Sentencia SOCIAL Nº 1211/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2735/2017 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 1211/2018
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2735/2017 , interpuesto por Marcelino contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 3 DE JAEN, en fecha 06/04/17 , en Autos núm. 122/17, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Marcelino en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra INGENIERIA E INTEGRACION AVANZADAS SA, FUJITSU TECNOLOGY SOLUTIONS SA Y UTE FUJITSO INGENIA SPORTE PUESTO SAS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 06/04/17 , por la que desestimando la demanda interpuesta por el recurrente se absolvió a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'I.- El 17 de septiembre de 2015 se dictó sentencia por este Juzgado en los autos nº 737/14, sobre despido, en los que intervinieron como demandante D. Marcelino , y como demandada las empresas APS ANDALUCIA DIASOFT-SADIEL-NOVASOFT U.T.E. (U.T.E. formada por DIASOFT, S.L., NOVASOFT INGENIERIA, S.A. y SADIEL TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION, S.A.) y NOVASOFT EQUITY INVESTMENT, S.L., FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SAU - INGENIERIA E INTEGRACION AVANZADAS S.A. - UTE (UTE FUJITSU - INGENIA SOPORTE AL PUESTO SAS), SADIEL TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION SL (cuya actual denominación es la de AYESA ADVANCED TECHNOLOGIES, S.A.) y el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, que contenía el siguiente relato de hechos probados: 'I.- D. Marcelino , con D.N.I. NUM000 , ha prestado sus servicios como trabajador dependiente en el mismo puesto de trabajo desde el 29 de septiembre de 2010, a tiempo completo, percibiendo un salario de 1.125,38 € mensuales, por todos los conceptos, habiéndose sido su empleadora APS ANDALUCIA DIASOFT- SADIEL- NOVASOFT U.T.E. (U.T.E. formada por DIASOFT, S.L., NOVASOFT INGENIERIA, S.A. y SADIEL TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION, S.A.).

Los servicios se han prestado siempre en el mismo lugar, Distrito Sanitario de Jaén del Servicio Andaluz de Salud, sito en calle Arquitecto Berges, n° 10, 2a planta, de Jaén, con categoría profesional de operador periférico.

El Convenio Colectivo de aplicación es el actual de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública (B.O.E. de 4 de abril de 2009).

II.- El 1 de octubre de 2014 el actor recibió carta de despido de la UTE APS (folios 10 a 13) que literalmente decía: 'Muy Sr. Mío: A los efectos que se determinan en el art. 53º del Estatuto de los Trabajadores le notifico, mediante el presente escrito, de la extinción de la relación laboral con efecto del día 15 de Octubre del presente año, y todo ello por CAUSAS OBJETIVAS, concretamente organizativas y de producción, previstas en el apartado c) del art 52º, en relación con el art. 51º.1 del propio texto legal.

Así las CAUSAS ORGANIZATIVAS Y DE PRODUCCION que motivan a presente extinción, se detalla a continuación: Como sabe perfectamente, UTE APS ANDALUCIA DIASOFT, S.L- SADIEL, S.A- NOVASOFT INGENIERIA, S.L con CIF U-14900088, solo ha venido prestado servicios exclusivamente para el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, mediante un concurso en el cual esta empresa resulta adjudicataria con fecha 16 DE SEPTIEMBRE DE 2010 y su contratación laboral estando directamente relacionada con el contrato administrativo referido. Concretamente el concurso para el cual Ud. ha ido prestando sus servicios como Operador Periféricos era el de 'Contratación de servicios de soporte de los sistemas de información de los centros de Atención Primaria del Servicio Andaluz de Salud' expediente 2105/10.

Así y como conoce perfectamente, desde el inicio de su relación laboral con la UTE APS ANDALUCIA DIASOFT, S.L-SADIEL, S.A- NOVASOFT INGENIERIA, S.L con CIF U- 14900088 el pasado 16 de septiembre del 2010 inicio el servicio, con fecha 16 de septiembre de 2012 se formaliza una cláusula adicional por la que el Servicio Andaluz de Salud y la citada UTE acordaron prorrogar el contrato por un año concluyendo la misma con fecha 15 de Septiembre de 2012. Posteriormente y con fecha 16 de septiembre de 2013 se prorroga de nuevo el servicio por 9 meses, finalizando el 15 Junio 2014.

El 16 de junio del 2014 se prorroga de nuevo el contrato por 3 meses hasta el 15 de septiembre de 2014. Y por último el 16 de septiembre se procede a prorrogar el contrato de nuevo por un mes concluyendo definitivamente la contrata administrativa el 15 de octubre de 2014 y por ende continuando con la prestación del servicio encomendado.

Lamentablemente, habiendo transcurrido el plazo de la última prórroga firmada, con fecha 15 de octubre de 2014 finaliza el contrato administrativo en el cual se prestaban los servicios 'Contratación de servicios de soporte de los sistemas de información de los centros de Atención Primaria del Servicio Andaluz de Salud' expediente 2105/10.

Ante tal situación UTE APS ANDALUCIA DIASOFT, S.L- SADIEL, S.A- NOVASOFT INGENIERIA, S.L al no prestar servicios a otros clientes (carece de cartera da clientes) sino de forma exclusiva solo lo hacía al Servicio Andaluz de Salud, mediante la contrata administrativa de fecha 16 de septiembre 2010, y cuya finalización definitiva es el 15 de octubre de 2014, no nos cabe más que extinguir su contrato de trabajo, dada la clara amortización del puesto por la conclusión de la contrata a la cual estaba supeditado.

Por tanto es evidente y muy a nuestro pesar, que la actual situación nos hace imposible el seguir manteniendo la estructura de personal. Por tanto la política empresarial pasa, necesariamente, por extinguir su contrato de trabajo. Al entenderse que la causa productiva es sobrevenida, ajena a la voluntad propia de la empresa, siendo doctrina jurisprudencial reiterada que, respecto a las empresas de servicios, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen causa productiva, en cuanto significa una reducción de volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto afecta a los medios de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores ( STS 14.06 - 1996, STE, 13-02-2002 , STE 19-03-2002 , STE 21-07-2003 ).

Del mismo modo y dado el estado irreversible de la actual situación, y en el caso que su propia gravedad nos impida hacer frente al cumplimiento regular de nuestras obligaciones, le debemos hacer constar, a fin de cumplir los restantes requisitos exigidos por Ley, lo siguiente: 1º.- Concurriendo la circunstancia prevista en el párrafo 29 del apartado b del art. 539 del Estatuto de los Trabajadores , por esta extinción de su contrato de trabajo Usted tendría derecho a una indemnización legal de 20 días por año de servicio, con los límites que igualmente se establecen, ascendiendo la referida indemnización a la cantidad de 3.159,18 €.

Adjunto a la presenta carta le acompañamos copia de la transferencia por el meritado importe.

2º.- Por otra parte y en cuanto al momento de producirse los efectos de esta decisión extintiva, le comunicamos que lo será en el próximo día 15 de octubre de 2014, fecha en que expira el contrato administrativo celebrado con la Administración y fecha en la que concluyen los 15 días de preaviso de acuerdo con del art. 539 del E.T . recogida de la Ley núm. 10/2010.

Igualmente señalarle nuestro expreso compromiso de facilitarle cuanta documentación complementaria precise, documentación que podrá solicitar a esta Dirección.

Por último reseñar que de acuerdo con todo lo anteriormente citado, por medio de la presente le comunicamos nuestra obligación de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por las referidas causas organizativas y de producción.

No constando la existencia de representación legal de los trabajadores y ante la imposibilidad de cumplir con el requisito de comunicación exigido por la Ley, hacemos nuestro expreso compromiso de facilitarle cuanta documentación complementaria precise.

Sin otro particular y rogándole nos firme el recibí de la presente, aprovecho la ocasión para agradecerle los servicios prestados, y saludarle atentamente'.

III.- El 3 de noviembre de interpuso demanda de conciliación ante el CEMAC, intentándose el acto sin efecto el 20 de noviembre de 2014, por incomparecencia de las empresas.

IV.- No consta que el actor haya ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores.

V.- Desde el año 2002 el Servicio Andaluz de Salud está llevado a cabo diferentes iniciativas para extender e implantar el uso de las Tecnologías de la Información dentro del ámbito sanitario, distinguiendo en el ámbito Hospitalario y en el ámbito de atención primaria. En el ámbito de atención primaria la estrategia de tecnologías de la información sanitarias andaluza gira en torno a la plataforma Diraya (Historia Clínica Digital única que integra toda la información del paciente). También forman parte de Diraya la Base de Datos de Usuarios y el sistema de Receta Electrónica Receta XXI. Todo ello permite a los profesionales acceder y navegar por la información clínica, prescribir y dispensar medicamentos por medios electrónicos y a los usuarios la concertación de citas de Atención Primaria o solicitar una segunda opinión médica vía Internet.

Para conseguir estos resultados ha sido necesario desplegar en los Centros de Atención Primaria equipamiento hardware y software, el cual, necesita de un soporte continuo que garantice el funcionamiento de Diraya.

Desde el año 2006 el porcentaje de cobertura de población con la Historia de Salud accesible desde los Centros de Atención Primaria ha evolucionado desde el 67% hasta el 99.23% y ha llevado aparejado un aumento en el despliegue de equipamiento hardware y software desplegado en los Centros de Atención Primaria. La cifra de puestos asistenciales supera los 9000 terminales ligeros con sus correspondientes impresoras.

VI.- Con fecha 27 de julio de 2006 se celebró entre INDRA y AMS un 'Acuerdo Marco' de prestación de servicios de consultoría, asesoramiento y/o soporte, tanto técnico como administrativo, con duración anual prorrogable tácitamente por anualidades sucesivas, por medio del cual AMS se obligaba a prestar el servicio que INDRA pueda solicitarle, en concreto en relación con la adjudicación del precitado concurso del SAS.

Con el fin de mantener los mismos niveles de servicio, a la terminación de la adjudicación del servicio en Atención Primaria, se hizo necesaria la nueva contratación de dichos servicios, para lo cual con fecha 2 de septiembre de 2010 se acordó por el Servicio Andaluz de Salud una vez resuelto el expediente administrativo iniciado el día 31 de marzo de 2010, la adjudicación del contrato de servicio a la Unión Temporal de Empresas, denominada 'APS Andalucía-DIASOFT, S.L., SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN, S.A. y NOVASOFT INGENIERIA, S.L., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, por un importe de 7.118.644, 06 €, IVA excluido (8.399.999,99 €, IVA incluido), firmándose el correspondiente contrato entre El Secretario General del Servicio Andaluz de Salud y por parte de la UTE adjudicataria D. Camilo Contrato que fue prorrogado en distintas ocasiones hasta el 15 de octubre de 2014. Contrato inicial 2015/2010.

El contrato firmado el 2 de septiembre de 2010 con la 'UTE DIASOFT/NOVASOFT /SADIEL' incluía soporte a la configuración del 'Hardware y del Software', a la migración de la 'Historia de Salud Digital', soporte y capacitación en el uso de otras aplicaciones instaladas en los Centros de Atención Primaria, soporte a la explotación de Datos, soporte a la imagen Digital, y tareas de soporte a la denominada 'gestión TIC'.

El 6 de septiembre de 2010, INDRA remitió a AMS un burofax por el que le comunicaba que la fecha de finalización de los servicios de soporte que venía prestando para el proyecto 'Solera' sería la del 15 de septiembre de 2010, y ese mismo día, y el siguiente (16-9-2010), les fueron notificadas por AMS a los trabajadores, mediante burofax, las cartas en las que se les notificaba el cese en la prestación de sus servicios con motivo de la finalización del contrato mercantil que unía a esta última empresa con INDRA, informándoles asimismo que serían subrogados por la UTE DIASOFT/NOVASOFT /SADIEL conforme a lo estipulado en el Convenio Colectivo de Siderometalurgia de la provincia de Sevilla de 28 de mayo de 2001.

La referida UTE no se subrogó en la relación laboral de los trabajadores, habiendo contratado a 70 trabajadores procedentes de AMS y de INDRA, de un total de 87, pasando a tener un total de 124 empleados, a los que dotó de herramientas de trabajo tales como ordenadores, teléfonos móviles y software.

Impugnados los despidos de los trabajadores de AMS, se dictó sentencia por la Sala de lo Social del TSJ con sede en Sevilla de 6 de marzo de 2013 , en la que, confirmando la del Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla de 19 de septiembre de 2011, se condenó a las consecuencias de los despidos declarados improcedentes solo a la empresa AGRUPACION EMPRESAS AUTOMATISMOS MONTAJES Y SERVICIOS, S.L. Recurrida en casación, el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de abril de 2015 estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de AGRUPACIÓN EMPRESAS AUTOMATISMOS MONTAJES Y SERVICIOS, S.L. (AMS), se mantuvo la calificación jurídica de despidos improcedentes pero revocó el pronunciamiento de instancia, y atribuyó a la empresa UTE DIASOFT/ NOVASOFT /SADIEL las consecuencias legales de tal calificación, ya que tuvo por acreditada la sucesión de empresas.

