Sentencia SOCIAL Nº 1210/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1029/2018 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01210/2019
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 02003 44 4 2016 0000929
Equipo/usuario: 6
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001029 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000278 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INDUSTRIAS CARNICAS LA COPE SA
ABOGADO/A: VICENTE PASCUAL BOVEDA SORO
PROCURADOR: CARIDAD ALMANSA NUEDA
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: José , MUTUA UNION MUTUAS UNIMAT , INSS Y TGSS
ABOGADO/A: EMILIO JIMENEZ GALLEGO, CRISTINA SANCHEZ ALCOCER , LETRADO DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JESUS RENTERO JOVER
D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO
Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a dieciocho de Septiembre de dos mil diecinueve.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 1210/19 -
en el RECURSO DE SUPLICACION número 1029/2018, sobre SEGURIDAD SOCIAL, formalizado por
la representación de INDUSTRIAS CARNICAS LA COPE S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social número 3 de Albacete en los autos número 278/2016, siendo recurrido/s D. José , INSS y UNION
MUTUAS UNIMAT; y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL YUSTE
MORENO, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 19 de mayo de 2017 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 3 de Albacete en los autos número 278/2016, cuya parte dispositiva establece: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta a instancia D. José , asistido del Letrado D. Emilio Jiménez Gallego, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado y asistido por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, contra la mutua Unión Mutuas Unimat, asistida por la letrada Dª Cristina Sánchez Alcocer y contra la mercantil Industrias Cárnicas La Cope S.A., representada y asistida por el letrado D. Vicente Pascual Bóveda Soro, DEBO DECLARAR y DECLARO el derecho del actor a lucrar el subsidio de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común al que se refiere el hecho probado segundo de la presente sentencia, conforme a una base reguladora de 2.033,45, CONDENANDO a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, así como a la mutua Unión Mutuas Unimat a que le abone la pensión en cuantía y efectos reglamentarios conforme a dicha base reguladora, declarando la responsabilidad solidaria de las empresa codemandada Industrias Cárnicas La Cope S.A., respecto de las diferencias que existan entre la pensión reconocida en vía administrativa y la que se deriva de esta sentencia, que queda fijada en la suma de 4.577'43 euros.'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: '
PRIMERO.- El actor, D. José , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , con número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , prestando servicios por cuenta y orden de la mercantil Industrias Cárnicas La Cope S.A., provista de CIF A-46995908, con categoría profesional de vendedor, antigüedad desde el 01 de julio de 2009, percibiendo por ello salario conforme al Convenio Estatal de Industrias Cárnicas más comisiones por ventas de 2987,97 €/mes (media del periodo entre marzo de 2014 a marzo de 2015) con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, no siendo cargo representativo de los trabajadores.



SEGUNDO.- Con fecha del 10 de agosto de 2015, el trabajador inició situación de I.T por contingencias comunes, procediendo sea abonar al mismo la prestación teniendo en cuenta la nómina correspondiente al mes anterior. Se dan por ratificada la copia de la nómina del mes de julio de 2015 obrante al folio 1 del ramo de prueba de Industrias Cárnicas La Cope S.A. donde no se recoge el concepto de INCENTIVOS 2015 y se establece como bases de cotización a la seguridad social la suma de 1533,45 euros. Damos por igualmente reproducidas las nóminas aportadas correspondientes a los meses de enero a junio de 2015, donde se procede a recoger en cada una de ellas la suma de 500 euros mensuales bajo la descripción de INCENTIVOS 2015, y en todos los casos la suma se integra en el cálculo de las bases de cotización.

En el Juzgado de lo Social Nº uno de Albacete se siguió procedimiento sobre modificación sustancial de condiciones laborales, donde recayó sentencia de fecha 21 de enero de 2016 , aportada como doc. 1 del pliego de prueba de la parte, de la que destacaremos los siguientes extractos: Hecho probado tercero La empresa demandada no ha suprimido este plus salarial ni ha comunicado al actor modificación alguna de sus condiciones laborales.

Fundamento de Derecho Primero La parte demandada se opone a la pretensión actora y alega falta de acción e inadecuación del procedimiento por cuanto no ha operado ninguna modificación sustancial en las condiciones laborales y reconoce como debida la percepción fija mensual de 500 euros.



TERCERO.- En el mes de julio de 2015, y a raíz de reclamaciones del trabajador, la empresa no abonó dicho importe de 500 € mensuales, y dado que el trabajador inicia situación de I.T en el mes de agosto de 2015 y para el cálculo del subsidio se toma como referencia la base de cotización del mes anterior, se está abonando menos cuantía en concepto de subsidio de I.T que la que correspondería percibir si se hubiera abonado dicho importe en dicho mes.

Se da por reproducido el contenido de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Albacete Nº 1, en sus autos de despido 76/2016, aportada en el ramo de prueba de la parte actora como documento Nº 4, destacando en particular su hecho probado tercero donde se indica: El salario le es abonado al trabajador mensualmente por medio de transferencia bancaria. Las comisiones por ventas son abonadas en metálico a mes vencido. El trabajador presentó demanda frente a la empresa en materia de reclamación que se sigue ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Albacete, al no abonarle la empresa ningún importe en concepto de gastos por kilometraje. En el mes de agosto de 2015, la empresa eliminó de las nóminas del trabajador, sin justificación, la cuantía de 500 euros que le era abonada mensualmente como complemento o incentivo. Al demandante le fue abierto un expediente sancionador por la empresa por la presunta apropiación indebida de dinero, imponiéndole como sanción el traslado forzoso a la localidad de Torrent (Valencia), sin derecho a indemnización alguna. Estas situaciones provocaron que el trabajador iniciase situación de I.T., por contingencias comunes en el mes de agosto de 2015 en la que ha permanecido hasta agosto de 2016, siendo el diagnóstico inicial, síndrome de ansiedad vinculado a la problemática laboral.

Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia: En el presente caso, de las alegaciones y prueba documental aportada por la actora resultan acreditados los incumplimientos alegados, el incumplimiento de pago de los gastos de kilometraje que, en su caso, correspondan al trabajador, no reclamados en el presente procedimiento y la eliminación de la nómina del incentivo de 500 euros mensuales que percibía, que deja de abonarse en agosto de 2015, incumplimientos que se deben considerar como graves. Las alegaciones realizadas por la demandada respecto a lo desorbitado de la cantidad reclamada por gastos de kilometraje, deberá solventarse en el correspondiente procedimiento, no pudiendo en este procedimiento entrar a valorar ninguna cantidad, ya que en el mismo no se está reclamando cantidad alguna.

Fallo: Que estimando la demanda interpuesta por D. José , representado por el letrado D. Emilio Jiménez Gallego, frente a la empresa Industrias Cárnicas La Cope, S.A., sobre RESOLUCIÓN DE CONTRATO, debo declarar y declaro que la demandada, Industrias Cárnicas La Cope, S.A. ha incumplido sus obligaciones contractuales con la parte actora y, en consecuencia, debo extinguir y extingo la relación laboral que unía a las partes, a la fecha de la presente resolución, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y a que abone al actor, en concepto de indemnización, la cantidad de VEINTISEIS MIL NOVECIENTOS DIECISEIS EUROS CON NOVENTA CENTIMOS DE EURO (26.916,9 euros)

CUARTO.- La Base Reguladora que debió utilizarse para el cálculo de prestaciones por seguridad social se corresponde a la suma de 2.033,45 €, determinante de diferencias entre lo percibido y la cantidad que tenía derecho el actor con arreglo a estas cantidades: Mes Percibido Completo Diferencias ago-15 598,07 793,07 195 se p-15 1144,01 1525,09 381,08 oc t-15 1144,01 1525,09 381,08 no v-15 1144,01 1525,09 381,08 di c-15 1144,01 1525,09 381,08 en e-16 1144,01 1525,09 381,08 fe ¿Se puede evitar o postergar una inspección de Hacienda?, ¿Sobreviviremos a ella? 1144,01 1525,09 381,08 ma r-16 1144,01 1525,09 381,08 ab r-16 1144,01 1525,09 381,08 ma y-16 1144,01 1525,09 381,08 ju n-16 1144,01 1525,09 381,08 ju l-16 1144,01 1525,09 381,08 ag o-16 572 762,55 190,55 TOTAL 4577,43

QUINTO.- El actor inició proceso de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común el día 10 de agosto de 2015, con diagnóstico de estado de ansiedad, siendo dado de alta médica por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante resolución de fecha 29 de agosto de 2016, que confirmaba el alta concedida inicialmente por la mutua Unión Mutuas Unimat con fecha de efectos 18 de agosto de 2016.

Frente a tal pronunciamiento se inició procedimiento judicial, tramitado como SSS 628/2016 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Albacete, que terminó mediante sentencia de fecha 11 de enero de 2017 , por la que se acuerda la revocación del alta médica acordada Resolución del INSS de fecha 18 de agosto de 2016, elevada a definitiva por Resolución de fecha 29 de agosto de 2016, con las consecuencias reglamentarias y económicas inherentes a tal declaración, procediendo la Mutua Unión Mutuas Unimat al pago de las prestaciones de I.T.

devengadas con posterioridad durante el plazo legalmente establecido, descontándose el período intermedio en que el trabajador estuvo en situación de I.T. por otro proceso distinto.

Del contenido de la citada sentencia resulta trascedente destacar el contenido de su hecho sexto donde se indica: La base reguladora diaria de la prestación, en caso de estimación sería de 51,53 €.



SEXTO.- Que la parte actora formuló reclamación previa a la vía jurisdicción social, mediante escrito presentado ante el INSS en fecha 15 de abril de 2016, (doc. 1 del expediente administrativo.) Que la empresa Industrias Cárnicas La Cope S.A. tenía concertada la cobertura de las contingencias comunes y de las contingencias provisionales de la prestación de incapacidad temporal con UNION MUTUAS UNIMAT.'

