Sentencia SOCIAL Nº 1214/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2375/2018 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1214/2019
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a nueve de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2375/2018 , interpuesto por D. Juan Manuel , contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería, en fecha 5 de junio de 2018 , en Autos núm.
247/2016, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Juan Manuel , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5 de junio de 2018 , por la que, desestimando la demanda, absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- El actor, D. Juan Manuel , nacido el NUM000 /1967, con DNI núm. NUM001 se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de comercial concesionario de vehículos.

2.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS presentando solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente, solicitud que mediante resolución de fecha 23/10/2015 fue denegada, por no alcanzar las lesiones del actor grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

Notificada la resolución e interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 05/01/2016 quedando así agotada la vía administrativa.

3.- La base reguladora asciende para la incapacidad permanente absoluta y total derivada de enfermedad común a 2.173,75 euros mensuales, siendo la fecha de efectos el 22/10/2015 (no controvertido).

4.- El Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS con fecha 22/10/2015, emite Dictamen propuesta con el siguiente cuadro clínico residual: 'paciente de 47 años afecto de HTA. Intervenido de hernia discal L4- L5 derecha (22-10-12) y de hernia discal L5-S1 izquierda (10-02-14). Trastorno ansioso-depresivo reactivo a dolencias físicas y diversos estresores'.

Y se recogen como limitaciones orgánicas y funcionales: 'lumbalgia postquirúrgica. Sintomatología depresiva reactiva' (folio 53 de autos).

5.- El Informe Médico de Síntesis de 20/10/2015, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, refleja en el apartado conclusiones: 'podría existir limitación para tareas y actividades de muy importantes requerimientos sobre el segmento lumbar (grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, trabajo con sobrecargas de flexoextensión continuada lumbar con elevación o movilización de grandes cargas en raquis lumbar)' (folios 51 y 52 de autos).

6.- El actor presenta como cuadro clínico residual a tenor del informe del Dr Amadeo de 30/01/2015 (documento 9 del informe pericial): dolor lumbar izquierdo irradiado a glúteo y toda la cara posterior de la pierna y el muslo izquierdo secundario a discopatía L4-L5 con una protusión foraminal inferior derecha. Discopatía L5-S1 postero-lateral izquierda que distorsiona la raíz S1 izquierda, cambios post-quirúrgicos del arco L4-L5, barra osteofitica L1-L2, Sd miofascial de piramidal y cuadrado lumbar izquierdo, Sd sacroilíaco, Sd facetario y coxartrosis.

La realizan RM de columna lumbar en fecha 11/02/2015 (documento 10 del informe pericial) con conclusión: 'cambio degenerativo osteoarticulares y de los discos intervertebrales asociado a hernias discales que en su conjunto condicionan estenosis foraminal en los segmentos antes descritos. Canal raquídeo en el límite bajo de la normalidad'.

En noviembre de 2015 la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía reconoce al actor un grado de discapacidad del 46%, correspondiendo el 43% a limitaciones en la actividad y 3 puntos por factores sociales complementarios (documento 15 del informe pericial).

En las fechas posteriores el actor continúa con dolor en zona lumbar bilateral con irradiación a MMII, acudiendo a los servicios médicos de urgencias los días 15/12/2015, 24/12/2015 y 28/12/2015, fecha ésta última en la que se decide el ingreso hospitalario por precisar medicación de rescate para control del dolor y le realizan RMN lumbar con resultado 'a nivel L5-S1 existe fibrosis postquirúrgica epidural posterior izquierda y parece existir material discal probablemente calcificado, sin otros hallazgos', y el resultado del EMG es 'hallazgos compatibles con una afectación radicular pregaglionar crónica L4 bilateral, de intensidad muy leve para L4 derecha y leve para L4 izquierda, actualmente inactiva' (documentos 16 a 18 del informe pericial).

7.- El actor inició proceso de IT en fecha 23/08/2016 con diagnóstico ciática, siendo la Mutua Universal la encargada del seguimiento y tratamiento del paciente, que en ese momento prestaba servicios por cuenta de Hostelería Arqueperez SL (documentos 24 bis y 38 bis del informe pericial del actor y documental aportada por el INSS). Y en nuevo ENG de 17/10/2016 (documento 26 del informe pericial) la conclusión alcanzada es 'hallazgos compatibles con una afectación radicular crónica leve L4 bilateral y L5 izquierda, actualmente inactivas'. Se propone por la Mutua el alta médica del actor con fecha 28/10/2016 por estabilización de la patología crónica, alta médica que no consta que fuera impugnada por el actor.

Posteriormente acude a revisión del Servicio de Neurocirugía del Hospital de Torrecárdenas el 11/01/2017 presentando a la exploración 'marcha en tandem sin alteraciones' y manteniendo diagnóstico y tratamiento (documento 28 del informe pericial) y comienza con infiltraciones epidurales a nivel lumbar (documento 29 del informe pericial).

Meses después, el 02/08/2017, el actor inicia nuevo proceso de incapacidad temporal por enfermedad común con diagnóstico 'estenosis espinal salvo cervical. Lumbar con claudicación naurógena', situación de IT en la que continúa actualmente, estando prevista revisión para el día 02/07/2018 (documento 43 del informe pericial).

El resultado de la última RM realizada, según informe de la Unidad del Dolor de 13/02/2018 (documento 37 del informe pericial), fue: 'cambios degenerativos generalizados. Protusión de disco L5-S1 posterior medial de predominio izquierdo que impronta espacio graso epidural y contacta-comprime con raíz nerviosa L5 izquierda. Estenosis de canal a nivel de L3- L4 y L4-L5. El resto de los discos son de altura y morfología normales, con cuerpos intervertebrales dentro de la normalidad. Rectificación de la columna lumbar. Los cuerpos vertebrales son de altura, morfología y características de señal normales. El cono medular y las raíces de la cola de caballo presentan un grosor e intensidad de señal normal. Se observan cambios patológicos significativos a nivel de pequeñas articulaciones interapofisarias posteriores L3-L4, L4-L5 y L5-S1'.