VII.- La UTE APS Andalucía-DIASOFT, S.L., SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN, S.A. y NOVASOFT INGENIERIA, S.L, se constituyó el 23 de agosto de 2010, la forman las siguientes empresas: DIASFOT SL, (actual NOVASOFT TIC SL) con una participación del 33#34 %; SADIEL TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION SA, (actualmente AYESA AVANCED TECHNOLOGIES SA) con una participación del 33#33%, y NOVASOFT INGENIERIA SL, con una participación del 33#33%. El Gerente de la UTE era D.

Camilo . Constituye expresamente el objeto de la UTE la ejecución de la prestación de 'SERVICIOS DE SOPORTE DE LOS SISTEMAS DE INFORMACIÓN EN LOS CENTROS DE ATENCIÓN PRIMARIA DEL SERVICIO ANDALUZ DE SALUD' (Expediente CC. 2105/2010), conforme a la propuesta de fecha 21 de junio de 2010 y correspondientes pliegos de prescripciones técnicas y cláusulas administrativas particulares, adjudicado, conjunta y solidariamente a las Empresas integrantes de la UTE, por resolución de fecha 9 de agosto de 2010 del Servicio Andaluz de Salud de la Junta de Andalucía.

DIASOFT S.L se constituye el 17 de mayo de 1988 siendo su objeto social: La compraventa, comercialización, distribución, enseñanza, promoción, producción por medio de convenios con profesionales del ramo, importación y exportación de toda clase de programas de informática, equipos, hardware, periféricos, suministros, maquinaria y utillaje de informática en general, y la promoción a la investigación de sofware; la planificación y desarrollo de sistemas integrados de informática para su utilización en la enseñanza, industria, comercio y oficinas en general.

SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN S.A. se constituye el 25 de enero de 1984 siendo su objeto Constituye su objeto social: Desarrollo de actividades en el ámbito de las tecnologías de la información, la informática, la electrónica, las telecomunicaciones, la defensa y aeroespacial, incluyendo la investigación y desarrollo de nuevos productos, la ingeniería, la asistencia técnica, la consultoría, el desarrollo y explotación de sistemas, la organización, la elaboración de estudios, informes y el desarrollo de actividades y prestación de servicios relacionados con las materias anteriores y en general con las nuevas tecnologías de forma tanto directa como indirecta, comprendiendo la participación en otras Entidades como uniones o agrupaciones de empresas, fundaciones, cualquiera que sea su forma y denominación, incluyendo la tenencia de acciones o la participación en el capital social de otras entidades.

NOVASOFT INGENIERIA S.L. se constituyo el 2 de junio de 2000, siendo su objeto social: La prestación de servicios de estudios y análisis de procesos para su tratamiento mecánico, de programación para equipos electrónicos, de registro de datos y soportes de entrada para ordenadores, así como la venta de programas, el proceso de datos por cuenta de terceros y otros servicios independientes de elaboración de datos y tabulación; así como la venta, instalación y mantenimiento de equipos informáticos.

Actualmente la entidad NOVASOFT INGENIERIA SL se encuentra en concurso de acreedores declarada en el Juzgado de lo Mercantil num 2 de Málaga, siendo nombrada administración concursal la empresa Hispanocontrol Procedimientos Concursales SL.

Posteriormente se constituiría nueva UTE denominada NOVASOFT INGENIERIA SL, SADIEL TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION SA y DIASOFT S.L., SOPORTE SISTEMAS DE INFORMACION SAS, el 22 de marzo de 2011 entre las mismas empresas pero con el objeto de la ejecución de los servicios soporte a los sistemas de información locales de usuario y mantenimiento de los puestos de usuario en los centros hospitalarios y centros de transfusión sanguínea del SAS, expediente 2116/2010.

VIII.- En Pliego de condiciones técnicas (Atención Primaria) se explicita el objeto de la contratación de servicios, indicándose cuál es el alcance de la contratación, clausula 2: SOPORTE A LA CONFIGURACIÓN HARDWARE: Dentro de las tareas de soporte hardware están englobadas todas aquellas tareas necesarias para el correcto funcionamiento de los elementos hardware disponibles en los Centros de Atención Primaria, en los cuales se dispone de servidores, PCs, Terminales Ligeros, Impresoras, Monitores, Teclados, Ratones, Proyectores, Faxes, Fotocopiadoras, Elementos de comunicación locales y externos, Espirómetros, Aparatos de certificación de instalaciones de cableado estructurado (Fluke) y equipamiento telefónico. Todo este material necesita tareas de soporte que permitan su correcto funcionamiento para que en los Centros de Atención Primaria se dé un servicio correcto al ciudadano. No entra dentro del alcance de esta contratación el mantenimiento del equipamiento citado, únicamente los servicios de soporte para su correcto funcionamiento.

SOPORTE A LA CONFIGURACIÓN DEL SOFTWARE: El hardware antes mencionado tiene instalado software como sistemas operativos, clientes citrix, y otro software de base y aplicaciones. Este software debe estar siempre actualizado y correctamente configurado por motivos legales y de seguridad. Esto exige la realización de tareas de soporte en los propios centros a fin de evitar posibles problemas.

SOPORTE A LA MIGRACIÓN DE LA HISTORIA DE SALUD DIGITAL, DIRAYA: Se engloban dentro de este grupo de tareas las relacionadas con la migración de las versiones antiguas de las aplicaciones que gestionan la Historia de Salud Digital donde no se contemplaba una historia centralizada a las versiones actuales donde sí existe dicha historia centralizada. Dicho soporte consiste en la realización de tareas previas a la migración de Diraya en el Centro de Atención Primaria, su configuración y soporte posterior para que el personal del Centro pueda seguir realizando su trabajo diario con las nuevas versiones de la Historia de Salud Digital, Diraya.

SOPORTE Y CAPACITACION EN EL USO DE LA HISTORIA DE SALUD DIGITAL, DIRAYA: Los aplicativos que componen la Historia de Salud Digital del Ciudadano que son usados por la práctica totalidad de los profesionales de los Centros de Salud de Atención Primaria, requieren de tareas de soporte y capacitación en su uso. Estas tareas son necesarias para el correcto funcionamiento de dichas aplicaciones y demandan la participación de personal con conocimiento suficiente, desde el punto de vista técnico, del funcionamiento de estos aplicativos. En concreto, forman parte de este soporte las tareas de soporte para la gestión de usuarios, gestión y migración de agendas de citación, gestión de la estructura sanitaria de los distritos, soporte funcional y capacitación en el uso de las aplicaciones que conforman la Historia de Salud Digital (Diraya), así como, la gestión de incidencias relacionadas.

SOPORTE Y CAPACITACION EN EL USO DE OTRAS APLICACIONES INSTALADAS EN LOS CENTROS DE PRIMARIA: Se incluye dentro de este bloque de actividad todas las tareas de soporte para la configuración de las aplicaciones instaladas en los puestos de usuario de los centros de primaria, así como la resolución de incidencias relacionadas, la resolución de dudas, instrucción y capacitación en el buen uso de las mismas.

SOPORTE A LA EXPLOTACIÓN DE DATOS La gestión de los Centros de Atención Primaria requiere información que ayude a la toma de decisiones. Esta información debe obtenerse precisamente de los Sistemas de Información disponibles en los Centros de Atención Primaria. Estas tareas de obtención y distribución de información deben realizarse por personal que conozca la estructura en la que la información está almacenada en las Bases de Datos y con conocimiento para adecuar la presentación a las necesidades específicas de cada uno de los Centros.

SOPORTE A LA IMAGEN DIGITAL El uso de Sistemas de Información para el diagnóstico basado en Imagen Digital se ha convertido en una de las líneas estratégicas del Plan Informático del Servicio Andaluz de Salud por el aumento de eficiencia que ello ha supuesto en el servicio dado a los ciudadanos. Estos sistemas, integrados dentro de la Estrategia de Salud Digital, están dotados de equipamiento software y hardware específico en algunos Centros de Primaria que requieren de tareas de soporte para la gestión de chasis de placas, CRs, etc.

TAREAS DE SOPORTE A LA GESTIÓN TIC: Dentro de este punto englobamos una serie de tareas informáticas que realizan en todos los Centros de Atención Primaria para las cuales es necesario disponer del conocimiento técnico adecuado. Estas tareas se pueden presentar de forma resumida en la siguiente lista: Reuniones con personal de Distrito; Soporte a Aplicaciones Web de Distritos; Mantenimiento Aplicaciones Web; Alta de usuarios en Dominio; Creación de Cuestionario para profesionales Pilotaje de nuevos Módulos / Funcionalidades Validación de nuevos Módulos;Funcionalidades; Validación / Resolución de Incidencias; Gestión del Almacén Informático del Distrito; Escaneo de documentos;Grabación de CDs / DVDs; Realización de Informes semanales para Distrito; Mantenimiento Incidencias WEBCEGES; Soporte y Mantenimiento de Aulas de Formación; Gestión Logística para el traslado de equipos entre Centros de Primaria; Administración de Sistemas.

Para la prestación de los servicios, la empresa adjudicataria aportará los medios organizativos, materiales y humanos necesarios. Para la correcta prestación de los servicios se hace necesario un equipo de trabajo compuesto por un Jefe de Proyecto y cuantos técnicos de adecuada cualificación y nivel de dedicación sean requeridos según la distribución de recursos mínimos.

Por la importancia de las tareas a realizar se exige personal cualificado, y en concreto en Jaen como mínimo se requiere: En Distrito Jaen 1 Ingeniero Técnico o Diplomado y 2 Formación Profesional Grado Superior.

En Distrito Jaen Sur 1 Ingeniero Técnico o Diplomado y 1 Formación Profesional Grado Superior.

En Distrito Jaen Nordeste 1 Ingeniero Técnico o Diplomado y 3 Formación Profesional Grado Superior; y En Distrito Jaen Norte: 1 Ingeniero Técnico o Diplomado, y 2 Formación Profesional Grado Superior; Asimismo se indica la forma de organización del servicio, punto 5 'El horario habitual para la realización de las tareas del servicio será de lunes a viernes de 8:00 de la mañana a 20:00 de la tarde. No obstante para aquellos casos en los que se produzcan incidencias que deban resolverse fuera de este horario la empresa adjudicataria deberá presentar en su oferta un Plan de Guardias que asegure que los servicios sanitarios dependientes de los Sistemas de Información a soportar mediante la presente contratación van a estar disponibles durante las 24 horas del día los 365 días del año. Debido a la criticidad de las tareas incluidas en esta contratación, los servicios no se deben ver afectados por periodos vacacionales, ni por incapacidades temporales ni por aumentos puntuales en la demanda del servicio. En este sentido la empresa adjudicataria presentará un Plan de Contingencias donde describa la solución que permita salvar los inconvenientes antes expuestos' Expresamente se hace constar clausula de confidencialidad y protección de datos sobre el contenido del contrato y de los datos e información a la que pueda tener acceso como consecuencia de la ejecución del mismo comprometiéndose a hacerlo saber e informar de las advertencias que constan en pliego de condiciones a sus trabajadores.

Se concreta que existirán dos personas de referencia por el SAS y se designara a un Director del Proyecto y por parte de la empresa adjudicataria se nombrará un Responsable del Servicio que actuará como único interlocutor con el SAS.

Las funciones del Director de Proyecto son las siguientes: Velar por el cumplimiento de los objetivos de la contratación; Supervisar la realización y ejecución de los servicios prestados y el logro de los objetivos marcados; Decidir, en lo que corresponda, sobre las propuestas realizadas por el Responsable del Servicio; Realizar la convocatoria y decidir el orden del día del Comité Técnico regional; Informar al Comité Director en caso de incumplimiento, negligencia o propuesta de modificación de contrato. Las funciones del Responsable del Servicio serán: La organización, puesta en marcha y ejecución del Plan de Organización y Coordinación del Servicio, Plan de Guardias y Plan de Contingencias aprobadas por el Comité Técnico Regional; La organización, puesta en marcha y ejecución de las propuestas de mejora aprobadas por el SAS; Realizar propuestas de perfiles y personas adecuadas para la prestación del servicio; Identificar problemas, desarrollar soluciones y recomendar acciones; Garantizar el cumplimiento de los servicios contratados a satisfacción del SAS y Dirigir y coordinar las actividades y tareas incluidas en esta contratación.

Se permite ceder a un tercero los derechos y obligaciones del contrato previo cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 209 de la LCSP .

En fecha 26 de junio de 2012 se firma una cláusula adicional por la que se modifica el contrato 2115/2010, servicios de soporte en los centros de atención primaria del SAS y se incluyen nuevos servicios: Coordinación con el plan de implantación marcado para cada provincia. Actualización del software cliente CITRIX instalado en los terminales; Reconfiguración de las colas de impresión definidas en los clientes.