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de INDUSTRIAS CARNICAS LA COPE S.A., el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Albacete, dictada en fecha 19 de mayo de 2017, en el procedimiento 278/2016, en el que son parte D. José , como demandante, e Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Industrias Cárnicas La Cope, S.A., y Unión Mutuas Unimat, Mutua colaboradora con la Seguridad Social, como demandados, se formula Recurso de Suplicación por Industrias Cárnicas La Cope, S.A. solicitando que se declare la nulidad de aquella o, subsidiariamente, revoque y se absuelva a la empresa de los pedimentos de la demanda o finalmente se reconozca una cantidad diferente a la declarada en la sentencia.

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos: 1. Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la nulidad de la sentencia por: a. Infracción de las normas procesales contenidas en el artículo 97.2 LRJS y 240 LOPJ porque en la redacción de hechos probados se ha introducido contenido de una sentencia que no era firme (sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Albacete, procedimiento 76/2016, dictada en procedimiento de extinción de contrato) cuando se redactó la presente y que además ha sido anulada posteriormente; refiriéndose concretamente a los hechos probados primero, tercero y cuarto de la sentencia que se impugna.

- Del hecho 1º sostiene que refleja incongruencia interna en relación con el hecho tercero, y ello deriva de haber practicado en su redacción una mera transcripción de lo recogido en la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Albacete, procedimiento 76/2016. Afirma la irracionalidad y arbitrariedad por infracción del artículo 222 LEC que lleva a sabiendas a una decisión injusta.

- En el Hecho 3º se considera concurrente la nulidad por ser una mera trascripción de la misma sentencia por mera aplicación de la cosa juzgada.

- Respecto del Hecho 4º se afirma que su redacción constituye adelanto del Fallo al determinar la base reguladora y las cantidades que se adeudan. Además, realiza un nuevo cálculo que utiliza posteriormente para oponerse al reconocimiento concreto de la cantidad reflejada en sentencia.

b. Infracción por indebida aplicación de los artículos 207, 222.1 y 2, y 400 LEC y la jurisprudencia de sentencias TS 21 de julio de 2000, ( Rj. 2000/7641) 27 de enero de 1997 (Rj. 19997/633) y 13 de junio de 2008 (Rj. 2008/5352) por negar efecto de cosa juzgada a la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Albacete de 11 de enero de 2017, procedimiento 628/2016 y no haber discutido en ese litigio la base reguladora aplicable a la prestación percibida.

2. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión de su contenido fáctico, para que: a. Se modifique el hecho probado primero añadiendo el siguiente párrafo en sustitución de lo expresado en el desde la expresión 'antigüedad desde ...': '... antigüedad desde el 01 de Febrero de 2011, percibiendo por ello un salario base durante el 2015 de 1.167,69 euros/mes más complementos por incentivos; gratificación voluntaria absorbible y pus sustitución de cuantía variable. No teniendo prorrateadas las pagas extraordinarias'.

b. Se modifique el hecho 3º dando redacción alternativa para que se diga ' El Trabajador en los meses de Julio y Agosto de 2015 el trabajador no percibió el complemento retributivo 'incentivos'. Cuya cuantía en los meses que consta percibido asciende al importe de 500 euros. (Hecho no controvertido. Hojas de salario f. 66 a 97, documental parte actora)'.

c. Se dé una redacción alternativa al hecho probado cuarto con el siguiente contenido: ' La base reguladora tenida en consideración para la prestación de IT derivada de contingencias comunes, iniciada en fechas 16/08/2015, es la de 51,53 euros diarios (hecho no controvertido.

Documento al folio 150 de autos).

El actor interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo contra la empresa por falta de cotización desde el mes de julio de 2015 de la partida salarial 'incentivos 2015'. Informando la Inspección de Trabajo que no le es posible constatar la infracotización denunciada debido a que la nómina del mes e julio no consta como abonada dicha partida. Y ante la falta de pruebas demostrativa del reconocimiento de la misma informa al trabajador que debe remitirse al Juzgado de lo Social para reclamar su reconocimiento y abono. (documento 3 de la parte actora. Folio 99 de autos)'.

3. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por Infracción del artículo 13 Decreto 1646/1972, de 23 de octubre, en relación con el artículo 1 Orden ESS/86/2015, de 30 de enero; y del artículo 126 LGS y la jurisprudencia que lo desarrolla.



SEGUNDO.- Nulidad de la Sentencia por incongruencia interna de la sentencia.

Con referencia a la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia, por ejemplo de 11 de diciembre de 2003, recurso 63/2003), puede afirmarse que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada' y teniendo en cuenta que, como dice la sentencia del TSJ CLM 05 de febrero de 2019 recurso, 1836/2018 (y las que cita de la misma Sala entre otras muchas como las de 30-11-2009 o de 9-10-2018) describiendo los requisitos que deben concurrir para habilitarla, para una solicitud de 'nulidad de una Sentencia, realizada en un motivo de Suplicación cobijado en el artículo 193,a) de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10- 2011 (LRJS), la norma requiere la presencia de seis exigencias ineludibles, que deben de concurrir todas ellas, para que pueda ser estimada tal alegación, y que a saber, son las siguientes: 1) En primer lugar, realizar la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario, o de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), o que garantía constitucional, se considera que se ha infringido por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación -que puede ser también infracción del artículo 24 de la Constitución Española (CE)-, razonando adecuadamente sobre ello. Sería la exigencia de la necesaria 'identificación normativa procesal'.

2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión que dicha infracción procesal le ha podido causar a quien realiza tal solicitud de nulidad, pues no toda vulneración procesal lleva anudada, de modo fatal y automático, la consecuencia de la nulidad de la resolución judicial que haya incurrido en la misma (STSJ de Castilla-La Mancha de 25-11- 08 , entre otras), pues es necesario que tal pretendida infracción tenga una suficiente entidad y gravedad -Sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) nº 124/94 -, razonando suficientemente en el motivo sobre la existencia de esa presunta indefensión ( STC nº 158/1989, de 5-10-89, o STSJ Castilla-La Mancha de 15-12-09). Sería la exigencia de 'gravedad suficiente' de la infracción.

3) Esa alegación debe tener el soporte probatorio suficiente y adecuado a la existencia de la pretendida infracción, bien por venir contenido en la propia Sentencia combatida, o bien por alcanzarlo previamente en sede del propio recurso ( STSJ Castilla-La Mancha de 10-11-2015, Recurso 1813/14), es decir, precisa de una 'suficiencia fáctica'.

4) Es también preciso que no exista la posibilidad de otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, que es coherente con la celeridad resolutiva ( artículo 24,1 CE, artículo 74,1 LRJS), siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte (artículo 24,1 del texto constitucional). Sería la exigencia de 'imposible reparación por otro medio'.

5) Es exigencia ineludible que el defecto que se denuncia no haya sido provocado por la parte que ahora lo invoca ( STC nº 48/1990, de 20-3-1990), o por su propia negligencia, o de 'falta de culpabilidad' del perjudicado en la producción de la vulneración procesal.

6) Finalmente, añadido a lo anterior, debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el mismo momento en que la misma se produce, o bien desde que se haya tenido suficiente conocimiento de ello (STS 21-11- 2005). Y en su caso, con constancia en el acta del juicio de la misma, o de la pertinente queja, pues en otro caso, se estaría convalidando con su actitud omisiva esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado de la decisión judicial de fondo le ha sido adverso (entre otras, STSJ Castilla-La Mancha de 28-1-2014). Sería la exigencia de la necesaria 'diligencia procesal'.

Debe destacarse también que 'la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( STC 199/1992, de 19 de noviembre (FJ 2).

La nulidad se solicita en primer lugar porque se considera que existe una infracción de las normas procesales contenidas en los artículos 97.2 LRJS y 240 LOPJ como consecuencia de haber introducido como hechos probados el contenido de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Albacete, procedimiento 76/2016 de extinción de contrato, que no era firme entonces y que posteriormente fue anulada por el Tribunal Superior de Justicia. Esta infracción se manifiesta respecto de los hechos primero y tercero de la sentencia porque la introducción de esos hechos refleja irracionalidad y arbitrariedad ya que no resulta aplicable la eficacia de cosa juzgada por vía del artículo 222.4 LEC al no ser firme, y se genera incongruencia interna por el mero hecho de recoger la misma redacción que en la sentencia anulada.

La redacción de la propuesta refleja una cierta inconexión en los argumentos propuestos que recogen los postulados más habituales del reproche de nulidad por incongruencia interna pero sin conectarlo con las afirmaciones de ineficacia de cosa juzgada y con la infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

Lo que se refiere al reproche en el caso de los hechos primero y segundo es que se han redactado con la trascripción de los hechos de la sentencia de extinción de contrato cuando no son firmes y además se dejan sin efecto con la nulidad de la resolución judicial. Si esta es la realidad de la que se quiere traer la nulidad solo puede alcanzarse tal consecuencia si en la explicación del porqué de la elección de hechos no se identificase la argumentación consecuencial, esto es, si la sentencia careciese de explicación de por qué se considera probado; si existe una explicación podrá ser correcta o no, ajustada a Derecho o contraria al mismo, pero entonces no se podrá hablar de incongruencia sino de error en la determinación de los hechos, lo cual tiene sede no en el apartado a) del artículo 193 LRJS sino en el apartado b) cuya consecuencia no es la nulidad sino la alteración de hechos probados. Al respecto debe decirse que, ciertamente, la expresión de partes transcritas no solo de los hechos probados sino también de la fundamentación jurídica (casualmente esta segunda tiene lugar en la redacción del hecho segundo del que no se dice nada ni es impugnado como causante de nulidad ni alterado en la propuesta de modificación de hechos probados del recurso) es en ocasiones innecesario y desmesurado y no pueden constituir por sí solos hechos probados en otra sentencia si tal sentencia anterior no es firme en esa declaración de hechos, aunque si la impugnación de la sentencia no afectase a los hechos probados o a esos hechos probados en particular, tal referencia sí sería probada, al margen de la posible eventualidad de una declaración de nulidad generada por reproche de alguna de las partes; solamente tiene cabida introducir esos hechos para hacer referencia a que se ha dictado sentencia con un contenido concreto, lo cual debe ocurrir solamente cuando ello sea trascendente para el litigio puesto que la norma del artículo 97 LRJS reclama la plasmación en la sentencia de aquellos hechos que sean necesarios para resolver el litigio expulsando u obviando aquellos que no lo sean.

