Sentencia SOCIAL Nº 1216/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1073/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1073/2018
NIG PV 48.04.4-17/007180
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0007180
SENTENCIA Nº: 1216/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 5 de junio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Jose Pedro , contra la sentencia del Juzgado de lo
Social num. Dos, de los de BILBAO, de 9 de marzo de 2018 , dictada en proceso sobre Determinación de
Contingencia (AEL), y entablado por el ahora también recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, MUTUA
FREMAP , FABRICACION Y SERVICIOS FASE S.L. y YESOS PROYECTADOS SIXTO S.L.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO: El trabajador demandante nacido el NUM000 de 1973 figura afiliado al Régimen general de la Seguridad Social con número NUM001 siendo su profesión habitual la de yesista.



SEGUNDO: Sufrió un accidente de trabajo el día 21 de abril de 2010 mientras prestaba servicios para la empresa FABRICACIÓN Y SERVICIOS FASE SL empresa asociada a MUTUA ASEPEYO.

El accidente consistió en un tirón en el hombro derecho cuando tiraba de una carraca.

Inició un proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo el día 21 de abril de 2010 del que fue dado de alta médica el día 23 de abril de 2010.

Practicada RMN se objetiva fractura arrancamiento de aspecto antiguo evolucionado sin edema actual, del labrum postro inferior con afectación de la porción ósea del mismo y con un quiste paralabral asociado.

Realizada artro rmn se objetiva lesión slap tipo 2.



TERCERO: El 8 de julio de 2014 el actor sufrió un nuevo accidente de trabajo cuando prestaba servicios para la empresa YESOS PROYECTADOS SIXTO SL, empresa asociada a FREMAP.

El trabajador se encontraba pasando la regla al yeso cuando notó un tiró en ambos hombros, dolor que le subía hacia el cuello, refiriendo dolor en zona cervical y ambos hombros de meses de evolución.

Inició un proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo el 8 de julio de 2014 que se prolongó hasta el 2 de marzo de 2016.



CUARTO: En fecha de 14 de septiembre de 2016 inicia un proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes por slap bilateral.



QUINTO: Por resolución administrativa de abril de 2017 se reconoce al actor afecto de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa.

Se da por reproducido el expediente administrativo.



SEXTO: El cuadro lesional que afecta al trabajador es el siguiente según informe médico de síntesis de 12 de abril de 2017: Manifestaciones del interesado Antecedentes - Afectación Actual 43 arios. Profesión: Yesista. Desempleo Refiere _encontrarse en situación de IT desde septiembre 2016 Solicita IP de parte AP: Denegada IP en febrero de 2016, tras agotamiento máximo IT, determinado el cuadro elinico residual: SLAP bilateral.Slap hombor indo SLAP tipo II dcho IQ . LImitacoiens Orgánicas y Funcionales: Actualmente sin limitacioens ambos hombrosArcos de movilidad oasis completos y sin dolor, fuerza conservada, SLAP bilateral, SLAP hombro- derecho IQ ( 15/07/15), reinsercion capsulolabral poSferCinferior y anterosuperior con 2 anclaJes.Posteriormente RHB EA:Refiere que fué IQ hombro derecho hace 2 años y parece que se 'han abierto los anclajes' y actualmente estan pendiente de nueva IQ: prótesis hombro derecho. Actualmente realizado preoperatorio.

Omartrosis izda Exploración por Aparatos Exploracion 07/04/2017 Hombro D: BA activo: Abduccion 100°, Flex 150° aprox,. rotacion interna a gluteo, rot externa limitada >50% 140°.Flexion y rotacion xterna limitado a ultimos grados, rotacion interna a gluteo.