Migración de los usuarios al nuevo directorio corporativo DMSAS; Apoyo a pruebas, diagnóstico y resolución.

Y se requiere más personal cualificado en la provincia de Jaen: un técnico de sistemas y un técnico de soporte en campo.

El 16 de diciembre de 2012, ante la expiración del tiempo para el que se suscribió el contrato se firma una primera prorroga por un año. El 1 de julio de 2013 se acuerda minorar el importe del contrato un 10%. En fecha 16 de septiembre de 2013 se prorroga el contrato por un año más. El 5 de junio de 2014 se prorroga el contrato por un periodo de tres meses a contar desde el 16 de junio de 2014. El 3 de septiembre de 2014 se prorroga nuevamente por un mes más.

IX.- En la ejecución del referido contrato en el ámbito de la provincia de Jaen el actor presta servicios en el Distrito Sanitario Jaen en el que el equipo de trabajo está constituido por parte de la UTE por: D. Melchor . Ingeniero Técnico en Informática; D. Marcelino y D. Patricio .

Responsable del servicio de la UTE D. Ruperto .

Responsable de Tecnologías de la Información del Distrito Jaen D. Virgilio .

Director Gerente del Distrito Sanitario Jaen: D. Carlos José .

Informáticos del SAS, distrito Jaen: D. Virgilio (responsable) y Dña. Gregoria (actúa de coordinadora).

En fecha 1 de noviembre de 2012 se unifica en una unidad Directiva las Direcciones Gerencias de los Distritos Sanitarios de Atención Primaria Jaen y Jaen Sur de Jaen.

En Distrito Jaen-Sur, prestan servicios dos técnicos personal de la UTE APS; D. Miguel Ángel y D.

Amadeo y un técnico del SAS.

El número de trabajadores de la UTE en el Distrito Sanitario Jaen-Jaen Sur es de cinco.

X.- La relación entre el Servicio Andaluz de Salud y la UTE se articula a partir de una aplicación informática, llamada WEBCEGES, dispositivo creado y dirigido por una empresa ajena al SAS, donde los profesionales registran las incidencias, o bien contactan telefónicamente con un operador de otra empresa ajena a este contrato, es este tercero por medio de esta herramienta quien registra la incidencia en ella, y asigna el trabajo a distintos profesionales que resolverán la incidencia, entre ellos la UTE APS Andalucía, y es a través del sistema indicado por el que la UTE codemandada reparte las incidencias que le corresponden resolver colocándolas en su buzón (Distrito Jaén, Distrito Jaén Sur, Distrito Jaén Nordeste, Distrito Jaén Norte) donde el técnico de la UTE las extrae para su resolución (esta asignación puede ser manual o automática en función de la tipología de la incidencia).

Que la UTE desde el área de Calidad del Centro Avanzado de la UTE remitía al SAS el seguimiento de actividades de los Técnicos UTE APS en WEBCEGES, así fue durante el año 2011, información por meses, del año 2012; del año 2013; y del año 2014. Tales informes eran remitidos con carácter previo a la reunión que era mantenida entre D. Ruperto y Responsables del SAS, tanto a estos como a los técnicos de la UTE.

La UTE en fecha 15 de febrero de 2011 a través de D. Ruperto comunicó a D Virgilio la distribución a los empleados de la UTE de teléfonos corporativos de la propia UTE.

La UTE, a través de D. Ruperto , coordinaba al personal de la UTE de tal manera que siempre estuviese cubierto el servicio por lo que se encargaba de nombrar sustitutos a trabajadores que iniciaban baja médica.

XI.- El actor prestaba sus servicios en Distrito Sanitario Jaen del SAS, como operador periférico de la UTE. Para el desarrollo de sus funciones usa el material propio del SAS teléfono fijo, ordenador, uso de mobiliario propio de oficina, y desarrolla parte de su trabajo en el espacio físico donde se encuentran las conexiones y ordenadores conectados a los servidores y enlaces en los centros y en los puestos de trabajo del personal del SAS en los que deben actuar (consultas tanto del Distrito como los centros de salud, despachos, almacenes, sala de servidores, etc), por lo que se encuentra habitualmente en la misma oficina física que el personal informático del SAS y a veces tiene que desplazarse a los Centros de Atención Primaria, u otras dependencias en las que sea necesario su desplazamiento para el cumplimiento de sus funciones numeradas en el hecho probado tercero incluidas en el Pliego de Condiciones; asimismo tiene acceso libre a las llaves de tales dependencias para poder acceder a ellas en caso prestación del servicio en horas de guardia sin personal del SAS.

La UTE le proporcionó al actor un maletín de herramientas, un ordenador portátil y un teléfono.

En la oficina de informática SAS prestan servicios tanto los técnicos del SAS como de la UTE y la identificación de entrada a la oficina se indican los nombres primero del personal del SAS seguidos del personal de la UTE, sin identificar SAS o UTE, al igual que ocurre en el listín de teléfonos internos del SAS.

El actor dispone de un correo electrónico que se identifica como personal externo al SAS que se distingue del personal SAS ya que tras su nombre se incluye exts@ y a continuación juntadeandalucia.es, el personal del SAS incluye tras el nombre sspa@. En el correo del actor consta ext.

El horario de trabajo del actor es el indicado en el Pliego de Condiciones, de mañana, si bien no fichaba ni era objeto de control alguno por parte del personal del SAS y cumplía con un plan de guardias para asegurar que los servicios sanitarios dependientes de los Sistemas de Información a soportar estuviesen disponibles durante las 24 horas del día los 365 días del año, por lo que también cumplía horario de guardia. El personal del SAS no está incluido en el sistema de guardia.

Las órdenes habituales de trabajo las debería recibir el actor por medio del sistema WEBCEJES, siendo dadas, a través de este sistema directamente por la UTE APS Andalucía, por lo que no necesitaba de orden concreta del Responsable Sr. Ruperto . No obstante, y por comodidad, más frecuentemente los propios usuarios (profesionales, médicos, enfermeros..) acuden directamente o a través de correo electrónico al actor para solventar alguna incidencia.

Al actor era la UTE quien le abonaba su salario y a quien tenía que justificar cualquier incidencia que surgiera, tales como ausencias al trabajo o enfermedad y vacaciones, aunque en el acto del juicio declaró que nunca estuvo de baja por enfermedad.

No existe norma alguna que indique que los trabajadores del SAS o de la UTE deban de llevar uniforme.

La UTE APS DIASOFT S.L., SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN S.A. y NOVASOFT INGENIERIA S.L evaluaba el desempeño del actor.

XII.- El Director Gerente D. Carlos José , como Director Gerente 'certifica' que son funciones de los Técnicos informáticos del SAS, entre otras, las siguientes: Realización de pedidos y solicitud de compra; validación de solicitudes y recepción de los recursos informáticos que llegaban al Distrito; los encargados de realizar solicitud de alta de Administradores delegados para tratamiento, con el visto bueno del Gerente del Distrito; actuar como interlocutores con la Subdirección de Tecnologías de la Información (STI) para la solicitud de la red privada virtual del SAS y procedimiento de solicitud; encargados de solicitar regla firewall y/o cuentas de correo genéricas; encargados de gestionar las cuentas de correo y aumentar el número de destinatarios de correo corporativo; para ello, trasladan dicha solicitud al Jefe de Servicio de Informática de la Subdirección de Tecnologías de la Información del SAS; encargados de gestionar las carpetas y red del distrito autorizando a los profesionales a acceder a una u otra carpeta; ante cualquier eventualidad que los técnicos de la UTE no podían realizar, eran los interlocutores ante las Subdirección de Tecnología de la Información del SAS para solicitar solventarla.

En alguna ocasión el actor ha recepcionado material para su reparación o para su instalación.

El Responsable de Tecnologías de la Información SAS, Jaen es D. Virgilio , Técnico del SAS.

D. Carlos José declaró en el acto del juicio que él no dirigía los trabajos del actor, ni concedía licencias o vacaciones, ni autorizaba desplazamientos, viajes o dietas del mismo, ni guardias o rutas de trabajo; que esas funciones las hacía pero sólo respecto del personal del SAS, no de la UTE como el actor; que compartían el mismo espacio los trabajadores del SAS y la UTE porque no había físicamente espacio para ambos grupos; añadió que el trabajador de la UTE que daba por ejemplo un curso lo cobraba; asimismo añadió que ya no están los técnicos de la UTE físicamente en el mismo sitio, sino que por razones organizativas de la nueva UTE están en otros sitios y van rotando; que él no se dirigía directamente a la UTE, sino a D. Virgilio , trabajador del SAS.

XIII.- En fecha 31 de julio de 2014 el actor interpuso ante Decanato demanda por cesión ilegal de los trabajadores y derechos frente al SAS, y UTE APS ANDALUCIA DIASOFT, S.L., SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN, S.A. y NOVASOFT INGENIERIA, S.L, siendo turnada al Juzgado de lo Social num 4 de los de Jaen y admitida a trámite por decreto de 22 de septiembre de 2014. Igual demanda han presentado los trabajadores de la UTE APS en Distrito Jaen-Jaen Sur, dando origen al informe de Inspección de Trabajo y Seguridad Social unido a las actuaciones. Por la Inspectora se examina la documentación y en concreto se mantiene entrevista con los trabajadores de la UTE, con el Sr. Virgilio mantiene una conversación telefónica.

Este manifestó en el acto del juicio que la entrevista con la Inspectora no duró más de 4 o 5 minutos, y que no le dijo qué era lo que iba a hacer constar en el acta.

Las conclusiones que extrae la Inspectora son: 'A la vista de la información mencionada en los apartados anteriores la Inspectora actuante considera que SÍ hay indicios de cesión ilegal de trabajadores entre las 2 empresas, debido principalmente a la confusión de plantillas existente, sin que parezca que haya ninguna distinción entre los trabajadores de la UTE y del SAS (instalaciones, medios materiales, uniformes, órdenes...) y la falta de una actividad diferenciada entre ellos.

Además la empresa cedente no parece que ponga en riesgo ni su estructura ni su organización, corno se le exige a un verdadero empleador. Por el contrario parece que se limita al suministro de trabajadores en lugar de desarrollar una actividad empresarial propia. Y ello se debe a que los elementos esenciales para el desarrollo de la actividad contratada, a excepción de los trabajadores, son del SAS, que aporta las instalaciones, maquinaria y demás medios materiales con que se lleva a cabo el trabajo. Además de que parece ejercer también el poder de dirección sobre los mismos'.

D. Virgilio declaró en el acto del juicio que él no daba a los trabajadores de APS como el actor las rutas de trabajo, ni les concedía las vacaciones, aunque tenía conocimiento de las fechas para una mejor coordinación del servicio; que cuando faltaba algún trabajador de APS era sustituido por otro también de APS, y que si compartían el mismo espacio físico con los informáticos del SAS era porque no había otro sitio; que él hablaba con D. Ruperto como interlocutor de APS.

En el acto del juicio, y propuesto por la actora, declaró como testigo D. Héctor , técnico especialista en informática para el SAS, donde presta servicios desde 1996, y manifestó que cuando llegó el actor recuerda que le llamaron de APS para que se entrevistara con él, como para que le diera el visto bueno, y efectivamente así fue, ya que lo consideró capacitado, pero que se hizo todo con gran premura, como diciendo 'ahí lo llevas', y terminó que D. Virgilio no era el que organizaba las vacaciones de los trabajadores de la UTE.

XIV.- La UTE APS Andalucía-DIASOFT, S.L., SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN, S.A.

y NOVASOFT INGENIERIA, S.L entregó a 40 de sus trabajadores en Atención Primaria Andalucia idéntica carta de despido a la entregada al actor, que se ha transcrito en el hecho probado II anterior, el 1 de octubre con efectos para el 15 de octubre de 2015.

En la UTE APS prestaban servicios en un momento inicial (septiembre de 2010) en la ejecución de la contrata 124 trabajadores (70 trabajadores procedentes de AMS y de INDRA, de un total de 87 que tenían éstas, y el resto contratados ex novo en 2010); en octubre de 2014 quedaban en la UTE APS 112 trabajadores, y a fecha 15 de octubre de 2014 fueron baja en la UTE 112 trabajadores, toda la plantilla, de los que al menos 40 trabajadores fueron despedidos por idénticas causas que el actor y misma carta de despido.

De los 112 trabajadores 47 fueron contratados entre el 16 y 20 de octubre de 2014 por la empresa NOVASOFTS EQUITY INVESTMENT SL y 15 por INGENIA SA o FUJITSU SA y finalmente han sido contratados un total de 185 trabajadores, incluidos los procedentes de la UTE APS.