En la sentencia impugnada no hay declaración de hechos probados en relación con los hechos primero y tercero por aplicación directa del instituto de la cosa juzgada; lo que dice es que se ha dictado sentencia con esos contenidos y en el párrafo quinto del fundamento de Derecho tercero afirma que la situación planteada se resuelve a partir de lo manifestado por las partes en el litigio seguido en el proceso de extinción de contrato y las manifestadas en el presente litigio en el juicio oral partiendo de la afirmación que se obtiene del conjunto de la sentencia impugnada de que lo único discutido es el deber de cotizar por los 500 euros omitidos que fueron efectivamente excluidos por voluntad empresarial de la cotización del mes anterior a aquél en el que tuvo lugar la baja médica y con ello las posibles consecuencias que ha de tener tal omisión en la prestación percibida por el trabajador. Esto se hace evidente, como luego se verá, en la propuesta de modificación de hechos probados porque de aquellos hechos necesarios para resolver no hay ningún reproche y están perfectamente asentados en la propia voluntad expresa de las partes claramente dicha a lo largo de los diferentes juicios orales (como se manifiesta por ellas ahora) y en el presente recurso de suplicación. Debe añadirse, porque hay una mención expresa en el recurso, que las cuantificaciones expresadas en los hechos probados primero y tercero no son incongruentes porque el hecho primero identifica la retribución media y prorrateada percibida por el trabajador teniendo en cuenta la media de la retribución variable percibida de marzo de 2014 a marzo de 2015, mientras que en el hecho probado tercero se da la cifra de la retribución percibida en ese mes más los 500 euros omitidos en el pago por la empresa, siendo por tanto heterogéneos los elementos de hecho contemplados y el dato fáctico que se pretende reflejar, en relación con lo dicho anteriormente, que la cifra de 2.033,45 es correcta y se acepta por las partes como tal.

Si como ya se ha dicho más arriba la declaración de nulidad exige que no exista la posibilidad de otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, que es coherente con la celeridad resolutiva ( artículo 24,1 CE, artículo 74,1 LRJS), siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte (artículo 24,1 del texto constitucional). Sería la exigencia de 'imposible reparación por otro medio'; si como ya se ha dicho el contenido fáctico trascendente no está afectado por la implicación de esos hechos probados fuera de aquello que está reconocido, aunque la sentencia tenga una redacción complicada, con carencias y dificultades expresivas de acceso comprensivo, aunque fuese deseable una redacción más clara y ordenada, no por ello alcanza un déficit de contenido que deba llevar a la declaración de nulidad porque lo que es objeto del procedimiento judicial se encuentra identificado en hechos y derecho y hace posible el acceso de ambas partes al litigio y a la impugnación de la sentencia.

La nulidad de la sentencia a causa de la redacción del Hecho 4º, aunque se incluye en el mismo epígrafe de la incongruencia interna de la sentencia, ya no tiene que ver con la falta de explicación de su consideración como probado y de la aplicación indebida de la cosa juzgada, sino con la afirmación de que su redacción constituye adelanto del Fallo al determinar la base reguladora y las cantidades que se adeudan.

En la redacción del citado hecho cuarto se hace una afirmación de contenido jurídico y consecuencial que es precisamente lo que forma parte del litigio y ha de ser resuelto por al Juzgado, introduciéndolo en el relato de hechos probados cuando debería estar en la fundamentación jurídica (y en el Fallo de la sentencia el resultado económico final). Al respecto, de la petición debe destacarse que pese a que en el reproche del recurrente se hace mención a la indebida inclusión del concepto base reguladora en los hechos de la sentencia, en su redacción alternativa introduce ese mismo concepto para fijar la base reguladora por la que se ha percibido la prestación (esta vez en cálculo diario) y no impugna el contenido del hecho probado quinto en el que se introduce ese mismo concepto con la misma cuantía de la propuesta diaria de la empresa que recurre. Debe igualmente decirse, una vez más, que es indiscutido el hecho de que la retribución de julio de 2015 se abonó sin incluir 500 euros de incentivos con cuya inclusión la retribución habría alcanzado los 2.033,45 euros y que ese mismo importe es el de la base de cotización y el de la base reguladora que en los casos de incapacidad temporal por enfermedad común viene a coincidir casi siempre en todos ellos; por consiguiente, no hay duda de que no resulta discutible el que de proceder la pretensión ese importe sería el de la retribución, el de la base de cotización y el de la base reguladora; no puede olvidarse que es algo que la parte recurrente ha dejado claro a lo largo de todo el proceso y de forma ineludible en sus escritos posteriores a la formalización e impugnación del recurso de suplicación. Por ello, no puede extenderse un reproche trascendente de nulidad a esa plasmación como susceptible de generar la nulidad de la sentencia, lo que no acontecería sino en el caso de que por las circunstancias concretas concurrentes esa plasmación de la base reguladora pudiese causar indefensión al recurrente. Todo ello es al margen de la desaparición de esa referencia como hecho probado.

En el hecho probado, además, se realiza un cálculo de la deuda reflejando lo percibido y lo debido percibir en las mensualidades reclamadas con la diferencia de cada mes y la cantidad final sumatoria de todas las mensualidades. En el recurso se combate ese cálculo partiendo de la realidad de la base reguladora diaria y afirmando que lo expresado en el hecho probado de la sentencia es recogido directamente de la demanda constituyendo un error evidente que no cuadra con lo que resulta de la base y los días transcurridos; ofrece un nuevo cálculo que utiliza posteriormente para oponerse al reconocimiento concreto de la cantidad reflejada en sentencia. Al venir dado el hecho a partir de la constatación de conceptos jurídicos y conclusiones fácticas de trascendencia jurídica el hecho probado como tal debe excluirse de los hechos probados careciendo de eficacia como tal.



TERCERO.- Nulidad de la Sentencia por indebida aplicación de los artículos 207 , 222.1 y 2 , y 400 LEC y la jurisprudencia que los desarrolla.

La segunda causa de nulidad alegada formalmente como tal en el escrito de recurso, aunque por lo visto sería la tercera, se solicita por negar efecto de cosa juzgada a la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Albacete de 11 de enero de 2017, procedimiento 628/2016 y no haber discutido en ese litigio la base reguladora aplicable a la prestación percibida.

Esta cuestión fue propuesta en el juicio oral y resuelta en la sentencia que dedica el fundamento jurídico segundo a su resolución. La cuestión tiene sede en la aplicación del derecho y debe resolverse en él. Que proceda o no la cosa juzgada es una cuestión de Derecho y ha sido atendida judicialmente aunque no haya obtenido el recurrente el resultado pretendido. La solución definitiva no se obtiene con la declaración de nulidad de la sentencia y no hay en ello ninguna omisión resolutoria, ninguna incongruencia interna ni se ha causado indefensión.

De hecho, la propuesta se formula en el apartado a) del artículo 193 LRJS pero su desarrollo tiene lugar en la aplicación de la teoría general de la cosa juzgada y en la decisión concreta de si ese instituto concurre o no en la sentencia que resuelve la impugnación del alta médica. Reiterando lo que ya se dijo en la sentencia del Juzgado y dando por sentada la doctrina general a la que se hace mención en el escrito del recurso, debe recordarse que el artículo 140.3 c) LRJS establece con absoluta claridad que los efectos de la sentencia que se dicte en ese procedimiento 'se limitarán al alta médica impugnada, sin condicionar otros procesos diversos, sea en lo relativo a la contingencia, a la base reguladora, a las prestaciones derivadas o a cualquier otro extremo'. Por tanto, siendo el objeto del procedimiento de alta médica únicamente la procedencia o no del alta médica, y no siendo acumulables otras acciones a la impugnación del alta, ni siquiera la reclamación de diferencias de prestación económica por incapacidad temporal, no cabe ninguna duda de que la sentencia dictada en el procedimiento de alta médica no genera cosa juzgada en el procedimiento actual, y no lo generaría ni siquiera aunque se hubiese dado entrada a discusión sobre la base reguladora en aquel procedimiento -ni siquiera se ha dejado constancia de que surgiese esa discusión- porque la ley lo prohíbe y carecería de efecto jurídico lo que en él se hubiese considerado al respecto.

El parecer de la Sala, a la vista de todo lo expresado, es que la actuación judicial en el procedimiento de alta médica no genera cosa juzgada en el presente procedimiento y por tanto no puede declararse la nulidad de la sentencia.



CUARTO.- Revisión de hechos probados.

La esencia de la alteración del relato de hechos probados de una sentencia se encuentra, en su vertiente positiva declarativa, en la posible concurrencia de elementos de hecho que, siendo ciertos y pudiendo trascender en la valoración jurídica del presupuesto fáctico, deban incorporarse al conjunto de hechos susceptibles de valoración para confirmar o no su importancia en el resultado jurídico perseguido ( TSJ Madrid de dieciocho de septiembre de dos mil quince, recurso 470/2015); mientras que en la vertiente negativa excluyente, se encuentra en el error o la falta de prueba para sostener la declaración de hechos efectuada por el Juez. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia, entre otros, (TS 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) los siguientes requisitos: 1. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

2. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo.

