina del T.S. ejem. sentencia 5 de noviembre de 2008 n° 6599/2008 expresiva de que, 'la revisión de hechos probados-de singular importancia en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 , 25 de enero de 2005 y 18 de mayo de 2005 ) y sent. Recaída en Rec. 484/2015: l°.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2°.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3°.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4°.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana crítica' ( arts.

316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana crítica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( art. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos), no siendo este el caso de autos, conforme SSTS del Pleno de 20.10.2015, Rec nº 172/2014 , y de 30.5.2017 , sent nº 450/2017 , al no citar prueba documental o pericial de la prueba, que no puede prevalecer sobre la efectuada en la instancia por las reglas del art. 97.2 LRJS , no evidenciándose el error que se alega.



SEGUNDO: Y como censura jurídica y al amparo procesal del apartado c) del art. 193 LRJS , se alega la infracción de los arts. 136 , 137.2 y 3 , 138 y 139.1 LGSS vigente a fecha del hecho causante y art. 12.2 Orden de 15.Abril.1969, con cita de jurisprudencia.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional , que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 137.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 137.6).

A estos efectos, el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: 'que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984 , 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Pero partiendo del relato histórico contenido en la sentencia de instancia, puestas en relación sus limitaciones a la bipedestación y a la sobrecarga mecánica del raquis dorsal, con su profesión, la Sala le considera afecto de IP Parcial derivada de Accidente no Laboral, por suponer un extra de penosidad para la realización de sus tareas fundamentales, por lo que con estimación de la pretensión subsidiaria de su Recurso y revocación de la sentencia de instancia, se le declara en IP Parcial derivada de Accidente no Laboral, con derecho a prestación en cuantía y efectos reglamentarios, más mejoras y revalorizaciones legales, condenando al INSS y a la TGSS, a estar y pasar por tal declaración y al abono de la prestación.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Avelino frente a la sentencia dictada el 14.2.2017 por el Juzgado de lo Social nº 7, de los de Sevilla , en autos sobre Seguridad Social, promovidos por el recurrente contra el INSS y la TGSS y con revocación de la sentencia de instancia, se le declara en IP Parcial derivada de Accidente no Laboral, con derecho a prestación en cuantía y efectos reglamentarios, más mejoras y revalorizaciones legales, condenando al INSS y a la TGSS, a estar y pasar por tal declaración y al abono de la prestación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla, a diecisiete de enero de dos mil dieciocho.