En el Distrito Sanitario Jaen- Jaen Sur prestan servicios cinco trabajadores, y los cinco han recibido dicha carta de despido y no han sido nuevamente contratados.

En la provincia de Jaen estaban contratados doce trabajadores, se desconoce el número de los que hayan podido ser contratados posteriormente.

XV.- Ante la finalización de la contrata con la UTE APS Andalucía-DIASOFT, S.L., SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN, S.A. y NOVASOFT INGENIERIA, S.L, el SAS acude a nuevo procedimiento de adjudicación remitiendo propuesta FUJITSU que en relación al personal indica que para la licitación han establecido una asociación entres tres empresas FUJITSU, INGENIA y NOVASOFT, esta asociación, se indica 'se ha sustanciado estableciendo una UTE entre FUJITSU 80% e INGENIA 20% y alcanzado un acuerdo de colaboración por subcontratación con NOVASOFT dentro de los requisitos señalados en el artículo 227 del TRLCSP; en ese sentido se trata de una asociación de éxito liderada por FUJITSU que tiene como mejores valores la solvencia técnica y financiera aportada por Fujitsu, la capacidad innovadora de Ingenia y el conocimiento del servicio en su modelo actual Novasoft - al ser miembro mayoritario de (66% de participación) de las dos UTE#s que prestan actualmente los servicios de soporte al puesto de usuario del SAS. Con la participación de Novasoft garantizamos uno de los principales objetivos de esta propuesta: un proceso de transición suave y sin riesgo ya que una de las dificultades mas importantes del nuevo proyecto es la disponibilidad de la cantidad de ETC#s solicitados desde el dia 1 del contrato. Ninguna empresa tiene en el banquillo ese numero de técnicos...'.

En fecha 30 de julio de 2014 se constituye la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A.- INGENIA, S.A, por FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA e INGENIERIA E INTEGRACION AVANZADAS (INGENIA) SA, siendo el objeto la realización de las actividades y los suministros derivados del SERVICIOS DE SOPORTE AL PUESTO DE USUARIO DEL SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y de acuerdo con los Pliegos de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas del citado concurso.

Que el día 23 de septiembre de 2014 se formaliza contrato entre el Servicio Andaluz de Salud y la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A. - INGENIA, S.A., para la prestación servicios de soporte al puesto de usuario del Servicio Andaluz de Salud (expediente 2101/2014, N° SIGLO 89/2014, CCA +6.6KL86J.C) por un importe total de 12.953.050 euros IVA incluido, duración del contrato dos años, siendo la fecha de inicio el 22 de octubre de 2014.

El objeto de la contratación (en Centros de Atención Primaria) incluye servicios de tecnologías de la información y las comunicaciones para la realización de tareas dentro de los siguientes ámbitos: 1.- Soporte al puesto de trabajo: gestión y ejecución de actividades y procesos necesarios para entregar y gestionar servicios relativos al puesto de trabajo de usuarios con el nivel de servicio comprometido. Estos servicios se llevaran a cabo dentro del marco del Servicio Andaluz de Salud. El servicio de soporte al puesto de usuario consiste en la operación, administración, gestión, mantenimiento, instalación, configuración, puesta en marcha y reparación de los componentes físicos y lógicos que componen los medios informáticos usados directamente por los usuarios de distintos centros del SAS. Siendo los objetivos 2.- Garantizar en el corto plazo, la disponibilidad y la capacidad del hardware y el software en el puesto de trabajo 3.- Ejecutar el primer nivel de mantenimiento de hardware a nivel de consumibles, ajuste operativo y configuración, así como servir de enlace con el mantenimiento por parte de terceros.

Se requiere personal cualificado considerándose necesario en la provincia de Jaén 17 técnicos de microinformática y un coordinador.

Se prevé un horario de trabajo 1.- Horario normal: de lunes a viernes, de 8:00 a 20:00, excepto festivos.

2.- Horario de disponibilidad: de lunes a viernes, de 20:00 a 8:00, fines de semana y festivos, para aquellas incidencias catalogadas como de prioridad 'muy alta', o para trabajos planificados de especial relevancia.

Y en concreto se indica que cualquier circunstancia sobre el personal (planificación de vacaciones, formación...), baja de larga duración, sustituciones no puede poner en riesgo los niveles de servicio acordados.

En Pliego de condiciones clausula 9.1.6.-El contratista quedará obligado, con respecto al personal que emplee en la realización del objeto del contrato, al cumplimiento de las disposiciones en materia de Seguridad y Salud, Laboral y de Seguridad Social vigentes durante la ejecución del contrato XVI.- La UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A. - INGENIA, S.A, ha subcontratado los servicios de microinformática verbalmente (así lo manifestó su Letrado en el juicio) con la empresa NOVASOFT EQUITY INVESTEMENTS SL, habiendo ésta contratado a 47 de los 112 trabajadores. Los contratos lo han sido con categoría de operador informático y salario bruto anual de 13.000 euros.

El Letrado de la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A. - INGENIA, S.A. manifestó en el juicio que no había un contrato por escrito entre la UTE y NOVASOFT EQUITY, sino que las obligaciones recíprocas eran las que se desprendían de las facturas que periódicamente ésta expedía a aquella.

Otros 15 de los trabajadores de la antigua APS han sido contratados por INGENIA SA.

Del total de los trabajadores contratados 62 de las 112 supone un 55#3% de plantilla contratada para trabajar en la nueva contrata de servicios.

D. Saturnino , que desde noviembre de 2013 era director de Proyecto para la UTE APS, ha sido uno de los encargados en NOVASOFT EQUITY para realizar las contrataciones de personal y en la actual contrata es el interlocutor con el SAS. En el acto del juicio manifestó que actualmente tiene a su cargo en el proyecto 141 personas, de las que aproximadamente el 70 % proceden de la antigua APS; añadió que en octubre de 2014 se les dio a todos la misma carta de despido; que después comenzó un proceso de selección nuevo, liderado por FUJITSU; que la empresa saliente (APS) dio un informe de los técnicos y la UTE entrante elegía; añadió que D. Ruperto tenía su despacho en Granada, pero que el mismo se clausuró por temas económicos (había que renovar el contrato de arrendamiento de la oficina y se optó por suprimirla, desempeñando sus funciones a distancia); añadió asimismo que WEBCEJES era una excelente herramienta de trabajo, pero que el usuario normalmente no colgaba su petición en la misma, sino que directamente se dirigía al técnico informático; que el portátil que se facilitó a los trabajadores por APS era uno por distrito, para la prestación de guardias, porque normalmente usaban los ordenadores que había en los locales del SAS; que los maletines y el teléfono móvil sí se facilitaban a cada trabajador, así como la tarjeta de gasolina, que finalmente se suprimió, cambiándose por el sistema de indemnización por kilómetros recorridos; que los cuadrantes de vacaciones se organizaban en el distrito, y una vez identificadas las necesidades se aprobaban las vacaciones; añadió que el trabajador de APS que daba un curso lo cobraba; que en la actualidad ya no hay informáticos de la UTE donde estaban antes, por causas organizativas, y van rotando.

XVII.- NOVASOFT EQUITY INVESTMENTS SL es una sociedad que participa en el Grupo NOVASOFT GLOBAL SOLUTION SL, junto a NOVASOFT CORPORACION EMPRESARIAL SL y Escuela de Alto Rendimiento NOVASCHOOL SL y a su vez es empresa del grupo dependiente a su vez de NOVASOFT CORPORACION EMPRESARIAL, NOVASOFT INGENIERIA SL y NOVASOFT TIC SL (antigua DIASOFT SL). NOVASOFT CORPORACION EMPRESARIAL, se encuentra en fase de liquidación y NOVASOFT INGENIERIA SL ha sido declarada en concurso.

NOVASOFT EQUITY INVESTMENTS SL se constituyó por escritura el 22 de febrero de 2007'.

El fallo de la sentencia fue el siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Marcelino contra las empresas APS ANDALUCIA DIASOFT- SADIEL-NOVASOFT U.T.E. (U.T.E. formada por DIASOFT, S.L., NOVASOFT INGENIERIA, S.A. y SADIEL TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION, S.A.), NOVASOFT EQUITY INVESTMENT, S.L., NOVASOFT INGENIERIA, S.A., U.T.E. FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A.- INGENIA SOPORTE EL PUESTO SAS, S.A., declaro despido nulo el cese del actor en su puesto de trabajo con fecha 15 de octubre de 2014, condenando solidariamente a las empresas a que readmitan al actor en el mismo puesto que venía desempeñando hasta la fecha del despido con las condiciones pactadas y al abono del salario de tramite a razón de 36,99 € diarios , habiéndose devengado al día de la fecha la cantidad de 9.306,45 €, deducida la indemnización por despido objetivo; y desestimando la demanda frente al SAS y a HISPANOCONTROL PROCEDIMIENTOS CONCURSALES SL, por falta de legitimación pasiva, absuelvo a los mismos; con absolución asimismo del FOGASA que responderá en su caso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 ET '.

II.- El 13 de octubre de 2015 se dictó auto de aclaración que contenía la siguiente parte dispositiva: 'Se rectifica y aclara la sentencia recaída en estos autos en la forma que ha quedado recogida en el fundamento de Derecho segundo anterior.' El referido fundamento de Derecho segundo declaraba: 'En cuando a la aclaración que solicita el Letrado de AYESA ADVENCED S.A., no se trata de un error, ya que textualmente alegaba: 'Entiende esta parte que existe un error en el Fallo de la Sentencia, ya que al haber declarado la existencia de sucesión de plantillas entre la UTE saliente (UTE APS ANDALUCÍA) y la nueva UTE entrante como adjudicataria de los servicios (UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS S.A. - INGENIERÍA E INNOVACIÓN AVANZADAS) no cabe determinar responsabilidad solidaria de ambas UTEs sino exclusivamente de una de ellas, la entrante, y, en su caso, de las empresas que la componen.

Así, se solicita la presente aclaración de Sentencia a los efectos de rectificar en el Fallo la responsabilidad solidaria atribuida a AYESA ADVANCED TECHNOLOGIES, S.A. como integrante de la UTE APS ANDALUCÍA, por cuanto, tal y como declara la sentencia, existe sucesión de empresa en la modalidad de sucesión de plantillas, ya que la nueva adjudicataria ha asumido de manera directa o indirecta a una parte sustancial de la plantilla de la UTE APS ANDALUCÍA.

Entiende esta parte que, desde el momento que la Sentencia declara la contratación de una parte sustancial de la plantilla de la saliente (UTE APS ANDALUCÍA) por la entidad entrante, UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS S.A. - INGENIERÍA E INNOVACIÓN AVANZADAS (INGENIA), no puede declarar la responsabilidad solidaria de ambas y entiende que ello es un mero error que se ha cometido en el Fallo de la Sentencia'.

En la sentencia cuya aclaración solicita el Letrado de AYESA se declaraba el despido del actor nulo y se condenaba solidariamente a las empresas a que readmitieran al actor en el mismo puesto que venía desempeñando hasta la fecha del despido con las condiciones pactadas y al abono del salario de tramite a razón de 36,99 € diarios, habiéndose devengado al día de esa fecha la cantidad de 2.047,88 €, deducida la indemnización por despido objetivo; y lo que debe entenderse es que la readmisión ha de ser a su mismo puesto de trabajo, por lo que quien puede readmitirlo es la empresa entrante en el servicio, pero las consecuencias económicas (fundamentalmente pago de los salarios de trámite e incluso indemnización en caso de que la readmisión deviniere imposible) deben asumirlo solidariamente todas la demandadas, y entre ellas AYESA ADVANCED S.A.

En cuanto a la aclaración que solicita el Letrado de UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS INGENIERÍA E INTEGRACIÓN AVANZADA, la sentencia implícitamente aborda todas las cuestiones que se plantearon en el juicio, por lo que, si no han sido resueltas en el sentido que interesaba el mismo, lo que debe hacer es interponer el correspondiente recurso de suplicación que contra la sentencia recaída en estos autos cabe, pues lo que plantea excede de lo que constituye una aclaración y/o rectificación de sentencia'.

III.- La demandada recurrió en suplicación la anterior sentencia, que fue confirmada por el TSJA de Granada el 13 de octubre de 2016 , que se encuentra actualmente recurrida en casación.

IV.- La parte actora solicitó la ejecución provisional de la sentencia recaída el 17 de septiembre de 2015 . El 3 de octubre de 2015 el Letrado del actor presentó escrito informando de que el mismo día se había personado el actor en su puesto de trabajo, para reincorporarse al mismo, y que ningún responsable de la UTE FUJITSU INGENIA se había hecho cargo del mismo, por lo que solicitaba que se requiriera a la UTE FUJITSU INGENIA para que le reincorporara a su puesto de trabajo. Se dictó diligencia de ordenación convocando a las partes a comparecencia, a los efectos previstos en el art. 298 de la LJS, el 15 de diciembre de 2015, mandando que se formara pieza separada de ejecución provisional.