La propuesta de modificación del hecho primero se remite a folios 183 a 196 pero no contiene una explicación del porqué de la modificación; así, quiere introducir mención a una antigüedad que determine una fecha concreta, pero la cuestión de la antigüedad como elemento de contenido jurídico no consta como discutida en el juicio oral donde se deja cuenta de los periodos de contratación según naturaleza del vínculo ni tiene trascendencia a efectos de la resolución del litigio planteado porque no es un hecho del que dependa la resolución final; lo cual hace inocua la discusión por vía de recurso. El resto de los contenidos que se quiere alterar tiene como objeto la plasmación del dato retributivo con otra descripción y una dirección expresiva diferente que, como en el caso de la antigüedad, resulta inocua y carente de explicación; no afecta a la cuestión litigiosa una vez que no hay duda, en la posición de las partes y en el planteamiento del litigio, en que es indiscutible el hecho de que en las mensualidades de julio y agosto no se ha abonado por la empresa el complemento de 'incentivos', a razón de 500 euros mensuales, que en el caso de ser devengado incrementaría la base de cotización de tales mensualidades. No es procedente por tanto la modificación pretendida.

Para el hecho tercero, además de remitirnos a lo que se ha manifestado al hablar de la nulidad, en lo que se refiere a la modificación de hechos se da una redacción alternativa con el fin de que se diga que en julio y agosto el trabajador no percibió el complemento retributivo 'incentivos' que tiene importe de 500 euros por mensualidad completa. Esta es una realidad que ya consta en ese hecho y a lo largo de toda la sentencia, el cual no es negado por la recurrente, siendo por ello innecesario reiterarlo o confirmarlo con otras redacciones añadidas o alternativas. También quiere que se diga como hecho que hay demanda de reclamación de cantidad de kilometraje y gastos de reparación y mantenimiento de vehículo, algo que es absolutamente extraño para la reclamación presente e innecesario para delimitarla; en ella no está la reclamación de cantidad de los 500 euros de julio y 137 de agosto de 2015 se formaliza en enero de 2018 y se concilia, tal como dice la parte recurrente. Por ello es nuevamente inocua la pretensión alternativa, al margen de que esa referencia ya está recogida en otro hecho probado.

Sobre el hecho cuarto, reiterando lo ya dicho al resolver la causa de nulidad, debe recordarse que la referencia a la determinación de la base reguladora es de carácter jurídico y además constituye el elemento fundamental del pleito por cuanto se trata de identificar la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal y con ella calcular, en su caso, la deuda que por tal concepto se haya generado a favor del beneficiario, y ello hace que no pueda constituir un contenido admisible en la determinación de hechos a partir de los cuales realizar la valoración jurídica y concluir la consecuencia final en Derecho. Por ello, si el hecho probado como tal no puede aceptarse como válido, tampoco la modificación pedida tiene consistencia admisible. La redacción alternativa del hecho incluye también referencia a la denuncia ante la Inspección de Trabajo, pero el hecho de la denuncia no tiene tampoco efectos por sí sola en el litigio, y solo si hubiese habido una contestación afirmativa o negativa sobre la obligación de Seguridad Social podría interesar su inclusión siempre que supusiese un cambio en el sentido del Fallo, pero como la respuesta dada dejó pendiente de la solución judicial la cuestión denunciada no alcanza ninguna trascendencia a efectos de la discusión que hoy nos ocupa.



QUINTO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Responsabilidad de la empresa.

La revisión en Derecho se formula sosteniendo la infracción del artículo 13 Decreto 1646/1972, de 23 de octubre, en relación con el artículo 1 Orden ESS/86/2015, de 30 de enero y afirmando que la base reguladora de la prestación es la que corresponde a la base de cotización del mes anterior y ésta es la base por la que se le ha venido aplicando; y la infracción del artículo 126 LGS y la jurisprudencia que lo desarrolla en cuanto no hay un incumplimiento en la obligación de Seguridad Social que sea susceptible de generar una responsabilidad directa de la empresa.

El artículo 13 Decreto 1646/1972, de 23 de octubre, como refleja el recurrente en su escrito, establece que ''; el artículo 1 Orden ESS/86/2015, de 30 de enero, dice también que ''. Tales normas simplemente determinan la forma de identificar la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal. Como dicen éstos la base reguladora de la prestación es la correspondiente a la base de cotización del mes anterior a aquel en el que tiene lugar la baja médica; y la base de cotización es la retribución devengada en esa mensualidad.

En definitiva, la base de cotización computable es aquella que constituye la retribución devengada en julio de 2015, retribución que, según la sentencia, según la parte demandante y según la parte demandada es la que incluye los 500 euros no abonados en su momento por la empresa. No hay duda de que ese importe no se abonó por la empresa voluntariamente, no se dio ninguna explicación al trabajador de la razón de cesar en su abono y como dice la sentencia es un importe que se había abonado con habitualidad hasta entonces y se tenía derecho a percibir en el mes de julio. Consiguientemente, la base de cotización ascendió a 2.033,45 euros y la base reguladora a esa misma cuantía mensual de abril, lo que en cómputo diario al ser un mes con 31 días de cotización suponen 65,59 euros.

La empresa ha incumplido una obligación retributiva con trascendencia en la obligación de Seguridad Social de cotizar. Lo que se cuestiona es que este incumplimiento derive en responsabilidad directa de la empresa en aplicación del artículo 126 LGSS, texto de 1994, que hoy día es artículo 167 del texto de 2015. Conforme establece el artículo 169 de la Ley General de Seguridad Social, tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal las debidas a enfermedad común o profesional y accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo. Y el artículo Agotado el plazo de duración de doce meses previsto en el párrafo anterior, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente del trabajador, será el único competente para reconocer la situación de prórroga expresa con un límite de seis meses más, o bien para determinar la iniciación de un expediente de incapacidad permanente, o bien para emitir el alta médica, a los efectos previstos en los párrafos siguientes. De igual modo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social será el único competente para emitir una nueva baja médica en la situación de incapacidad temporal cuando aquélla se produzca en un plazo de seis meses posterior a la antes citada alta médica por la misma o similar patología, con los efectos previstos en los párrafos siguientes Véase Res. de 29 noviembre 2006, de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, por la que se fija la fecha en la que determinadas Direcciones Provinciales del INSS y del Instituto Social de la Marina asumirán competencias en relación con la gestión de la prestación por incapacidad temporal..

167. 1 y 2 de la misma dice que cuando se haya causado derecho a una prestación la responsabilidad correspondiente se imputará, de acuerdo con sus respectivas competencias, a las entidades gestoras, Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social o empresarios que colaboren en la gestión o, en su caso, a los servicios comunes; así como que el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 de la Ley General de Seguridad Social sobre responsabilidad en orden a las prestaciones, y de los artículos 94 y 95 de la Ley de Seguridad Social de 1966, que se han declarado vigentes ante la falta de desarrollo reglamentario de los artículos 126 y 127 de la LGSS en el texto de 1994 y ahora de los artículos 167 y 168, la regla general es la de la responsabilidad directa del empresario que haya incumplido sus obligaciones con la Seguridad Social, entre ellas las de cotización, sin perjuicio del anticipo por parte de la entidad gestora correspondiente, en este caso la Mutua.

Como expresamente establece el artículo 94.2, b) mencionado, el empresario, respecto a los trabajadores a su servicio incluidos en el campo de aplicación de este Régimen General, será responsable de las prestaciones previstas en el mismo por falta de ingreso de las cotizaciones, a partir de la iniciación del segundo mes siguiente a la fecha en que expire el plazo reglamentario establecido para el pago.

Y como es doctrina reiterada -por todas, sentencia de 18-10-2011, recurso 686/2011 que reproduce la contenida en la sentencia de 29-diciembre-1998 (recurso 859/1998), 3-abril- 1997 y 11-diciembre-1995 (recurso 1608/1995) dentro del 'complejo cuadro de responsabilidades que surge en los supuestos de falta de afiliación, alta o cotización' resulta que el empresario incumplidor de estos deberes es, en principio, el responsable directo de las prestaciones.

En este cuadro de determinación de responsabilidades la recurrente pretende quebrar la línea consecuencial en la responsabilidad de la empresa afirmando que la falta de abono tiene lugar porque consideraba que no se debía abonar el complemento implicado y si tuviese que cotizar se hurtaría la discusión judicial sobre tal obligación empresarial. Esta es una posición voluntaria de la empresa que debe asumir las consecuencias de su voluntad incumplidora y que no puede escudarse en su interés en alterar el estatus quo previo.

El estado actual de dicha doctrina jurisprudencial es el que se refleja en sentencias de 27 de febrero de 2018, recurso 3448/2015; 21 de enero de 2014, recurso 2885/2012; 1 de febrero de 2000, recurso 694/1999; 23 de septiembre de 1998, recurso 2431/1997; Sala General 8 de mayo de 1997, recurso 3824/1996; en las que se establece que hay que aplicar criterios de proporcionalidad a la hora de determinar el alcance de la responsabilidad empresarial y que en lo que respecta a la falta de cotización supone tener en cuenta la repercusión que el incumplimiento empresarial tiene en el periodo de cotización necesario para acceder a la prestación o en la cuantía de la misma (se citan en ellas sentencias de 20 de julio de 1995 , 1 de junio de 1998 , 20 de diciembre de 1998 , 25 de enero de 1999 , 3 de julio de 2002 y 14 de diciembre de 2004 ); esta fórmula de expresión tiene que ver, esencialmente, con las prestaciones que dependen de un periodo más o menos largo de cotización, si bien en las que como la presente lo esencial no es un periodo de carencia y cotización la trascendencia debe trasladarse a la carga económica de la prestación.

Como se dice en ella, 'la responsabilidad empresarial en las prestaciones por falta de cotización tiene que vincularse a un incumplimiento con transcendencia en la relación jurídica de protección, de forma que la falta de cotización imputable al empresario impida la cobertura del período de cotización exigido. .... el alcance de la responsabilidad no está en función de la gravedad del incumplimiento, sino de la cuantía de la prestación causada y de las demás variables que determinan en su caso el importe del capital coste cuando se trata de pensiones'.