Hombro I: BA activo. Abduccion 100°, Flexton 160-170°, rota interrna a L1, limitá ultimos gardos rotacion externa. BA Pasivo. Abaduccion, flexion, rotacion externa conservado. rotacion interna a D6 RM-Artrografia hombro derecho 07/072016: Cambios degenerativos glenohumerales. Importante desarrollo osteofitario marginal.Condropatia glenohumeral grado IV. Rotura labra! TAC hombros 20/12/2016: Omartrosis bilateral más marcada en el lado derecho; sin cambios reseñables respecto a exploraciones previas.

Conclusiones Juicio Diagnóstico_y Valoración Hombro Derecho: Cambios degenerativos glenohumerales.Importante desarrollo osteofitario marginal.Condropatia glenohumeral grado IV.

Rotura labral Omartrosis izda Tratamiento efectuado y servicios donde ha recibido asistencia el enfermo No toma mediáccion en la actualidad . pendiente de prótesis hombro derecho.

Limitaciones Orgánicasy Funcionales Hombro D: BA activo: Abduccion 100°, Flex 150° aprox, rotacion interna a gluteo, rol externa limitada >50%. BA Pasivo. Abducicon 140°.Flexion y rotacion xterna limitado a ultiMas grados, rotacion Interna a gluteo.

Hombro I: BA activo. Abduccion 100°, Flexion 160-170°, rota interrna a L1, limita ultimoS gardos rotacion externa. I3A Pasivo. Abduccion, flexion, rotacion externa conservado. rotacion interna a D6 Conclusiones Valorar EVI (GF2)'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Jose Pedro frente a INSS, TGSS, MUTUA FREMAP, MUTUA ASEPEYO, YESOS PROYECTADOS SIXTO SL y FABRICACIÓN Y SERVICIOS FASE SL, debo declarar y declaro que la incapacidad permanente total reconocida al trabajador no deriva de accidente de trabajo, absolviendo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra. '

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por Asepeyo Mutua Colaboradora de la Seguridad Social (Asepeyo) y por Fremap Mutua Colaboradora de la Seguridad Social (Fremap).



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 23 de mayo de 2018 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 5 de junio, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Jose Pedro solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 27 de junio de 2017, que se declarase que la incapacidad permanente total (IPT) reconocida por resolución del anterior 9 de mayo, lo fuera por la contingencia de accidente de trabajo en lugar de la enfermedad común asignada, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a esa declaración.

La sentencia de 9 de marzo de 2018 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El único motivo de Suplicación toma como base el art. 193.c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

La parte actora estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe los nums. 2.f) y 3, del art. 156, del vigente TRGSS; así como la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de la que se hacen eco las sentencias de 1-5-2006 , 20-10-2009 , 10-12-2014 y 8-3-2016 . Y aunque también invoca una resolución de esta Sala -17-1-2017, en concreto-, carece de validez a esos efectos y visto lo dispuesto en el art. 1.6, del Código Civil .

Vuelve a defender que es un accidente de trabajo la contingencia de origen de la IPT en su momento asignada. Nos recuerda en ese sentido lo argumentado en una sentencia del Juzgado de lo Social num. Ocho de los de Bilbao y que califica de firme; que según indica acredita que las dolencias que padecía al momento de ese enjuiciamiento, derivaban de los accidentes sufridos en los años 2010 y 2014. Las cuales, sigue diciendo, se han agravado. Por tanto, los antecedentes de IT y patológicos no enervan la presunción de laboralidad, al ser el trabajo el desencadenado el suceso. Asimismo, los procesos habidos en los años de referencia y que concreta en el SLAP bilateral fueron tratados médicamente por las Mutuas codemandadas. Concluye que en este caso no es necesario que opere la presunción de laboralidad al concurrir la identidad causal y secuelar entre los accidentes y la incapacidad.



TERCERO.- El motivo en curso cita y de manera reiterada a una sentencia de otro Juzgado de lo Social de esta misma Capital, la cual, a su vez, le sirve para introducir variados datos de hecho que no incorpora, o tan siquiera intenta efectuarlo, al relato fáctico; sin embargo, se sirve de ella para sus argumentaciones. Pero al no cumplir con lo establecido en el mencionado art. 193.b), de la LRJS , ninguna virtualidad tiene, como tampoco los alegatos que infiere de la misma. Partiremos en consecuencia y exclusivamente, de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 19-7-1985 y 6-5-1986 -.