El 23 de febrero de 2016 se celebró la comparecencia, y en ella el Letrado del actor se ratificó en su escrito de ejecución provisional, solicitando la readmisión y el abono de los salarios de trámite desde la sentencia, añadiendo que el 29 de enero de 2016 FUJITSU les dio de alta, pero que FUJITSU TECHNOLOGIES SOLUTIONS no era la adjudicataria del concurso, sino la UTE FUJITSU SOLUTIONS S.A.

INGENIERÍA Y ACTIVIDADES AVANZADAS, que desde esa fecha (29 de enero de 2016) está en alta en Seguridad Social pero sin prestar servicios, pues no le ha sido facilitado trabajo por la adjudicataria del servicio; solicitó que los salarios de trámite fueran desde la sentencia, ya que se incorporó a los 3 días de notificársele la sentencia y solicitó la ejecución provisional el 5 de octubre de 2015, por lo que no ha habido dilación alguna por parte del actor en su reincorporación.

El Letrado de la UTE FUJITSU SOLUTIONS S.A. INGENIERÍA Y ACTIVIDADES AVANZADAS se opuso a la solicitud del actor alegando que había variado la organización del servicio del que había sido adjudicataria y era muy difícil readmitir al actor, ya que no hay vacantes, al hallarse cubiertos todos los puestos, por trabajadores que han sido contratados ex novo , no por la UTE FUJITSU INGENIA, sino FUJITSU TECHNOLOGIES SOLUTIONS, por eso es esa quien ha dado de alta al actor; que no se puede readmitir en las mismas condiciones que antes del despido porque ha cambiado la organización del servicio por la nueva adjudicataria; que ahora no hay un colectivo que tenga su centro de trabajo en los distintos distritos sanitarios; lo que tiene son unos 'centros de referencia' que serían el kilometro '0' a efectos de kilometraje, en el centro hospitalario al que están adscritos de manera funcional; ahora nadie tiene un puesto fijo; que la incorporación sería en todo caso en las mismas condiciones de todos los trabajadores que hay en la actualidad, no en las que había al momento del despido; que al actor se le ha dado de alta y recibe su salario; que la UTE no contrata, que es FUJITSU o es INGENIA; que es FUJITSU quien contrata y paga; que se ha recibido al actor y se le ha facilitado un manual de la UTE.

Se dictó auto el miso 23 de febrero de 2016, resolviendo el incidente, cuya parte dispositiva establecía: 'SE ADMITE la solicitud de ejecución provisional instada por el actor D. Marcelino de la sentencia de este Juzgado de 17 de septiembre de 2015 en el procedimiento 737/2014 y SE MANDA DAR ejecución provisional a la indicada sentencia en relación con el trabajador solicitante, abriendo pieza separada con la presente resolución, sentencia y escritos presentados relativos a la presente.

SE CONFIERE un plazo común de cinco días hábiles a la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA- INGENIA SA, constituida por las empresas FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA- INGENIERIA E INTEGRACION AVANZADA (INGENIA) SA para que manifieste si, durante la tramitación del recurso de suplicación contra la indicada sentencia, va a exigir o no la prestación de servicios laborales del trabajador.

SE ORDENA a la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA- INGENIA SA, constituida por las empresas FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA- INGENIERIA E INTEGRACION AVANZADA (INGENIA) SA a abonar al trabajador los salarios debidos desde la sentencia dictada por este Juzgado declarando la nulidad del despido (17 de septiembre de 2015 ) hasta la fecha en que fue dado de alta por FUJITSU, el 29 de enero de 2016.

SE REQUIERE, a los efectos anteriores, a la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA- INGENIA SA para que en el plazo de cinco días proceda a la cuantificación de los salarios del trabajador y de la deuda correspondiente, para que a continuación se confiera traslado a la parte ejecutante a fin de que, en el plazo máximo de otros cinco días, manifieste su conformidad o disconformidad.' V.- El 9 de marzo de 2016 se presentó por el Letrado anterior escrito en el que, con relación al requerimiento que se le efectuaba en el auto de 23 de febrero de 2016, manifestaba: Que optaba por la prestación de servicios por parte del actor, y que Los salarios de éste correspondientes al periodo de 17 de septiembre a 28 de enero (132 días) ascendían a 4.882,68 € brutos, a razón de 36,99 € diarios, y que en el momento de su abono haría las retenciones correspondientes.

Se dio traslado del escrito al ejecutante, que presentó escrito el 11 de marzo de 2016 en el que hacía constar lo siguiente: 'Que en el día de ayer, 9 de Marzo de 2016, se ha requerido a mi mandante por parte de FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A. para la prestación de servicios, estableciéndole un horario de 8:00 a 17:00 o 17:30 horas, en función de la parada para la comida que puede ser de una hora u hora y media. No le han sido abonados salarios desde la fecha de la Sentencia.

Que tal y como indica la Sentencia dictada en las presentes actuaciones, la adjudicataria del servicio de mantenimiento informático del S.A.S. es U.T.E. FUJITSU-INGENIA, quien sucedió a U.T.E. APS ANDALUCIA, anterior empleadora del trabajador, y en consecuencia deberá ser ésta la nueva empleadora del trabajador.

Por otro lado, y como igualmente declara la Sentencia recaída objeto de recurso de suplicación, el trabajador prestaba servicios en el Distrito Sanitario de Jaén, en horario de 8:00 a 15:00 horas, más los turnos de guardia no presencial que pudieran corresponderle. Sin embargo se ha ordenado la prestación de servicios al trabajador en horario de 8:00 a 17:00 horas si se para una hora para comer o de 8:00 a 17:30, si se para una hora y media para la comida, a elección del trabajador.

Que el horario que ha sido impuesto al trabajador, es exclusivo para los trabajadores que fueron despedidos y han tenido que ser reincorporados como consecuencia de decisión judicial, evidenciando una situación de discriminación y acoso'.

Terminó solicitando que se le diera de alta en Seguridad Social por la empresa UTE FUJITSU INGENIA, y se le repusiese en su horario de 8 a 15 horas.

El Letrado del actor volvió a presentar escrito el 17 de marzo de 2016 en el que hacía las siguientes manifestaciones: '1.- En cuanto a la readmisión del trabajador, tal y como indicamos en nuestro anterior escrito se ha producido por parte de FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS. S.A. y no por parte de la adjudicataria del servicio de mantenimiento informático del S.A.S., UTE FUJITSU -INGENIA.

2.- Que la readmisión del trabajador se ha producido con jornada partida, en lugar de en jornada continua, tal y como venía prestando servicios con anterioridad al despido según declaró la Sentencia dictada en las presentes actuaciones.

3.- Que esta parte discrepa de la cuantificación de los salarios realizados por la parte demandada, ya que entre el 17/09/2015 y el 28/01/2016 habrían transcurrido 134 días (s.e. u o.), y según el Hecho Probado Primero de la Sentencia recaída en las presentes actuaciones, el salario día es de 1.125,38 € mensuales (37.51 6 día), por lo que el total de salarios a abonar al trabajador sería de 5 .026,34 € (s.e. u o.), y no la cantidad propuesta de 4.882.68 €.' El 15 de abril de 2016 se dictó auto, cuya parte dispositiva fue la siguiente: 'Se acuerda seguir con la ejecución provisional decretada el 23 de febrero de 2016 conforme a lo declarado en el razonamiento jurídico anterior'. El razonamiento jurídico aludido establecía: 'Ha de recordarse que estamos ante el supuesto de una ejecución provisional, o sea, no definitiva, al estar recurrida la sentencia que declaró la nulidad de la extinción de la relación laboral. Por tanto, lo que aquí se decida sólo tendrá ese carácter provisional, hasta tanto por el TSJA de Granada se resuelva el recurso de suplicación recaído en la sentencia que resolvió el presente litigio.

Lo anterior ha de tenerse en cuenta a la hora de valorar todo lo que en esta ejecución provisional se acuerde, que debe ser con el mismo carácter de provisional y condicionado a lo que resulte del recurso de suplicación del que se está pendiente. Una vez se resuelva el recurso de suplicación interpuesto, en el caso de mantenerse la nulidad del despido, se podría plantear la regularidad o no de la readmisión, la modificación sustancial de las condiciones de trabajo consistente en el cambio de horario y de lugar de trabajo, etc., sin que el debate se vea condicionado con lo que aquí se resuelva, que sólo será válido durante esa interinidad, y sin que se pueda alegar caducidad de ninguna de las anteriores acciones.

Respecto de la obligación de ser dado de alta el trabajador por la UTE FUJITSU INGENIA, en lugar de por FUJITSU, a todos los efectos debe constar que la empleadora es la UTE FUJITSU INGENIA, sin perjuicio de que los salarios los abone FUJITSU y que ésta conste formalmente como empleadora, y de regularizar su situación una vez recaída sentencia firme, pues en el supuesto de declarar procedente el despido del actor se le podría estar causando un perjuicio a la UTE demandada al hacerle contratar un trabajador en contra de su política de que sean las empresas que la integran las que contraten.

En cuanto al pago de los salarios, entre el 17 de septiembre y el 28 de enero median 133 días, no 132 ni 134, pues del cómputo ha de excluirse el día de la sentencia (17 de septiembre), pues empezaría a contarse desde el día siguiente, y finalizaría el 28 de enero de 2016, día anterior a la contratación del actor, que tuvo lugar el 29 de enero, y que ha debido de ser abonado. Respecto al salario/día, siendo el mensual 1.125,38 €, el diario debe ser 37 €, lo que hace un total bruto de 4.920,83 €, que la demandada UTE FUJITSU habrá de abonar con los descuentos correspondientes de IRPF y Seguridad Social, para lo que se le debe conceder el plazo máximo de UN MES.

En cuanto al horario y lugar de trabajo, éste debe ser donde ha establecido la empleadora, insistimos con carácter provisional hasta tanto recaiga sentencia firme, sin que vincule, una vez que estemos en la ejecución definitiva, a ninguna de las dos partes ni el tema del horario, ni del lugar de trabajo, ni de quien sea el empleador inmediato del trabajador, debiendo acudir éste a prestar sus servicios, si no viniere haciendo ya, al lugar de trabajo que hubiera designado la empresa, habida cuenta de la opción que ha hecho la misma de reclamar la prestación de los servicios del actor'.

VI.- El 25 de noviembre de 2016 se entregó comunicación al actor (folio 476) del siguiente tenor literal: 'Estimado señor: La sentencia que estimó la demanda interpuesta por usted declaró la nulidad del despido del que fue objeto por parte de su empleadora, la UTE APS-ANDALÜCÍA. Asimismo, declaró la existencia de subrogación empresarial por parte de la nueva contratista, la UTE FUJITSU-INGENIA, con obligación de proceder a su readmisión al ser la entidad que había asumido la prestación de los servicios a los que usted estuvo adscrito.

A solicitud suya, por resolución judicial se acordó la ejecución provisional de la sentencia y por motivos prácticos en el cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado de lo Social, con ese mismo carácter provisional, su readmisión se llevó a cabo a través de la empresa FUJITSU TECHNOLGY SOLUTIONS, S.A., integrante de la referida UTE.

En fecha reciente se ha notificado la primera sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía-Granada de 13 de octubre de 2016 , que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la UTE FUJITSU-INGENIA, viene a confirmar en sus aspectos sustanciales la sentencia de instancia.

A la vista de las circunstancias descritas anteriormente, y ante la eventualidad de que las sentencias que en fechas próximas se dicten por la Sala de lo Social del TSJ sean, asimismo, confirmatorias de la sentencia de instancia, la Dirección de la UTE FUJITSU-INGENIA ha adoptado la decisión de proceder a su incorporación como integrante de la plantilla de la UTE, en su condición de nuevo contratista, entidad que por mandato de la norma legal viene obligada a subrogarse en los derechos y obligaciones del anterior empleador ( art.44.1 ET ). Por lo que le informamos que con efectos de 30 de noviembre de 2016 procederemos a darle de baja en SS en la empresa FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A. y alta el 1 de diciembre de 2016 en la UTE FUJITSU-INGENIA, respetándole sus actuales condiciones de categoría profesional, antigüedad, retribución y de prestación de su trabajo. Ello al margen de los cambios que, eventualmente, pudieran llevarse a cabo por motivos organizativos.

Por último, le indicamos que en el supuesto de que tuviera algún tipo de dudas sobre dicho alta en SS como trabajador de la UTE FUJITSU-INGENIA no dude en ponerse en contacto con el Coordinador responsable de la circunscripción territorial en la que viene prestando su trabajo'.

En ejecución de lo acordado, el 1 de diciembre de 2016 el actor fue dado de alta en Seguridad Social en la UTE FUJITSU INGENIA (folio 18).