Tal como se ha dicho reiteradamente a lo largo de la sentencia la empresa deja de abonar voluntaria y conscientemente los quinientos euros de un complemento retributivo que se había venido pagando hasta entonces, lo hace sin explicación causal alguna y lo hace en la mensualidad que determina la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal que se inicia en el mes siguiente, haciendo que el importe de la prestación se reduzca a consecuencia de esa falta de cotización ya que la base reguladora se determina exclusivamente por la base de cotización de ese mes, siendo por tanto éste un incumplimiento absoluto y trascendente en la responsabilidad empresarial que cuando tiene lugar el hecho causante de la prestación no ha realizado la cotización exigible. Por ello, debe confirmarse la sentencia en lo que se refiere a la responsabilidad de la empresa.



SEXTO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Cuantificación de la deuda.

Una vez que se ha declarado la responsabilidad de la empresa debe decidirse sobre la cuantificación de la deuda a la que se ha opuesto reproche por la recurrente.

Si acudimos a la norma concreta reguladora del subsidio, establece el artículo 173.1 LGSS que en caso de enfermedad común o de accidente no laboral, el subsidio se abonará a partir del cuarto día de baja en el trabajo, si bien desde el día cuarto al decimoquinto de baja, ambos inclusive, el subsidio estará a cargo del empresario y a partir del decimosexto día de baja en el trabajo a cargo de la Entidad Gestora pero con el pago delegado de la empresa. Su cuantía será del sesenta por ciento de la base reguladora durante el período comprendido entre el cuarto día a partir del de la baja en el trabajo ocasionada por la enfermedad o el accidente y hasta el vigésimo día (Real Decreto 53/1980, de 11 de enero) y del 75 por ciento desde el día vigésimo primero (Orden de 13 de octubre de 1967).

Siendo así las cosas, lo que resulta de la sentencia impugnada es que la baja médica se ha extendido, en lo que importa al litigio, desde el 10 de agosto de 2015 hasta el 18 de agosto de 2016. La base de reguladora por la que se ha abonado la prestación es de 51,53 euros y la base reguladora por la que se ha debido abonar es de 65,59 euros día (2.033,45 dividido entre los 31 días de julio). Lo que se ha abonado y lo que se debe abonar es por tanto lo siguiente, teniendo en cuenta que el año 2016 fue bisiesto: Abonado Días 14 a 29-8-2015: 60% de 51,53 euros/día = 525,64 euros Días 30-8-2015 a 18-8-2016: 75% de 51,53 euros/día = 13.720,75 euros Debido abonar Días 14 a 29-8-2015: 60% de 65,59 euros/día = 668,95 euros Días 30-8-2015 a 18-8-2016: 75% de 65,59 euros/día = 17.462,45 euros La diferencia total es de 3.885,01 euros que es la deuda final definitiva de la empleadora con el trabajador.

SÉPTIMO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo estimado en parte el recurso de suplicación formulado por la empresa, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando la demanda interpuesta por D. José , representado por el letrado D. Emilio Jiménez Gallego, frente a la empresa Industrias Cárnicas La Cope, S.A., sobre RESOLUCIÓN DE CONTRATO, debo declarar y declaro que la demandada, Industrias Cárnicas La Cope, S.A. ha incumplido sus obligaciones contractuales con la parte actora y, en consecuencia, debo extinguir y extingo la relación laboral que unía a las partes, a la fecha de la presente resolución, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y a que abone al actor, en concepto de indemnización, la cantidad de VEINTISEIS MIL NOVECIENTOS DIECISEIS EUROS CON NOVENTA CENTIMOS DE EURO (26.916,9 euros)

CUARTO.- La Base Reguladora que debió utilizarse para el cálculo de prestaciones por seguridad social se corresponde a la suma de 2.033,45 €, determinante de diferencias entre lo percibido y la cantidad que tenía derecho el actor con arreglo a estas cantidades: Mes Percibido Completo Diferencias ago-15 598,07 793,07 195 se p-15 1144,01 1525,09 381,08 oc t-15 1144,01 1525,09 381,08 no v-15 1144,01 1525,09 381,08 di c-15 1144,01 1525,09 381,08 en e-16 1144,01 1525,09 381,08 fe ¿Se puede evitar o postergar una inspección de Hacienda?, ¿Sobreviviremos a ella? 1144,01 1525,09 381,08 ma r-16 1144,01 1525,09 381,08 ab r-16 1144,01 1525,09 381,08 ma y-16 1144,01 1525,09 381,08 ju n-16 1144,01 1525,09 381,08 ju l-16 1144,01 1525,09 381,08 ag o-16 572 762,55 190,55 TOTAL 4577,43

QUINTO.- El actor inició proceso de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común el día 10 de agosto de 2015, con diagnóstico de estado de ansiedad, siendo dado de alta médica por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante resolución de fecha 29 de agosto de 2016, que confirmaba el alta concedida inicialmente por la mutua Unión Mutuas Unimat con fecha de efectos 18 de agosto de 2016.

Frente a tal pronunciamiento se inició procedimiento judicial, tramitado como SSS 628/2016 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Albacete, que terminó mediante sentencia de fecha 11 de enero de 2017 , por la que se acuerda la revocación del alta médica acordada Resolución del INSS de fecha 18 de agosto de 2016, elevada a definitiva por Resolución de fecha 29 de agosto de 2016, con las consecuencias reglamentarias y económicas inherentes a tal declaración, procediendo la Mutua Unión Mutuas Unimat al pago de las prestaciones de I.T.

devengadas con posterioridad durante el plazo legalmente establecido, descontándose el período intermedio en que el trabajador estuvo en situación de I.T. por otro proceso distinto.

Del contenido de la citada sentencia resulta trascedente destacar el contenido de su hecho sexto donde se indica: La base reguladora diaria de la prestación, en caso de estimación sería de 51,53 €.



SEXTO.- Que la parte actora formuló reclamación previa a la vía jurisdicción social, mediante escrito presentado ante el INSS en fecha 15 de abril de 2016, (doc. 1 del expediente administrativo.) Que la empresa Industrias Cárnicas La Cope S.A. tenía concertada la cobertura de las contingencias comunes y de las contingencias provisionales de la prestación de incapacidad temporal con UNION MUTUAS UNIMAT.'

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de INDUSTRIAS CARNICAS LA COPE S.A., el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes, FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Albacete, dictada en fecha 19 de mayo de 2017, en el procedimiento 278/2016, en el que son parte D. José , como demandante, e Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Industrias Cárnicas La Cope, S.A., y Unión Mutuas Unimat, Mutua colaboradora con la Seguridad Social, como demandados, se formula Recurso de Suplicación por Industrias Cárnicas La Cope, S.A. solicitando que se declare la nulidad de aquella o, subsidiariamente, revoque y se absuelva a la empresa de los pedimentos de la demanda o finalmente se reconozca una cantidad diferente a la declarada en la sentencia.

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos: 1. Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la nulidad de la sentencia por: a. Infracción de las normas procesales contenidas en el artículo 97.2 LRJS y 240 LOPJ porque en la redacción de hechos probados se ha introducido contenido de una sentencia que no era firme (sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Albacete, procedimiento 76/2016, dictada en procedimiento de extinción de contrato) cuando se redactó la presente y que además ha sido anulada posteriormente; refiriéndose concretamente a los hechos probados primero, tercero y cuarto de la sentencia que se impugna.

- Del hecho 1º sostiene que refleja incongruencia interna en relación con el hecho tercero, y ello deriva de haber practicado en su redacción una mera transcripción de lo recogido en la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Albacete, procedimiento 76/2016. Afirma la irracionalidad y arbitrariedad por infracción del artículo 222 LEC que lleva a sabiendas a una decisión injusta.

- En el Hecho 3º se considera concurrente la nulidad por ser una mera trascripción de la misma sentencia por mera aplicación de la cosa juzgada.

- Respecto del Hecho 4º se afirma que su redacción constituye adelanto del Fallo al determinar la base reguladora y las cantidades que se adeudan. Además, realiza un nuevo cálculo que utiliza posteriormente para oponerse al reconocimiento concreto de la cantidad reflejada en sentencia.

b. Infracción por indebida aplicación de los artículos 207, 222.1 y 2, y 400 LEC y la jurisprudencia de sentencias TS 21 de julio de 2000, ( Rj. 2000/7641) 27 de enero de 1997 (Rj. 19997/633) y 13 de junio de 2008 (Rj. 2008/5352) por negar efecto de cosa juzgada a la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Albacete de 11 de enero de 2017, procedimiento 628/2016 y no haber discutido en ese litigio la base reguladora aplicable a la prestación percibida.

2. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión de su contenido fáctico, para que: a. Se modifique el hecho probado primero añadiendo el siguiente párrafo en sustitución de lo expresado en el desde la expresión 'antigüedad desde ...': '... antigüedad desde el 01 de Febrero de 2011, percibiendo por ello un salario base durante el 2015 de 1.167,69 euros/mes más complementos por incentivos; gratificación voluntaria absorbible y pus sustitución de cuantía variable. No teniendo prorrateadas las pagas extraordinarias'.

b. Se modifique el hecho 3º dando redacción alternativa para que se diga ' El Trabajador en los meses de Julio y Agosto de 2015 el trabajador no percibió el complemento retributivo 'incentivos'. Cuya cuantía en los meses que consta percibido asciende al importe de 500 euros. (Hecho no controvertido. Hojas de salario f. 66 a 97, documental parte actora)'.

c. Se dé una redacción alternativa al hecho probado cuarto con el siguiente contenido: ' La base reguladora tenida en consideración para la prestación de IT derivada de contingencias comunes, iniciada en fechas 16/08/2015, es la de 51,53 euros diarios (hecho no controvertido.