CUARTO.- Otra precisión hay que efectuar y en este caso tomamos como referencia una tesis incluida en el segundo fundamento de derecho de instancia. Se dice que al no haber impugnado el Sr. Jose Pedro que la incapacidad temporal (IT) iniciada en septiembre de 2016 lo fuera por enfermedad común, hace aplicable el instituto de la cosa juzgada a la posterior declaración de incapacidad permanente y por ende ya no es posible ese debate.

Discrepamos de esa conclusión. En ese orden de cosas, la cosa juzgada material tanto en su vertiente positiva como negativa y regulada en el art. 222, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es una institución judicial.

De tal manera que solo puede ser aplicable respecto a sentencias y que además devengan firmes. No es pues predicable de la vía administrativa, como se defiende y, además, exclusivamente, por no haberse impugnado en su momento una concreta decisión. Cuestión distinta es que puesta en tela de juicio la contingencia de origen respecto a la IT, judicialmente se hubiera declarado que era una enfermedad común y obtenida firmeza esa decisión, se intentara obviar ese antecedente y ahora se defendiera que la incapacidad permanente de la que trae causa, ha de tener origen en un accidente de trabajo; pero no es el caso.

Por tanto y a modo de conclusión, ninguna trascendencia jurídica puede tener que el actor nada dijera en su momento respecto a la IT, a su vez reconocida como ligada a una enfermedad común, con que ahora defienda que la IPT, también relacionada administrativamente a una enfermedad de esa naturaleza, tiene origen en un accidente de trabajo.



QUINTO.- Tras estas disquisiciones y volviendo al relato fáctico, previamente a la declaración de IPT han existido tres periodos de IT cuyos meses de iniciación fueron abril de 2010, julio de 2014 y septiembre de 2016, respectivamente. Los dos primeros se reconocieron por accidente de trabajo y el tercero por enfermedad común. A su vez, existió una lesión que además se produjo en tiempo y lugar de trabajo en los iniciales, mientras que no figuran que esas fueran las circunstancias en el último.

Sin embargo, existe un elemento común a los tres periodos de referencia y que continúa en la IPT. En este orden de cosas, la dolencia detectada se centra en ambos hombros - SLAP-, pero especialmente en el derecho, donde incluso estaba pendiente de implantársele una prótesis en abril de 2017.

También resaltaremos que nada figura probado sobre que esa dolencia hubiera presentado síntomas con anterioridad al mes de abril de 2010. Por ende que hubiere sido diagnosticada y, menos aun, que provocara baja laboral alguna. Esos tres factores atenúan la trascendencia que quiera dársele, al hecho de que la RMN que se le practicó en el año 2010, dijera que la fractura observada era de 'aspecto antiguo evolucionado'; pero sin mayor concreción médica.

Sentadas estas bases fácticas, nos haremos eco de una de las sentencias del TS invocadas por Asepeyo y con el fin de solventar el debate. Nos referimos a la de 25-1-2007, rec. 3599/2005 . Indica que: 'Si el primitivo reconocimiento como accidente de trabajo no se produjo porque existiera una directa relación causal entre el trabajo desarrollado y la enfermedad, sino por el efecto de la presunción establecida en el art. 115.3 de la LGSS (¿), la cuestión a decidir consiste en determinar si dicha presunción es suficiente o, mejor, puede también desplegar sus efectos, de forma «acumulativa», digamos, o «por extensión», en otros procesos de incapacidad temporal posteriores y, sobre todo, pues esto es lo que se cuestiona en el presente proceso, en la incapacidad permanente (total en este caso) definitivamente reconocida al beneficiario. Tal vez no resulte posible establecer reglas generales al respecto, más allá de la presunción del art. 115.3 LGSS , porque la solución de cada caso dependerá de sus propias circunstancias. Es posible que algunas lesiones primariamente sufridas durante el tiempo y en el lugar del trabajo, y que se manifiesten de nuevo después fuera de ese ámbito, aunque su inicial calificación como accidente laboral haya venido determinada de manera inmediata por la presunción legal, tengan también, en su manifestación posterior, una relación causal con el trabajo desempeñado:¿. Pero igualmente puede suceder,¿, que la primera calificación derive exclusivamente de la presunción legal no destruida. Y si ello es así, un segundo incidente patológico, incluso de la misma naturaleza¿que el primero, pero que, al no producirse durante el tiempo y en el lugar del trabajo, ya no puede beneficiarse de la presunción legal, no puede ser calificado como accidente de trabajo¿'.