VII.- El 14 de febrero de 2017 se entregó al actor la siguiente comunicación: 'Como continuación a nuestra carta informativa del 25 de noviembre de 2016, y con ánimo de clarificar dudas que se han suscitado con posterioridad al 1 de diciembre, le comunicamos que, conforme a lo previsto en los artículos 82 y 84 del Estatuto de los Trabajadores , el Convenio Colectivo aplicable a la U.T.E. Fujitsu- lngenia es el XVI Convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública (B.O.E. del 4 de abril de 2009), al ser éste el convenio que corresponde a la actividad principal de la U.T.E. que, por otra parte, es el Convenio Colectivo sectorial que se le vino aplicando durante la vigencia de la relación laboral mantenida por usted con su anterior empleadora, la UTE APS ANDALUCIA.

No obstante, al haber sido inicialmente dado de alta en una de las empresas integrantes de la UTE, la mercantil FUJITSU TECHONOLOGY SOLUTIONS, S.A., se mantendrá inalterable el sistema de cálculo de la prestación complementaria por IT, -cobertura del 100% desde el primer día de la baja por enfermedad o accidente-, y la compensación económica por utilización de coche propio al servicio de la empresa, en el importe de 0,258 € por kilómetro recorrido'.

VIII.- La demanda iniciadora de estos autos, en la que el actor consideraba que la carta entregada el 14 de febrero de 2017 implicaba una modificación sustancial de condiciones de trabajo, al cambiar el convenio colectivo aplicable a la relación laboral, se interpuso el 27 de febrero de 2017.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Marcelino , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Por el demandante, D. Marcelino , con fecha registro 2-03-2017 formulo demanda por modificación sustancial de las condiciones de trabajo contra las demandadas: 1.- FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA.

2.- UTE FUJITSU-INGENIA SOPORTE PUESTO SAS.

3.- INGENIERIA e INTEGRACIÓN AVANZADAS SA (INGENIA).

En dicha demanda, se interesaba la declaración de modificación sustancial de condiciones de trabajo nula o en su defecto injustificada, con motivo del cambio consistente en el Convenio Colectivo aplicable a la relación laboral afectante a toda la plantilla de la empresa (comunicación de 14-02-2017), superando los umbrales para que la decisión pueda ser calificada como colectiva.

En segundo lugar, se invocaba como vulneración de derechos fundamentales, que el cambio de Convenio solo se había proyectado de forma discriminatoria, a los trabajadores de Fujitsu Technology Solution SA, que previamente habían interpuesto acción declarativa, afectando con ello a la tutela judicial efectiva.

Y por último, se alegaba que dicha medida era injustificada, al no existir causa para ello, por haber otros compañeros que se les sigue aplicando el Convenio de Fujitsu Technology Solution SA.

Y se concluía suplicando, la declaración de nula o en su defecto injustificada sobre la modificación de convenio colectivo aplicable operado por la demandada, con las consecuencias legalmente previstas.

2. La sentencia dictada en la instancia, desestima la demanda al considerar que en la ejecución provisional de la sentencia de fecha 6-04-2017 , de despido declarado nulo, no se produjo modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

3. Se formula recurso de suplicación por la parte demandante, sustentado en tres motivos destinados respectivamente a la nulidad de actuaciones, a la revisión de los hechos probados y a la censura jurídica, al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la suplica de que se 'dicte en su día Sentencia por la que estimando el presente recurso de suplicación, revoque la que es objeto del mismo, anulando las actuaciones por vulneración de normas del procedimiento que han causado indefensión a esta parte, o subsidiariamente declare que se ha producido una modificación de las condiciones de trabajo de mi mandante, que deberá ser calificada como nula o en su defecto improcedente, y todo ello con las consecuencias legales de aplicación.' 4. Dicho recurso ha sido impugnado por la demandada UTE FUJITSU-INGENIA SOPORTE AL PUESTO SAS, FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, SA., INGENIERIA E INTEGRACIÓN AVANZADAS SA.



SEGUNDO.-1. En el primer motivo, al amparo del apartado a) del artículo 193 LJS se proponen dos causas de nulidad.

1.A.- En la primera con invocación de infracción del artículo 138.3 en relación con el artículo 90, ambos de la LJS, se interesa la nulidad de actuaciones, al haberse solicitado un informe a la Inspección Provincial de Trabajo, conforme al artículo 138.3 LJS y llegado el día del acto del juicio oral, al no existir en los autos, se intereso su práctica como Diligencia Final, lo que fue denegado, por cuya causa se interesa la nulidad de actuaciones, a fin de que se retrotraigan las actuaciones al momento en que se pueda practicar dicha prueba, por entender que se ha vulnerado el derecho a la utilización de los medios probatorios, máxime, tras haber sido acordado aquel informe por el Juzgado.

1.B.- Como consta en el antecedente de hecho tercero de la sentencia objeto del presente recurso, en motivada respuesta a la nulidad que ahora se postula, el Magistrado de instancia rechazo la suspensión del juicio oral, hasta tanto se recibiese el informe de la Inspección de Trabajo, así como desestimo la petición recurrente de que se solicitase como diligencia final habida cuenta de su carácter potestativo y asimismo del carácter urgente del procedimiento.

Argumento desestimatorio de la nulidad pretendida, al que se deben adicionar otros más.

1.C.- Se formulo demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo, con fecha registro Juzgado Decano 2-03-2017, se acordó librar oficio a la Inspección de Trabajo a los fines previstos en el artículo 138.3 LJS, celebrándose el acto del juicio oral con fecha 5-04-2017, recibiéndose aquel informe con fecha registro de entrada 19-04-2017 (folio 537), dictándose la sentencia objeto del presente recurso con fecha 6-04-2017 .

1.D.- Desde el plano formal, y partiendo como tiene reiterado esta Sala de Granada, que la piedra angular de la nulidad radica en la indefensión, y no en cualquier tipo de indefensión, sino exclusivamente en la indefensión material, entendida en el sentido de la limitación o exclusión del derecho de la parte a poder alegar y probar lo que a su derecho convenga, ello obliga a cumplir como requisito formal para sustentar la indicada pretensión de nulidad, a que dicha parte hubiese acreditado que en el acto del juicio oral, hubiese formulado su respetuosa protesta, como imperativamente así lo exige el artículo 191.3.d LJS, como forma de manifestar su oposición a la decisión verbal adoptada en aquel acto (STSS 19 de julio, 29 de marzo de 1990), de lo contrario se debe estimar que la parte se aquieta a la decisión adoptada, no considerándose que haya habido merma del derecho defensa.

1.E.- Desde el plano sustantivo, el derecho a utilizar los medios de prueba tiene relevancia constitucional como proyección del derecho a la defensa, ex - art. 24 CE . Si bien, dicho derecho no es ilimitado, ni incondicionado. Y dicho derecho no se ve vulnerado como dice el TC, por cualquier inadmisión o irregularidad contraria a este derecho fundamental, ni en consecuencia determina la nulidad de la sentencia, ya que tampoco todo defecto procesal produce indefensión a la parte, sino solo la denegación de la prueba relevante, es decir, de la que es decisiva en términos de defensa ( SSTC 1/1996, de 15 de enero [RTC 1996 ], F. 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre [RTC 199819 ], F. 3 ; 101/1999, de 31 de mayo [RTC 199901 ], F. 5 ; 26/2000, de 31 de enero [RTC 20006 ], F. 2 ; 45/2000, de 14 de febrero [RTC 20005], F. 2), debiéndose de argumentar por el recurrente de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre [RTC 199316 ], F. 3 ; 147/1987, de 25 de septiembre [ RTC 199747] , F. 2 ; 50/1988, de 2 de marzo [RTC 19980 ], F. 3 ; 357/1993, de 29 de noviembre [RTC 199357], F. 2), de ahí que, con el necesario examen de las circunstancias particulares de cada caso, el hoy recurrente ostenta la carga procesal, no solo de denunciar la vulneración esgrimida, sino de hacer patente la trascendencia o relevancia de aquel informe de la Inspección de Trabajo, para haber variado el sentido del fallo, además, de acreditar la inexistencia de ningún otro medio probatorio, por el que se pudiera suplir el contenido probatorio de aquel informe. Requisitos que el hoy recurrente no ha cumplimentado.

1.F.- Aún admitiendo que el indicado informe de la Inspección de Trabajo, como así reconoce el impugnante, fue recibido por el Juzgado con posterioridad al acto del Juicio oral, si bien, estando ante un procedimiento de carácter urgente, y no habiéndose acreditado la relevancia sustancial del contenido del mismo, y atendiendo a que el Magistrado de instancia no esta obligado a la práctica de diligencias finales a instancia de partes, ya que no constituye una obligación (art. 88.1 LJS), sino que ' podrá' acordarla, lo que denota el carácter meramente potestativo de la misma, lo que escapa al ámbito dispositivo de la parte.

1.G.- Por último, queda refrendada la falta de relevancia de aquel informe, a la vista de que la propia parte recurrente, no ha interesado por la vía del artículo 233 LJS su incorporación al presente recurso.

Por las razones expuestas se desestima la presente causa de nulidad.

2.- En la segunda causa de nulidad del presente motivo se alega la infracción de los artículos 97 y 85 LJS en relación con el artículo 218 LEC y 238.3 LOPJ y 24.1 CE , invocándose la incongruencia omisiva de la sentencia, por no haber dado respuesta a la solicitada nulidad de la medida de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la que se sustentaba en dos causas: i) Por ser una modificación de carácter colectivo, al afectar a la totalidad de los trabajadores incorporados a la UTE FUJITSU-INGENIA, es decir, afecto a los 22 trabajadores de la plantilla, no habiéndose seguido los causes para ello; ii) Por ser una medida discriminatoria, al habérsele aplicado el Convenio de empresa de FUJITSU solo a los trabajadores provenientes de las contratas precedentes, que fueron contratados directamente por dicha empresa FUJITSU.

Y se aduce que ninguna de dichas cuestiones fueron resueltas por la sentencia de instancia.

2.A.- Tampoco se puede estimar la presente causa de nulidad, dado que no ha existido la incongruencia omisiva que se imputa, para lo que se debe recordar como ya dijo esta Sala de Granada, en su sentencia de fecha 28-04-2016 (Rec.2903/2015 ): 'Pues bien, en primer lugar, debe recordarse a la parte recurrente, que la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable a estos efectos, prevé en su art. 215 que, 'si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y substanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla'. Lo que no consta que haya sido solicitado por el hoy recurrente ( art. 267.5 LOPJ ).

2.B.- Pero en todo caso, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, 'como así expone en su sentencia 68/1999, de 26 de abril , que (el subrayado es de esta Sala): '... Desde la inicial Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1982 son muchas las Sentencias de este Tribunal que han abordado la relevancia constitucional de la llamada incongruencia omisiva o 'ex silentio', en cuanto manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, elaborando un cuerpo de doctrina ya consolidado en el que para determinar si la posible falta de respuesta se traduce en incongruencia vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución Española ha afirmado que dicho precepto no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas , de manera que si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia , pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( Sentencia Tribunal Constitucional 91/1995 ) '».' Lo que así acontece en los presentes hechos, dado que el Magistrado de instancia, al rechazar el presupuesto básico para poder entrar a conocer de aquellas causas de nulidad, como era la existencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, congruentemente no entra a conocer de las restantes cuestiones que se sustenta sobre aquella desestimada acción, de lo que se deriva que habiéndose dado respuesta a la pretensión formulada aún cuando lo haya sido en sentido contrario a los intereses del recurrente, no ha existido incongruencia omisiva alguna.



TERCERO.- 1. En el segundo motivo del recurso, comprensivo de los ordinales tercero, cuarto y quinto, destinados al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, a la revisión de los siguientes hechos probados: 1.A.- Del hecho probado sexto, proponiendo la adición de la siguiente redacción: 'Que el artículo 10 de los estatutos de la UTE Fujitsu - Ingenia soporte al puesto SAS prevén que no se contratará directamente a trabajadores, salvo acuerdo expreso del Comité de Gerencia' 1.B.- Basa su pretensión en el folio 402 donde obra el artículo 10 de los estatutos de la UTE Fujitsu - Ingenia, a fin de acreditar que los trabajadores debían estar incorporados a las empresas que conformaban las UTE o a sus subcontratadas, nunca a dicha UTE de forma directa.

1.C.- Dicha revisión no puede prosperar, dado que se debe recordar al hoy recurrente, que el alta del actor y su reincorporación para prestar servicios, y en todo caso para ser remunerado deviene como consecuencia de la ejecución de un título ejecutado provisionalmente, y no como sí de una nueva contratación se tratase, siendo por lo tanto el título que se ejecuta, aún provisionalmente el que marca las directrices a seguir, y no los estatutos de la UTE Fujitsu - Ingenia.