Documento al folio 150 de autos).

El actor interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo contra la empresa por falta de cotización desde el mes de julio de 2015 de la partida salarial 'incentivos 2015'. Informando la Inspección de Trabajo que no le es posible constatar la infracotización denunciada debido a que la nómina del mes e julio no consta como abonada dicha partida. Y ante la falta de pruebas demostrativa del reconocimiento de la misma informa al trabajador que debe remitirse al Juzgado de lo Social para reclamar su reconocimiento y abono. (documento 3 de la parte actora. Folio 99 de autos)'.

3. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por Infracción del artículo 13 Decreto 1646/1972, de 23 de octubre, en relación con el artículo 1 Orden ESS/86/2015, de 30 de enero; y del artículo 126 LGS y la jurisprudencia que lo desarrolla.



SEGUNDO.- Nulidad de la Sentencia por incongruencia interna de la sentencia.

Con referencia a la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia, por ejemplo de 11 de diciembre de 2003, recurso 63/2003), puede afirmarse que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada' y teniendo en cuenta que, como dice la sentencia del TSJ CLM 05 de febrero de 2019 recurso, 1836/2018 (y las que cita de la misma Sala entre otras muchas como las de 30-11-2009 o de 9-10-2018) describiendo los requisitos que deben concurrir para habilitarla, para una solicitud de 'nulidad de una Sentencia, realizada en un motivo de Suplicación cobijado en el artículo 193,a) de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10- 2011 (LRJS), la norma requiere la presencia de seis exigencias ineludibles, que deben de concurrir todas ellas, para que pueda ser estimada tal alegación, y que a saber, son las siguientes: 1) En primer lugar, realizar la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario, o de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), o que garantía constitucional, se considera que se ha infringido por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación -que puede ser también infracción del artículo 24 de la Constitución Española (CE)-, razonando adecuadamente sobre ello. Sería la exigencia de la necesaria 'identificación normativa procesal'.

2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión que dicha infracción procesal le ha podido causar a quien realiza tal solicitud de nulidad, pues no toda vulneración procesal lleva anudada, de modo fatal y automático, la consecuencia de la nulidad de la resolución judicial que haya incurrido en la misma (STSJ de Castilla-La Mancha de 25-11- 08 , entre otras), pues es necesario que tal pretendida infracción tenga una suficiente entidad y gravedad -Sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) nº 124/94 -, razonando suficientemente en el motivo sobre la existencia de esa presunta indefensión ( STC nº 158/1989, de 5-10-89, o STSJ Castilla-La Mancha de 15-12-09). Sería la exigencia de 'gravedad suficiente' de la infracción.

3) Esa alegación debe tener el soporte probatorio suficiente y adecuado a la existencia de la pretendida infracción, bien por venir contenido en la propia Sentencia combatida, o bien por alcanzarlo previamente en sede del propio recurso ( STSJ Castilla-La Mancha de 10-11-2015, Recurso 1813/14), es decir, precisa de una 'suficiencia fáctica'.

4) Es también preciso que no exista la posibilidad de otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, que es coherente con la celeridad resolutiva ( artículo 24,1 CE, artículo 74,1 LRJS), siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte (artículo 24,1 del texto constitucional). Sería la exigencia de 'imposible reparación por otro medio'.

5) Es exigencia ineludible que el defecto que se denuncia no haya sido provocado por la parte que ahora lo invoca ( STC nº 48/1990, de 20-3-1990), o por su propia negligencia, o de 'falta de culpabilidad' del perjudicado en la producción de la vulneración procesal.

6) Finalmente, añadido a lo anterior, debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el mismo momento en que la misma se produce, o bien desde que se haya tenido suficiente conocimiento de ello (STS 21-11- 2005). Y en su caso, con constancia en el acta del juicio de la misma, o de la pertinente queja, pues en otro caso, se estaría convalidando con su actitud omisiva esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado de la decisión judicial de fondo le ha sido adverso (entre otras, STSJ Castilla-La Mancha de 28-1-2014). Sería la exigencia de la necesaria 'diligencia procesal'.

Debe destacarse también que 'la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( STC 199/1992, de 19 de noviembre (FJ 2).

La nulidad se solicita en primer lugar porque se considera que existe una infracción de las normas procesales contenidas en los artículos 97.2 LRJS y 240 LOPJ como consecuencia de haber introducido como hechos probados el contenido de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Albacete, procedimiento 76/2016 de extinción de contrato, que no era firme entonces y que posteriormente fue anulada por el Tribunal Superior de Justicia. Esta infracción se manifiesta respecto de los hechos primero y tercero de la sentencia porque la introducción de esos hechos refleja irracionalidad y arbitrariedad ya que no resulta aplicable la eficacia de cosa juzgada por vía del artículo 222.4 LEC al no ser firme, y se genera incongruencia interna por el mero hecho de recoger la misma redacción que en la sentencia anulada.

La redacción de la propuesta refleja una cierta inconexión en los argumentos propuestos que recogen los postulados más habituales del reproche de nulidad por incongruencia interna pero sin conectarlo con las afirmaciones de ineficacia de cosa juzgada y con la infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

Lo que se refiere al reproche en el caso de los hechos primero y segundo es que se han redactado con la trascripción de los hechos de la sentencia de extinción de contrato cuando no son firmes y además se dejan sin efecto con la nulidad de la resolución judicial. Si esta es la realidad de la que se quiere traer la nulidad solo puede alcanzarse tal consecuencia si en la explicación del porqué de la elección de hechos no se identificase la argumentación consecuencial, esto es, si la sentencia careciese de explicación de por qué se considera probado; si existe una explicación podrá ser correcta o no, ajustada a Derecho o contraria al mismo, pero entonces no se podrá hablar de incongruencia sino de error en la determinación de los hechos, lo cual tiene sede no en el apartado a) del artículo 193 LRJS sino en el apartado b) cuya consecuencia no es la nulidad sino la alteración de hechos probados. Al respecto debe decirse que, ciertamente, la expresión de partes transcritas no solo de los hechos probados sino también de la fundamentación jurídica (casualmente esta segunda tiene lugar en la redacción del hecho segundo del que no se dice nada ni es impugnado como causante de nulidad ni alterado en la propuesta de modificación de hechos probados del recurso) es en ocasiones innecesario y desmesurado y no pueden constituir por sí solos hechos probados en otra sentencia si tal sentencia anterior no es firme en esa declaración de hechos, aunque si la impugnación de la sentencia no afectase a los hechos probados o a esos hechos probados en particular, tal referencia sí sería probada, al margen de la posible eventualidad de una declaración de nulidad generada por reproche de alguna de las partes; solamente tiene cabida introducir esos hechos para hacer referencia a que se ha dictado sentencia con un contenido concreto, lo cual debe ocurrir solamente cuando ello sea trascendente para el litigio puesto que la norma del artículo 97 LRJS reclama la plasmación en la sentencia de aquellos hechos que sean necesarios para resolver el litigio expulsando u obviando aquellos que no lo sean.

En la sentencia impugnada no hay declaración de hechos probados en relación con los hechos primero y tercero por aplicación directa del instituto de la cosa juzgada; lo que dice es que se ha dictado sentencia con esos contenidos y en el párrafo quinto del fundamento de Derecho tercero afirma que la situación planteada se resuelve a partir de lo manifestado por las partes en el litigio seguido en el proceso de extinción de contrato y las manifestadas en el presente litigio en el juicio oral partiendo de la afirmación que se obtiene del conjunto de la sentencia impugnada de que lo único discutido es el deber de cotizar por los 500 euros omitidos que fueron efectivamente excluidos por voluntad empresarial de la cotización del mes anterior a aquél en el que tuvo lugar la baja médica y con ello las posibles consecuencias que ha de tener tal omisión en la prestación percibida por el trabajador. Esto se hace evidente, como luego se verá, en la propuesta de modificación de hechos probados porque de aquellos hechos necesarios para resolver no hay ningún reproche y están perfectamente asentados en la propia voluntad expresa de las partes claramente dicha a lo largo de los diferentes juicios orales (como se manifiesta por ellas ahora) y en el presente recurso de suplicación. Debe añadirse, porque hay una mención expresa en el recurso, que las cuantificaciones expresadas en los hechos probados primero y tercero no son incongruentes porque el hecho primero identifica la retribución media y prorrateada percibida por el trabajador teniendo en cuenta la media de la retribución variable percibida de marzo de 2014 a marzo de 2015, mientras que en el hecho probado tercero se da la cifra de la retribución percibida en ese mes más los 500 euros omitidos en el pago por la empresa, siendo por tanto heterogéneos los elementos de hecho contemplados y el dato fáctico que se pretende reflejar, en relación con lo dicho anteriormente, que la cifra de 2.033,45 es correcta y se acepta por las partes como tal.

Si como ya se ha dicho más arriba la declaración de nulidad exige que no exista la posibilidad de otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, que es coherente con la celeridad resolutiva ( artículo 24,1 CE, artículo 74,1 LRJS), siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte (artículo 24,1 del texto constitucional). Sería la exigencia de 'imposible reparación por otro medio'; si como ya se ha dicho el contenido fáctico trascendente no está afectado por la implicación de esos hechos probados fuera de aquello que está reconocido, aunque la sentencia tenga una redacción complicada, con carencias y dificultades expresivas de acceso comprensivo, aunque fuese deseable una redacción más clara y ordenada, no por ello alcanza un déficit de contenido que deba llevar a la declaración de nulidad porque lo que es objeto del procedimiento judicial se encuentra identificado en hechos y derecho y hace posible el acceso de ambas partes al litigio y a la impugnación de la sentencia.