Pues bien, a la vistas de las circunstancias expuestas y las que ahora relacionaremos, estimamos que la contingencia a reconocer será la de accidente de trabajo y 'por extensión', al seguir la terminología utilizada por el TS. Tampoco podemos olvidar que en el supuesto allí analizado, el punto central del debate eran dos enfermedades en que la desconexión con el trabajo puede ser más clara ¿un infarto inicial y un posterior ictus-, que en el supuesto que nos ocupa; dolencias las de esa resolución que, igualmente matizamos, si en muchas ocasiones se reconoce su laboralidad, es por la aplicación del art. 156.3, del TRGSS.

Volviendo al litigio que nos ocupa, su profesión es la de yesista. Visto lo cual no es ajena a la misma, sino que es continuado, incluso consustancial, el movimiento de los hombros, así como en elevación con cierta habitualidad; todo ello para su correcto desarrollo. En ese sentido y aunque sea a fines meramente interpretativos, vemos conveniente recordar el cuadro de enfermedades profesionales incluidas en el Real Decreto 1299/2006, concretamente nos referiremos al Grupo 2, Agente D, Subagente 01, que a la hora de desglosar una serie de profesiones en que podría acontecer y a titulo ejemplar, nombra a los pintores y escayolistas, que recordemos presentan requerimientos físicos similares a los del Sr. Jose Pedro .

Asimismo y a la hora de demostrar que en este caso la presunción de laboralidad no ha sido un elemento tan decisivo para determinar que estábamos en presencia de un accidente de trabajo, constatamos que el primero de los reseñados se produjo cuando 'tiraba de una carraca' y el segundo 'pasando la regla al yeso'.

Es decir, ejecutando labores inherentes a su profesión, de ahí la conexión reconocida.



SEXTO.- Que hayamos asumido que la contingencia de origen sea un accidente de trabajo, inevitablemente hace que sea necesario pronunciarse sobre dos cuestiones igualmente planteadas por las partes. La primera es si las lesiones que pudiera padecer el actor son o no constitutivas de una IPT, como suscitó Fremap en la vista oral. Siendo la segunda y de rechazarse la anterior quien debía responder económicamente de la misma de entre las dos Mutuas codemandadas, o si tal responsabilidad habría de ser compartida.

Pero para solventar esas cuestiones el relato fáctico es insuficiente. Visto lo cual hay que declarar la nulidad de lo actuado en consonancia a lo previsto en el art. 202.2, de la LRJS .

SÉPTIMO.- La declaración de nulidad no genera responsabilidad alguna sobre el pago de las costas generadas en la presente instancia; al no existir parte vencida desde la perspectiva procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Jose Pedro , tenemos que declarar la nulidad de la sentencia dictada el 9 de marzo de 2018, por el Juzgado de lo Social num. Dos, de los de Bilbao , en el procedimiento 718/2017; por lo cual, en consecuencia, debemos reponer los autos al momento de dictar la misma, anulando todo lo articulado con posterioridad, y con el fin de que se dicte una nueva, con libertad de criterio, y en la que se resuelvan todas las cuestiones suscitadas por las partes en la vista oral. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1073-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-1073-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.