3.A.- Adición al indicado hecho probado, en base a los folios 486 y 487, de la siguiente frase: 'Que por Fujitsu Technology Solutions, S.A. e Ingeniería e Integración Avanzadas SA, se contrataron 25 y 16 trabajadores respectivamente, para la prestación de servicios en la contrata con el SAS, que continúan prestando servicios para dichas mercantiles, sin que hayan pasado a la UTE Fujitsu - Ingenia soporte al puesto SAS'.

3.B.- Se alega que con independencia de su valoración jurídica e incidencia en la resolución de la litis, se considera relevante la consignación de dicho extremo en el Hecho Probado.

3.C.- La revisión fáctica tienen una finalidad instrumental al ir destinada a sustentar la valoración jurídica que servirá para cambiar el sentido del fallo, por lo que al no existir dicha finalidad y omitirse en qué consiste la relevancia de dicha adición, es por lo que debe ser desestimada.

4.A.- Modificación del hecho probado séptimo, donde se contiene la transcripción del escrito fechado el 14-02-2017, notificando el cambio de Convenio Colectivo aplicable, salvo en el abono de kilometraje y prestaciones de incapacidad temporal.

A continuación la parte, dice que tras efectuar un estudio de los Convenios Colectivos de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública (folios 380 a 393 autos) y de Fujitsu Technology Solutions SA (folios 358 a 379 autos) se advierten las siguientes modificaciones de condiciones laborales, que se solicita su incorporación al hecho probado, con la siguiente redacción: 'El convenio colectivo de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública contiene las siguientes modificaciones con respecto al convenio colectivo de Fujitsu Technology Solutions SA: A.- Jornada laboral, pasando de 1.740 horas anuales, a 1.800 horas anuales.

B.- Horario, pasa de turnos establecidos, a 9 horas de trabajo máximo por jornada.

C.- Kilometraje, de 0,26 €km a 0,17 € km.

D.- Sistema retributivo E.- Retribución de las guardias, que pasa de a 1,80€ hora laborable y 2,90 € hora festivos y fines de semana, a no preverse su retribución.

F.- Pérdida de beneficios como ayuda familiar, ayuda por minusvalía, préstamos de empresa, complemento por paternidad y maternidad, seguros de vida y accidente, aportaciones a planes de pensiones.' Y se prosigue, alegando que dicha notificación además de al demandante, se efectuo a otros 22 trabajadores que fueron dados de alta en la UTE Fujitsu-Ingenia (certificado de TGSS folios 18 y 19), según obra a los folios 321 a 357, lo que es relevante para la determinación de superación de los umbrales para ser considerada medida individual o colectiva, por lo que se interesa la adición al hecho probado séptimo, de la siguiente redacción: 'Dicha comunicación fue entregada además de al actor a los 22 trabajadores de la U.T.E Fujitsu - Ingenia' 4.B.- La revisión propuesta en orden a la comparativa entre Convenios Colectivos es resultado de la valoración de la parte lo que no se ajusta a la exigencia de que la revisión fáctica debe ser sustentada en documentos de cuyo contenido literal se desprenda la revisión interesada, sin conjeturas, ni valoraciones de parte, y todo ello volviéndose a reiterar que dichas altas de trabajadores, deviene en ejecución provisional de un título que obliga al respeto de su contenido, ante un despido nulo, de lo que se desprende sin perjuicio de lo que se dira en sede de censura jurídica, que no se puede pretender ejecutar una sentencia, admitiendo el recurrente a empresas y convenios colectivos que no estaban amparados por el título que se ejecutaba, de lo que se desprende que el presente motivo en su integridad es irrelevante, por lo que debe ser desestimado.

4.C.- A mayor abundamiento, al no especificar uno por uno, los integrantes de la plantilla a 14-02-2017 en la indicada UTE FUJITSU - INGENIA correlativamente con los que, en su caso, recibieron la comunicación escrita de fecha 14-02-2017, es una valoración subjetiva de la parte recurrente el llegar a la conclusión de que fue toda la plantilla fue la que recibió aquel comunicado, ya que lo pretendido por la parte, es que sea la Sala la que lleve a cabo la comparación entre los trabajadores dados de alta en las cuentas de cotización de aquella UTE con los trabajadores que recibieron aquel comunicado, lo que implica que sea la Sala la que practique y valore la prueba documental suplantando las funciones del Magistrado de instancia ( art. 97.2 LJS) y conculcando el principio de igualdad procesal que debe mediar entre las partes ( art. 24 CE ).

5.A.- Por último se interesa la modificación del hecho probado octavo, con la finalidad de que se de por reproducido el informe de la Inspección de Trabajo, según obra a los folios 533 y 534, Proponiendo la siguiente redacción: 'Por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Jaén se emitieron informes que obran en Autos, y que se dan por íntegramente reproducidos.' 5.B.- Considerando la parte recurrente que resulta relevante en cuanto determina extremos acaecidos en el presente supuesto, investigados y constatados por organismo independiente.

5.C.- El apartado b) del artículo 193 LJS solo admite como medio de prueba que sustenta la revisión fáctica, la de aquellos que han sido propuestos, admitidos y practicados en el acto del juicio oral, y no costa, como más arriba quedo expuesto, que dicho informe haya sido incorporado a los autos como prueba, de lo que se desprende la desestimación del presente motivo, y todo ello, sin perjuicio de que la parte recurrente, a salvo de afirmaciones genéricas y abstractas, no especifica que extremos de los contenidos en dicho informe serían los relevantes para cambiar el sentido del fallo, y que además, no obren en el extenso relato de hechos probados.



CUARTO.- 1. En el motivo destinado a la censura jurídica que se esgrime bajo el ordinal sexto del recurso, se invoca la infracción del artículo 41.2 ET alegándose el inadecuado cauce procesal elegido para tramitar aquella modificación sustancial de las condiciones de trabajo, al ser de carácter colectivo.

Y se argumenta que es colectiva la indicada modificación al afectar a más de 10 de trabajadores en una empresa que ocupa a menos de 100, por lo que debe seguirse los trámites de la modificación colectiva, según el precepto invocado.

2. La presente censura conecta con lo ya expuesto en el primer motivo de nulidad esgrimido, punto segundo. Es por lo tanto presupuesto esencial de la pretensión esgrimida determinar por el recurrente, que la presente acción no se encuentra afectada por el proceso de ejecución de la reiterada sentencia por despido nulo, y que además, se ha producido una modificación sustancias de condiciones de trabajo dentro de aquel proceso.

3. El derecho a la tutela ejecutiva obliga, como regla general, a que las sentencias sean ejecutadas en sus propios términos, ( art. 117.3 CE , y 241 LJS), por lo que el respecto a aquel derecho impide modificar las sentencias que se ejecutan, salvo por la vía de los recursos ( STS 8-3-2002 [RJ 2002, 4673], STC 5/2003, de 20 de enero [RTC 2003, 5]). De lo que se deriva, que no sería posible la rectificación de la sentencia que se encuentra en ejecución provisional, por la vía de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, como así ocurriría de admitirse la pretensión del hoy recurrente al pretender aplicar un convenio colectivo distinto al que se contempla en la sentencia que se esta ejecutando provisionalmente.

4. De conformidad con el art. 297 LJS, en la ejecución provisional de la sentencia de despido nulo, el empresario, es decir, la UTE FUJITSU INGENIA, como sucesora de la UTE APS ANDALUCIA, asume la obligación del abono de salarios en la cuantía fijada en sentencia mientras dure la tramitación del recurso, asumiendo el trabajador recurrente la obligación de continuar su prestación de servicios , a menos que el empresario prefiera pagar sin contraprestación laboral alguna.

Atendiendo a lo expuesto, no cabe la existencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo mientras se está en fase de ejecución provisional de sentencia, dado que tanto el salario, como el convenio colectivo, como la prestación de servicios viene determinado por el título que se está ejecutando. Es por ello, que solo cabe la vía incidental para esgrimir los posibles incumplimientos empresariales en las concretas obligaciones anteriormente expresadas, rechazándose incluso la vía del artículo 50 ET ante el incumplimiento empresarial ( STS 19-5-1998 [RJ 1998, 4733]).

5. En todo caso, y partiendo de que es aceptado por el recurrente que hubo una sucesión empresarial, entre la UTE APS ANDALUCIA a la que sucedió en la contrata la UTE FUJITSU - INGENIA, como así recogió la reiterada sentencia de despido de fecha 17-09-2015 , es por lo que deviene aplicable por mor de lo dispuesto en el art. 44.4 ET , el Convenio Colectivo de Empresas de Consultoria y Estudios de mercado y de la opinión pública (BOE 4-04-2009), como así lo aplico la indicada sentencia.

Razonamientos que llevan a la desestimación del presente motivo.



QUINTO.- 1. Dentro del motivo destinado a la censura jurídica, en el ordinal séptimo del recurso, se alega la infracción del artículo 14 CE en relación con el artículo 4.1 c) ET , partiendo el recurrente del éxito en la revisión fáctica del hecho probado sexto, se reitera que eran las empresas conformadoras de la UTE, las que según los estatutos estaban obligadas a contratar, por lo que el recurrente junto con otros trabajadores pasaron a la empresa Fujitsu Technology Solution SA con aplicación del Convenio de dicha empresa, y de aquellos solo 22 fueron pasados a la UTE Fujitsu Ingenia, variando el Convenio aplicable, por cuya causa se alega la discriminación. Circunstancia que no es novedosa como alega el impugnante, a la vista del contenido del hecho séptimo de la demanda.

2. Se debe volver a reiterar que dentro de la fase de ejecución provisional de la sentencia que declaraba el despido del hoy recurrente nulo, no cabe invocar la existencia de otras vicisitudes que las especificadas en el artículo art. 297 LJS, precepto que no puede ser eludido mediante demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, ya que es el título ejecutivo constituido por la sentencia de despido nulo, la que marca la delimitación de los derechos y obligaciones del ejecutante y ejecutado en dicha fase de ejecución provisional.

De lo que se desprende que siendo el Convenio que regia al tiempo de la sentencia que declaro el despido nulo el mismo que el expuesto en la comunicación escrita de fecha 14-02-2017 , no existe discriminación alguna. Por lo que se desestima el presente motivo.



SEXTO.- 1. En el ordinal octavo del recurso se alega la infracción del artículo 41.1 ET al discrepar de que la sentencia no haya calificada de injustificada la medida empresarial, ya que no concurren causas económicas, ni técnicas, ni organizativas o de producción.

2. Los hitos fácticos más relevantes para dar respuesta al presente motivo, son: A.- El actor, actual recurrente, según el inmodificado hecho probado primero, inicio la prestación de sus servicios el 29-09-2010, a jornada completa, salario de 1.125,38€ al mes, con la categoría de operador periférico, siendo su centro de trabajo el Distrito Sanitario de Jaén del SAS, sito en C/ Arquitecto Berjes nº 10, 2ª planta, Jaén.

Su empleador era ' UTE APS ANDALUCIA DIASOFT-SADIEL-NOVASOFT'. Es decir, la UTE conformada por DIASOFT SL, SADIEL TECNOLOGIAS DE LA INFORMACIÓN SA y NOVASOFT INGENIERIA SA. (en adelante, UTE APS ANDALUCIA).

El Convenio Colectivo de aplicación eral: ' Convenio Colectivo de Empresas de Consultoría y Estudios de mercado y de la opinión pública (BOE 4-04-2009) '.

Y la distribución del horario para la ejecución del servicio, era: 'El horario habitual para la realización de las tareas del servicio será de lunes a viernes de 8:00 de la mañana a 20:00 de la tarde. No obstante para aquellos casos en los que se produzcan incidencias que deban resolverse fuera de este horario la empresa adjudicataria deberá presentar en su oferta un Plan de Guardias que asegure que los servicios sanitarios dependientes de los Sistemas de Información a soportar mediante la presente contratación van a estar disponibles durante las 24 horas del día los 365 días del año. Debido a la criticidad de las tareas incluidas en esta contratación, los servicios no se deben ver afectados por periodos vacacionales, ni por incapacidades temporales ni por aumentos puntuales en la demanda del servicio. En este sentido la empresa adjudicataria presentará un Plan de Contingencias donde describa la solución que permita salvar los inconvenientes antes expuestos' El horario de trabajo del actor era: ' el indicado en el Pliego de Condiciones, de mañana, si bien no fichaba ni era objeto de control alguno por parte del personal del SAS y cumplía con un plan de guardias para asegurar que los servicios sanitarios dependientes de los Sistemas de Información a soportar estuviesen disponibles durante las 24 horas del día los 365 días del año, por lo que también cumplía horario de guardia.

El personal del SAS no está incluido en el sistema de guardia.' En relación al salario, además de incidencias en la prestación de servicio del actor: ' era la UTE quien le abonaba su salario y a quien tenía que justificar cualquier incidencia que surgiera, tales como ausencias al trabajo o enfermedad y vacaciones, aunque en el acto del juicio declaró que nunca estuvo de baja por enfermedad.' B.- El actual recurrente, con fecha registro 31-07-2014, al igual que los trabajadores de la UTE APS Distrito Jaén-Jaén Sur, formularon demanda por cesión ilegal de trabajadores y derechos frente al: - SAS - UTE ' APS ANDALUCIA , DIASOFT-SADIEL-NOVASOFT'.