La nulidad de la sentencia a causa de la redacción del Hecho 4º, aunque se incluye en el mismo epígrafe de la incongruencia interna de la sentencia, ya no tiene que ver con la falta de explicación de su consideración como probado y de la aplicación indebida de la cosa juzgada, sino con la afirmación de que su redacción constituye adelanto del Fallo al determinar la base reguladora y las cantidades que se adeudan.

En la redacción del citado hecho cuarto se hace una afirmación de contenido jurídico y consecuencial que es precisamente lo que forma parte del litigio y ha de ser resuelto por al Juzgado, introduciéndolo en el relato de hechos probados cuando debería estar en la fundamentación jurídica (y en el Fallo de la sentencia el resultado económico final). Al respecto, de la petición debe destacarse que pese a que en el reproche del recurrente se hace mención a la indebida inclusión del concepto base reguladora en los hechos de la sentencia, en su redacción alternativa introduce ese mismo concepto para fijar la base reguladora por la que se ha percibido la prestación (esta vez en cálculo diario) y no impugna el contenido del hecho probado quinto en el que se introduce ese mismo concepto con la misma cuantía de la propuesta diaria de la empresa que recurre. Debe igualmente decirse, una vez más, que es indiscutido el hecho de que la retribución de julio de 2015 se abonó sin incluir 500 euros de incentivos con cuya inclusión la retribución habría alcanzado los 2.033,45 euros y que ese mismo importe es el de la base de cotización y el de la base reguladora que en los casos de incapacidad temporal por enfermedad común viene a coincidir casi siempre en todos ellos; por consiguiente, no hay duda de que no resulta discutible el que de proceder la pretensión ese importe sería el de la retribución, el de la base de cotización y el de la base reguladora; no puede olvidarse que es algo que la parte recurrente ha dejado claro a lo largo de todo el proceso y de forma ineludible en sus escritos posteriores a la formalización e impugnación del recurso de suplicación. Por ello, no puede extenderse un reproche trascendente de nulidad a esa plasmación como susceptible de generar la nulidad de la sentencia, lo que no acontecería sino en el caso de que por las circunstancias concretas concurrentes esa plasmación de la base reguladora pudiese causar indefensión al recurrente. Todo ello es al margen de la desaparición de esa referencia como hecho probado.

En el hecho probado, además, se realiza un cálculo de la deuda reflejando lo percibido y lo debido percibir en las mensualidades reclamadas con la diferencia de cada mes y la cantidad final sumatoria de todas las mensualidades. En el recurso se combate ese cálculo partiendo de la realidad de la base reguladora diaria y afirmando que lo expresado en el hecho probado de la sentencia es recogido directamente de la demanda constituyendo un error evidente que no cuadra con lo que resulta de la base y los días transcurridos; ofrece un nuevo cálculo que utiliza posteriormente para oponerse al reconocimiento concreto de la cantidad reflejada en sentencia. Al venir dado el hecho a partir de la constatación de conceptos jurídicos y conclusiones fácticas de trascendencia jurídica el hecho probado como tal debe excluirse de los hechos probados careciendo de eficacia como tal.



TERCERO.- Nulidad de la Sentencia por indebida aplicación de los artículos 207 , 222.1 y 2 , y 400 LEC y la jurisprudencia que los desarrolla.

La segunda causa de nulidad alegada formalmente como tal en el escrito de recurso, aunque por lo visto sería la tercera, se solicita por negar efecto de cosa juzgada a la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Albacete de 11 de enero de 2017, procedimiento 628/2016 y no haber discutido en ese litigio la base reguladora aplicable a la prestación percibida.

Esta cuestión fue propuesta en el juicio oral y resuelta en la sentencia que dedica el fundamento jurídico segundo a su resolución. La cuestión tiene sede en la aplicación del derecho y debe resolverse en él. Que proceda o no la cosa juzgada es una cuestión de Derecho y ha sido atendida judicialmente aunque no haya obtenido el recurrente el resultado pretendido. La solución definitiva no se obtiene con la declaración de nulidad de la sentencia y no hay en ello ninguna omisión resolutoria, ninguna incongruencia interna ni se ha causado indefensión.

De hecho, la propuesta se formula en el apartado a) del artículo 193 LRJS pero su desarrollo tiene lugar en la aplicación de la teoría general de la cosa juzgada y en la decisión concreta de si ese instituto concurre o no en la sentencia que resuelve la impugnación del alta médica. Reiterando lo que ya se dijo en la sentencia del Juzgado y dando por sentada la doctrina general a la que se hace mención en el escrito del recurso, debe recordarse que el artículo 140.3 c) LRJS establece con absoluta claridad que los efectos de la sentencia que se dicte en ese procedimiento 'se limitarán al alta médica impugnada, sin condicionar otros procesos diversos, sea en lo relativo a la contingencia, a la base reguladora, a las prestaciones derivadas o a cualquier otro extremo'. Por tanto, siendo el objeto del procedimiento de alta médica únicamente la procedencia o no del alta médica, y no siendo acumulables otras acciones a la impugnación del alta, ni siquiera la reclamación de diferencias de prestación económica por incapacidad temporal, no cabe ninguna duda de que la sentencia dictada en el procedimiento de alta médica no genera cosa juzgada en el procedimiento actual, y no lo generaría ni siquiera aunque se hubiese dado entrada a discusión sobre la base reguladora en aquel procedimiento -ni siquiera se ha dejado constancia de que surgiese esa discusión- porque la ley lo prohíbe y carecería de efecto jurídico lo que en él se hubiese considerado al respecto.

El parecer de la Sala, a la vista de todo lo expresado, es que la actuación judicial en el procedimiento de alta médica no genera cosa juzgada en el presente procedimiento y por tanto no puede declararse la nulidad de la sentencia.



CUARTO.- Revisión de hechos probados.

La esencia de la alteración del relato de hechos probados de una sentencia se encuentra, en su vertiente positiva declarativa, en la posible concurrencia de elementos de hecho que, siendo ciertos y pudiendo trascender en la valoración jurídica del presupuesto fáctico, deban incorporarse al conjunto de hechos susceptibles de valoración para confirmar o no su importancia en el resultado jurídico perseguido ( TSJ Madrid de dieciocho de septiembre de dos mil quince, recurso 470/2015); mientras que en la vertiente negativa excluyente, se encuentra en el error o la falta de prueba para sostener la declaración de hechos efectuada por el Juez. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia, entre otros, (TS 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) los siguientes requisitos: 1. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

2. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo.

La propuesta de modificación del hecho primero se remite a folios 183 a 196 pero no contiene una explicación del porqué de la modificación; así, quiere introducir mención a una antigüedad que determine una fecha concreta, pero la cuestión de la antigüedad como elemento de contenido jurídico no consta como discutida en el juicio oral donde se deja cuenta de los periodos de contratación según naturaleza del vínculo ni tiene trascendencia a efectos de la resolución del litigio planteado porque no es un hecho del que dependa la resolución final; lo cual hace inocua la discusión por vía de recurso. El resto de los contenidos que se quiere alterar tiene como objeto la plasmación del dato retributivo con otra descripción y una dirección expresiva diferente que, como en el caso de la antigüedad, resulta inocua y carente de explicación; no afecta a la cuestión litigiosa una vez que no hay duda, en la posición de las partes y en el planteamiento del litigio, en que es indiscutible el hecho de que en las mensualidades de julio y agosto no se ha abonado por la empresa el complemento de 'incentivos', a razón de 500 euros mensuales, que en el caso de ser devengado incrementaría la base de cotización de tales mensualidades. No es procedente por tanto la modificación pretendida.

Para el hecho tercero, además de remitirnos a lo que se ha manifestado al hablar de la nulidad, en lo que se refiere a la modificación de hechos se da una redacción alternativa con el fin de que se diga que en julio y agosto el trabajador no percibió el complemento retributivo 'incentivos' que tiene importe de 500 euros por mensualidad completa. Esta es una realidad que ya consta en ese hecho y a lo largo de toda la sentencia, el cual no es negado por la recurrente, siendo por ello innecesario reiterarlo o confirmarlo con otras redacciones añadidas o alternativas. También quiere que se diga como hecho que hay demanda de reclamación de cantidad de kilometraje y gastos de reparación y mantenimiento de vehículo, algo que es absolutamente extraño para la reclamación presente e innecesario para delimitarla; en ella no está la reclamación de cantidad de los 500 euros de julio y 137 de agosto de 2015 se formaliza en enero de 2018 y se concilia, tal como dice la parte recurrente. Por ello es nuevamente inocua la pretensión alternativa, al margen de que esa referencia ya está recogida en otro hecho probado.

Sobre el hecho cuarto, reiterando lo ya dicho al resolver la causa de nulidad, debe recordarse que la referencia a la determinación de la base reguladora es de carácter jurídico y además constituye el elemento fundamental del pleito por cuanto se trata de identificar la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal y con ella calcular, en su caso, la deuda que por tal concepto se haya generado a favor del beneficiario, y ello hace que no pueda constituir un contenido admisible en la determinación de hechos a partir de los cuales realizar la valoración jurídica y concluir la consecuencia final en Derecho. Por ello, si el hecho probado como tal no puede aceptarse como válido, tampoco la modificación pedida tiene consistencia admisible. La redacción alternativa del hecho incluye también referencia a la denuncia ante la Inspección de Trabajo, pero el hecho de la denuncia no tiene tampoco efectos por sí sola en el litigio, y solo si hubiese habido una contestación afirmativa o negativa sobre la obligación de Seguridad Social podría interesar su inclusión siempre que supusiese un cambio en el sentido del Fallo, pero como la respuesta dada dejó pendiente de la solución judicial la cuestión denunciada no alcanza ninguna trascendencia a efectos de la discusión que hoy nos ocupa.



QUINTO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Responsabilidad de la empresa.