8.- El actor tiene reconocido desde el 31/01/2017 un grado de discapacidad del 50%, correspondiente el 43% al grado de limitación en la actividad y 7 puntos por factores sociales complementarios (documento 30 del informe pericial).

9.- El actor presenta como limitaciones las propias del conocido en el argot médico como 'síndrome de espalda fallida' (informe pericial).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Juan Manuel , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador, comercial en concesionario de automóviles de profesión nacido el NUM000 de 1967, interpuso demanda en solicitud de su declaración en situación de incapacidad permanente total o subsidiaria incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivadas de enfermedad común. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Almería de fecha 5 de junio de 2018 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Propone en primer término su recurso al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hubiera producido indefensión. Aduce la infracción del artículo 24.1 y 120.3 de la Constitución Española en relación con los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Considera que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre la situación de incapacidad permanente parcial que solicitaba subsidiariamente en la demanda iniciadora de las actuaciones.

No debe darse lugar al recurso interpuesto, al constituir la nulidad de las actuaciones judiciales un remedio extremo, exclusivamente reservado para aquellos supuestos en los que hubiera venido producir una situación de indefensión para la parte que lo aduce, con vulneración del principio de tutela judicial efectiva establecido por el artículo 24 de la Constitución Española . En el caso examinado, si bien es cierto que la demanda iniciadora de las actuaciones contenía un pedimento relativo a la declaración del trabajador en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, también lo es que la sentencia de instancia realiza un examen conjunto de la totalidad de las lesiones apreciables al mismo, para después desechar totalmente sus pretensiones, habiendo expuesto inicialmente los conceptos legales y la caracterización jurisprudencial de ambos grados de incapacidad reclamados. Debe considerarse por ello que vino a desestimar implícitamente el pedimento subsidiario regulado por el trabajador, al igual que lo fue el pedimento principal asimismo planteado. De cualquier forma, la sentencia de instancia contiene elementos fácticos suficientes como para proceder a resolver las cuestiones suscitadas en las actuaciones conforme a lo dispuesto en el artículo 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sin necesidad de acudir a una declaración de nulidad que no vendría sino a suponer una alteración del principio de celeridad procesal respecto de los intervinientes en el proceso.



TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 193 y 194 así como 196 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Considera que las lesiones apreciadas al trabajador son previsiblemente definitivas, no siendo por otra parte la intervención quirúrgica una alternativa que pueda imponerse al beneficiario, siendo en todo caso aquélla de carácter meramente paliativo. El hecho de que una situación crónica pase por fases álgidas no puede determinar que el trabajador se mantenga en el mercado laboral cursando repetidas altas y bajas, al constituir una situación inaceptable para la empresa.

Lo anterior lo es en relación con lo establecido en la Disposición Transitoria vigésimo sexta del texto legal, que difiere la aplicación del precepto de referencia a la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que refiere el apartado tres mismo precepto, al tiempo que determina la redacción del artículo 194 aplicable en el ínterin. Conforme a dicha redacción en su apartado 3, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Conforme a su apartado 4, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Las lesiones apreciadas al trabajador al tiempo de su examen en el expediente administrativo seguido, se centraron en la existencia de hipertensión arterial. Intervenido de hernia discal con microdescompresión L4 L5 derecha el 22 de octubre de 2012; microdiscectomía L5 S1 izquierda el 10 de febrero de 2014.

En resonancia magnética nuclear practicada el 13 de febrero de 2018, se aprecian cambios degenerativos generalizados a nivel de columna lumbosacra. Protusión del disco L5 S1 posterior medial de predominio izquierdo que impronta espacio graso epidural y contacta comprime con raíz nerviosa L5 izquierda. Estenosis de canal a nivel L3 L4 y L4 L5. Resto de discos de altura y morfología normales con cuerpos vertebrales dentro de la normalidad. Cono medular y raíces de la cola de caballo presentan un grosor e intensidad de señal normal. Cambios patológicos significativos a nivel de pequeñas articulaciones interapofisarias posteriores L3 L4, L4 L5 y L5 S1. Trastorno ansioso-depresivo reactivo a dolencias físicas y diversos estresores.

Debe estarse de acuerdo con el criterio mantenido por el informe médico de síntesis, considerando que el estado de las lesiones padecidas sólo determinaría la limitación del trabajador para actividades sujetas a muy importantes requerimientos el segmento lumbar, así como para grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, trabajo con sobrecargas de flexoextensión continuada lumbar con elevación o movilización de grandes cargas en raquis lumbar. Por el contrario, la profesión habitual ejercida por el trabajador sólo exige requerimientos físicos de baja o mediana intensidad y la realización de movimientos de bipedestación o deambulación, que tampoco se encuentran afectados. No puede considerarse por ello que dichas lesiones alcancen la incidencia requerida del 33% que menciona el precepto, habiendo de suponerse que puede desarrollar su actividad de forma adecuada sin la limitación porcentual de capacidad exigible a estos efectos. Tal es el objetivo criterio mantenido por la Entidad Gestora y por la sentencia impugnada, no constando elementos que permitan establecer consideración distinta a estos efectos. Dicha consideración excluye evidentemente, la posibilidad de inclusión del trabajador en un grado más extenso de incapacidad, que vendría dado por la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Manuel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Almería de fecha 5 de junio de 2018 , en el procedimiento seguido a instancias del recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones', abierta a favor de esta Sala, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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