C.- Dicha contrata no se prorroga y se produce el cese del demandante junto con otros 40 trabajadores más, por igual comunicación escrita y con expresión de la misma causa de fecha 1-10-2014, con fecha de efectos del 15-10-2014.

La totalidad de la plantilla comprendía 112 trabajadores, los que fueron baja en la indicada UTE.

D.- A continuación, la empresa NOVASOFTS EQUITY INVESTMENT SL, y la empresa INGENIA SA o la empresa FUJITSU SA, entre el 16 y el 20 de octubre, contrataron un total de 185 trabajadores, incluidos los procedentes de la indicada UTE.

En el Distrito Sanitario Jaén-Jaén Sur, prestaban servicios cinco trabajadores, y los cinco han recibido dicha carta de despido y no han sido nuevamente contratados.

En la provincia de Jaén, estaban contratados doce trabajadores, se desconoce el número de los que hayan podido ser contratados posteriormente.

E.- Se constituye una nueva UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA- INGENIA SA, para ejecutar el servicio objeto del expediente 2101/2014 por un importe total de 12.953.050€ IVA incluido, con una duración de dos años, con fecha inicial del cómputo el 22-10-2014, lo que así le fue adjudicado antes de que terminase la anterior contrata.

Dicha UTE, además, había subcontratado verbalmente a NOVASOFT EQUITY INVESTEMENTS.

Para la ejecución del indicado servicio, en la provincia de Jaén se precisaban 17 técnicos de microinformática y un coordinador.

El horario de prestación de servicios era: '1.- Horario normal: de lunes a viernes, de 8:00 a 20:00, excepto festivos. 2.- Horario de disponibilidad: de lunes a viernes, de 20:00 a 8:00, fines de semana y festivos, para aquellas incidencias catalogadas como de prioridad 'muy alta', o para trabajos planificados de especial relevancia.' De los 112 trabajadores que fueron baja en la anterior UTE, 42 fueron contratados por NOVASOFT EQUITY INVESTEMENTS, y 15 trabajadores por INGENIA SA. Para lo que se llevo un previo proceso de selección liderado por FUJITSU, según informe dado por la antigua UTE sobre los trabajadores, siendo FUJITSU quien los elegía.

Los contratos eran con la categoría de operador informático y el salario bruto anual ascendía a 13.000€.

F.- Frente al ya indicado cese del actor, se formulo demanda por despido obteniendo sentencia favorable a sus pretensiones de fecha 17-09-2015 , autos nº 737/2014, del Juzgado Social nº 4, Jaén, cuyo fallo literalmente decía: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Marcelino contra las empresas APS ANDALUCÍA DIASOFT-SADIEL-NOVASOFT U.T.E (UTE formada por DIASOFT SL, NOVASOFT INGENIERIA SA y SADIEL TECNOLOGIAS DE LA INFORMACIÓN SA), NOVASOFT EQUITY INVESTIMENT, SL, NOVASOFT INGENIERIA SA, UTE FUJITSU TECNOLOGY SOLUTIONS SA.- INGENIA SOPORTE EL PUESTO SAS, SA, declaro despido nulo el cese del actor en su puesto de trabajo con fecha 15 de octubre de 2014, condenando solidariamente a las empresas a que readmitan al actor en el mismo puesto que venía desempeñando hasta la fecha del despido con las condiciones pactadas y al abono del salario de trámite a razón de 36,99€ diarios, habiéndose devengado al día de la fecha la cantidad de 9.306,45€, deducida la indemnización por despido objetivo; y desestimando la demanda frente al SAS y a HISPANOCONTROL PROCEDIMIENTOS CONCURSALES SL, por falta de legitimación pasiva, absuelvo de los mismos; con absolución asimismo del FOGASA que responderá en su caso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 ET .' Se intereso aclaración por la empresa AYESA ADVENCED, por considerar que no cabía responsabilidad solidaria entre la UTE saliente (UTE APS ANDALUCÍA) y la nueva UTE entrante adjudicataria del servicio (UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA - INGENIERIA E INNOVACIÓN AVANZADAS), al alegar que habiéndose declarado la sucesión de empresa en su modalidad de sucesión de una parte importante de la plantilla de la UTE APS ANDALUCIA por la entrante UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA - INGENIERIA E INNOVACIÓN AVANZADAS.

Se aclaro lo interesado en el sentido de que las consecuencias económicas del despido ( fundamentalmente abono del salario de tramite e indemnización por devenir imposible la readmisión ) debían ser asumidas solidariamente por todas las demandadas y entre ellas AYESA ADVANCED SA, y la readmisión en el mismo puesto de trabajo que venía desempeñando hasta la fecha del despido con las condiciones pactadas, solo podría llevarlo a cabo la empresa entrante.

Igualmente, se intereso aclaración por la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA - INGENIERIA E INNOVACIÓN AVANZADAS, la que fue rechazada de plano por exceder del ámbito de lo que normativa y jurisprudencialmente se entiende por aclaración de sentencia.

G.- Dicha sentencia fue recurrida en suplicación. Y por sentencia de esta Sala de Granada de fecha 08-02-2017 (Rec. 866/2016 ), fue íntegramente confirmada (por involuntario error se dice que la sentencia de esta Sala, fue de fecha 13-10-2016 ). Y contra la misma se ha formulado recurso de casación.

H.- La empresa FUJITSU TECNOLOGIES SOLUTIONS SA, que tiene convenio colectivo de empresa, con fecha 29-01-2016 dio de alta en Seguridad Social al demandante.

I.- Por escrito del demandante de fecha de 3-10-2015, se insta la ejecución provisional de aquella sentencia, aduciéndose que el trabajador no había sido reincorporado a su puesto de trabajo por la empresa UTE FUJITSU INGENIA, sino por la empresa FUJITSU TECNOLOGIES SOLUTIONS SA, que no era la adjudicataria del concurso.

Se convoco a las partes a comparecencia, a los efectos previstos en el artículo 298 LJS, la que concluyo por Auto de fecha 23-02-2016, ordenando a la UTE FUJITSU - INGENIA SA a la readmisión, la prestación en su caso de servicios por el trabajador, y el abono del salario.

J.- Ante las discrepancias de las partes sobre los días a computar y salario a abonar, se presento nuevo escrito por el Letrado del de la UTE ejecutada con 9-03-2016 optando por la prestación de servicios y abono de los días y cuantía salarial que fijaba en aquel escrito, y por el Letrado del actor de fecha 11-03-2016 solicitando que se le repusiera al actor en su horario y se le diese de alta por la empresa UTE FUJITSU INGENIA. Volviendo a presentar nuevo escrito de fecha 17-03-2016, reiterando de que fuese dado de alta por la indicada UTE y cuantificando días y salario, se dicto nuevo auto de fecha 15-04-2016 se mando proseguir con la ejecución provisional reiterando que el empleador era la UTE FUJITSU INGENIA, y se cuantifico los días y salario adeudado, así como el horario fjado provisionalmente por la empleadora, hasta que recayese sentencia firme.

K.- Por escrito de la mencionada UTE FUJITSU INGENIA de fecha 25-11-2016, a la vista de la primera sentencia de esta Sala de Granada de 13-10-2016 confirmatoria de la de instancia, se comunico por la UTE FUJITSU INGENIA SA, que se le integraba en la plantilla de la UTE, por lo que con fecha 30-11-2016 se le daba de baja en SS en la anterior empresa FUJITSU TECHNOLGY SOLUTIONS, SA, y se procedía a dar de alta con fecha 1-12-2016 en la indicada UTE FUJITSU INGENIA SA, respetándole sus actuales condiciones de categoría profesional, antigüedad, retribución y de prestación de su trabajo.

L.- Por otro escrito de fecha 14-02-2017 le fue comunicado que el Convenio de aplicación era el Convenio Colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública (BOE 4-04-2009), sin perjuicio de mantenerse inalterable el sistema de cálculo de la prestación complementaria de IT y abono de 0,258 por kilómetro recorrido, con motivo de haber estado dado de alta en Seguridad Social por cuenta de la UTE FUJITSU INGENIA SA.

3. Se sustenta el presente motivo en la consideración de que la comunicación escrita de fecha 14-02-2017, al cambiar el Convenio Colectivo de aplicación constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que es nula o subsidiariamente injustificada.

4. Se debe recordar que las presentes discrepancias dimanan de la ejecución provisional de la sentencia de fecha 17-09-2015 , donde en el trámite incidental de la ejecución de sentencia cabe la sucesión empresarial ( STS 24-02-1997 rcud 1977/1996 ).

5. Se debe igualmente aclarar, como ya dijo esta Sala de Granada en sentencia de fecha 15-10-2008 (Rec. 1252/08 ), que lo trascendente no es que la condición sea sustancial, sino que la 'modificación sea sustancial' para poder plantearse el ejercicio de la acción pretendida por el hoy recurrente (por todas, STS 09/04/2001 -rec. 4166/00 -), y por ello, las modificaciones, para ser sustanciales, habían de producir perjuicios al trabajador; exponiendo la sentencia de 11/11/97 (rec. 1281/97 ) que «por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio (en el mismo sentido, la Sentencia de 22/06/98 -rec. 4539/97 -), mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial»; doctrina que reitera la más reciente sentencia de 15/11/05 (rec. 42/05 ). Y asimismo se indicada en la precitada Sentencia de 22/09/03 (rec. 122/02 ) que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, por lo que -como ya había sostenido la STCT de 17/03/86- «hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable».

6. Atendiendo a la doctrina expuesta, no existe dicha modificación sustancial, por diversas razones: 6.A.-Desde el plano formal, por cuanto, el actor va contra sus propios actos, como así se desprende de que fue él quien intereso la ' ejecución provisional' de la sentencia solicitando ser dado de alta por la UTE entrante, como así se desprende: Del escrito de fecha 3-10-2015.

De las alegaciones vertidas en la comparecencia celebrada el 23-02-2016.

Del aquietamiento frente al auto de fecha 23-02-2016.

Del aquietamiento frente al auto de fecha 15-04-2016.

6.B.- Desde el plano sustantivo, se debe recordar que se está ejecutando provisionalmente un título, que es el conformado por la sentencia de fecha 17-09-2015 y a cuya fecha, el Convenio Colectivo de aplicación era el de las empresas de consultorías y estudios de mercado y de la opinión pública (BOE de 4-04-2009) siendo el ulterior empleador la UTE FUJITSU - INGENIA SA como consecuencia de la sucesión empresarial habida, manteniéndose el sistema de cálculo de la prestación complementaria de IT y la compensación económica por utilización de coche propio al servicio de la empresa, en el mismo importe que tenía el actor con la empresa FUJITSU TECHNOLGY SOLUTIONS, SA, es decir, con respeto a las condiciones de ' categoría profesional, antigüedad, retribución y de prestación de trabajo' (hecho probado sexto), teniéndose en cuenta que la reconstrucción provisional del vinculo laboral, ha de efectuarse con todas las consecuencias que materialmente sean posibles, es decir, ajustándose el horario de prestación de servicios a la contrata que ejecuta la nueva UTE FUJITSU INGENIA SA.

6.C.- Y por último, en cuanto a la invocada modificación del horario el que venía fijado para la organización del servicio en la anterior UTE, el mismo, era el que obra en el hecho probado octavo de la sentencia por despido, es decir, de lunes a viernes de 8:00 a 20:00 de la tarde, aparte de las guardias, siendo el horario del actor el fijado en el Pliego de Condiciones, si bien, ni fichaba, ni era objeto de control alguno.

Mientras que el horario que la actual contrata en la que ha sucedido la actual UTE FUJITSU INGENIA SA, según el hecho probado XV, es: 1.- Horario normal: de lunes a viernes, de 8:00 a 20:00 excepto festivos.

2.- Horario de disponibilidad: de lunes a viernes de 20:00 a 8:00, fines de semana y festivos, para aquellas incidencias catalogadas como de prioridad 'muy alta' o para trabajos planificados de especial relevancia. De lo que cabe concluir conforme a lo anteriormente expuesto, que no existe dicha sustancial modificación, dadas las circunstancias de la nueva contrata y atendiendo al marco provisional de la ejecución de sentencia por despido nulo.

Por las razones que anteceden procede la desestimación del presente recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Marcelino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 3 DE JAEN, en fecha 06/04/17 , en Autos núm. 122/17, seguidos a instancia del recurrente, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra INGENIERIA E INTEGRACION AVANZADAS SA, FUJITSU TECNOLOGY SOLUTIONS SA Y UTE FUJITSO INGENIA SPORTE PUESTO SAS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2735.2017. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2735.2017. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.