La revisión en Derecho se formula sosteniendo la infracción del artículo 13 Decreto 1646/1972, de 23 de octubre, en relación con el artículo 1 Orden ESS/86/2015, de 30 de enero y afirmando que la base reguladora de la prestación es la que corresponde a la base de cotización del mes anterior y ésta es la base por la que se le ha venido aplicando; y la infracción del artículo 126 LGS y la jurisprudencia que lo desarrolla en cuanto no hay un incumplimiento en la obligación de Seguridad Social que sea susceptible de generar una responsabilidad directa de la empresa.

El artículo 13 Decreto 1646/1972, de 23 de octubre, como refleja el recurrente en su escrito, establece que ''; el artículo 1 Orden ESS/86/2015, de 30 de enero, dice también que ''. Tales normas simplemente determinan la forma de identificar la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal. Como dicen éstos la base reguladora de la prestación es la correspondiente a la base de cotización del mes anterior a aquel en el que tiene lugar la baja médica; y la base de cotización es la retribución devengada en esa mensualidad.

En definitiva, la base de cotización computable es aquella que constituye la retribución devengada en julio de 2015, retribución que, según la sentencia, según la parte demandante y según la parte demandada es la que incluye los 500 euros no abonados en su momento por la empresa. No hay duda de que ese importe no se abonó por la empresa voluntariamente, no se dio ninguna explicación al trabajador de la razón de cesar en su abono y como dice la sentencia es un importe que se había abonado con habitualidad hasta entonces y se tenía derecho a percibir en el mes de julio. Consiguientemente, la base de cotización ascendió a 2.033,45 euros y la base reguladora a esa misma cuantía mensual de abril, lo que en cómputo diario al ser un mes con 31 días de cotización suponen 65,59 euros.

La empresa ha incumplido una obligación retributiva con trascendencia en la obligación de Seguridad Social de cotizar. Lo que se cuestiona es que este incumplimiento derive en responsabilidad directa de la empresa en aplicación del artículo 126 LGSS, texto de 1994, que hoy día es artículo 167 del texto de 2015. Conforme establece el artículo 169 de la Ley General de Seguridad Social, tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal las debidas a enfermedad común o profesional y accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo. Y el artículo Agotado el plazo de duración de doce meses previsto en el párrafo anterior, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente del trabajador, será el único competente para reconocer la situación de prórroga expresa con un límite de seis meses más, o bien para determinar la iniciación de un expediente de incapacidad permanente, o bien para emitir el alta médica, a los efectos previstos en los párrafos siguientes. De igual modo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social será el único competente para emitir una nueva baja médica en la situación de incapacidad temporal cuando aquélla se produzca en un plazo de seis meses posterior a la antes citada alta médica por la misma o similar patología, con los efectos previstos en los párrafos siguientes Véase Res. de 29 noviembre 2006, de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, por la que se fija la fecha en la que determinadas Direcciones Provinciales del INSS y del Instituto Social de la Marina asumirán competencias en relación con la gestión de la prestación por incapacidad temporal..

167. 1 y 2 de la misma dice que cuando se haya causado derecho a una prestación la responsabilidad correspondiente se imputará, de acuerdo con sus respectivas competencias, a las entidades gestoras, Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social o empresarios que colaboren en la gestión o, en su caso, a los servicios comunes; así como que el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 de la Ley General de Seguridad Social sobre responsabilidad en orden a las prestaciones, y de los artículos 94 y 95 de la Ley de Seguridad Social de 1966, que se han declarado vigentes ante la falta de desarrollo reglamentario de los artículos 126 y 127 de la LGSS en el texto de 1994 y ahora de los artículos 167 y 168, la regla general es la de la responsabilidad directa del empresario que haya incumplido sus obligaciones con la Seguridad Social, entre ellas las de cotización, sin perjuicio del anticipo por parte de la entidad gestora correspondiente, en este caso la Mutua.

Como expresamente establece el artículo 94.2, b) mencionado, el empresario, respecto a los trabajadores a su servicio incluidos en el campo de aplicación de este Régimen General, será responsable de las prestaciones previstas en el mismo por falta de ingreso de las cotizaciones, a partir de la iniciación del segundo mes siguiente a la fecha en que expire el plazo reglamentario establecido para el pago.

Y como es doctrina reiterada -por todas, sentencia de 18-10-2011, recurso 686/2011 que reproduce la contenida en la sentencia de 29-diciembre-1998 (recurso 859/1998), 3-abril- 1997 y 11-diciembre-1995 (recurso 1608/1995) dentro del 'complejo cuadro de responsabilidades que surge en los supuestos de falta de afiliación, alta o cotización' resulta que el empresario incumplidor de estos deberes es, en principio, el responsable directo de las prestaciones.

En este cuadro de determinación de responsabilidades la recurrente pretende quebrar la línea consecuencial en la responsabilidad de la empresa afirmando que la falta de abono tiene lugar porque consideraba que no se debía abonar el complemento implicado y si tuviese que cotizar se hurtaría la discusión judicial sobre tal obligación empresarial. Esta es una posición voluntaria de la empresa que debe asumir las consecuencias de su voluntad incumplidora y que no puede escudarse en su interés en alterar el estatus quo previo.

El estado actual de dicha doctrina jurisprudencial es el que se refleja en sentencias de 27 de febrero de 2018, recurso 3448/2015; 21 de enero de 2014, recurso 2885/2012; 1 de febrero de 2000, recurso 694/1999; 23 de septiembre de 1998, recurso 2431/1997; Sala General 8 de mayo de 1997, recurso 3824/1996; en las que se establece que hay que aplicar criterios de proporcionalidad a la hora de determinar el alcance de la responsabilidad empresarial y que en lo que respecta a la falta de cotización supone tener en cuenta la repercusión que el incumplimiento empresarial tiene en el periodo de cotización necesario para acceder a la prestación o en la cuantía de la misma (se citan en ellas sentencias de 20 de julio de 1995 , 1 de junio de 1998 , 20 de diciembre de 1998 , 25 de enero de 1999 , 3 de julio de 2002 y 14 de diciembre de 2004 ); esta fórmula de expresión tiene que ver, esencialmente, con las prestaciones que dependen de un periodo más o menos largo de cotización, si bien en las que como la presente lo esencial no es un periodo de carencia y cotización la trascendencia debe trasladarse a la carga económica de la prestación.

Como se dice en ella, 'la responsabilidad empresarial en las prestaciones por falta de cotización tiene que vincularse a un incumplimiento con transcendencia en la relación jurídica de protección, de forma que la falta de cotización imputable al empresario impida la cobertura del período de cotización exigido. .... el alcance de la responsabilidad no está en función de la gravedad del incumplimiento, sino de la cuantía de la prestación causada y de las demás variables que determinan en su caso el importe del capital coste cuando se trata de pensiones'.

Tal como se ha dicho reiteradamente a lo largo de la sentencia la empresa deja de abonar voluntaria y conscientemente los quinientos euros de un complemento retributivo que se había venido pagando hasta entonces, lo hace sin explicación causal alguna y lo hace en la mensualidad que determina la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal que se inicia en el mes siguiente, haciendo que el importe de la prestación se reduzca a consecuencia de esa falta de cotización ya que la base reguladora se determina exclusivamente por la base de cotización de ese mes, siendo por tanto éste un incumplimiento absoluto y trascendente en la responsabilidad empresarial que cuando tiene lugar el hecho causante de la prestación no ha realizado la cotización exigible. Por ello, debe confirmarse la sentencia en lo que se refiere a la responsabilidad de la empresa.



SEXTO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Cuantificación de la deuda.

Una vez que se ha declarado la responsabilidad de la empresa debe decidirse sobre la cuantificación de la deuda a la que se ha opuesto reproche por la recurrente.

Si acudimos a la norma concreta reguladora del subsidio, establece el artículo 173.1 LGSS que en caso de enfermedad común o de accidente no laboral, el subsidio se abonará a partir del cuarto día de baja en el trabajo, si bien desde el día cuarto al decimoquinto de baja, ambos inclusive, el subsidio estará a cargo del empresario y a partir del decimosexto día de baja en el trabajo a cargo de la Entidad Gestora pero con el pago delegado de la empresa. Su cuantía será del sesenta por ciento de la base reguladora durante el período comprendido entre el cuarto día a partir del de la baja en el trabajo ocasionada por la enfermedad o el accidente y hasta el vigésimo día (Real Decreto 53/1980, de 11 de enero) y del 75 por ciento desde el día vigésimo primero (Orden de 13 de octubre de 1967).

Siendo así las cosas, lo que resulta de la sentencia impugnada es que la baja médica se ha extendido, en lo que importa al litigio, desde el 10 de agosto de 2015 hasta el 18 de agosto de 2016. La base de reguladora por la que se ha abonado la prestación es de 51,53 euros y la base reguladora por la que se ha debido abonar es de 65,59 euros día (2.033,45 dividido entre los 31 días de julio). Lo que se ha abonado y lo que se debe abonar es por tanto lo siguiente, teniendo en cuenta que el año 2016 fue bisiesto: Abonado Días 14 a 29-8-2015: 60% de 51,53 euros/día = 525,64 euros Días 30-8-2015 a 18-8-2016: 75% de 51,53 euros/día = 13.720,75 euros Debido abonar Días 14 a 29-8-2015: 60% de 65,59 euros/día = 668,95 euros Días 30-8-2015 a 18-8-2016: 75% de 65,59 euros/día = 17.462,45 euros La diferencia total es de 3.885,01 euros que es la deuda final definitiva de la empleadora con el trabajador.

SÉPTIMO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo estimado en parte el recurso de suplicación formulado por la empresa, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación FALLAMOS Que estimando como estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por Industrias Cárnicas La Cope, S.A. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Albacete, dictada en fecha 19 de mayo de 2017, en el procedimiento 278/2016, debemos declarar y declaramos que la cuantía de condena asciende a 3.885,01 euros, confirmando en los demás pronunciamientos la sentencia impugnada. No se hace imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1029 18; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.