Sentencia SOCIAL Nº 1219/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 730/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000730/2018
NIG: 3501644420170005493
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 001219/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000534/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Adelina ; Abogado: MANUEL PEDRO DEVORA GONZALEZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: SERVICIO CANARIO DE SALUD; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de noviembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000730/2018, interpuesto por Dña. Adelina , frente a la Sentencia
000105/2018 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº

0000534/2017-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ
MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Adelina , en reclamación de Prestaciones siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO CANARIO DE SALUD y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia desestimatoria el día 23 de marzo de 2018 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora, con NUM000 , fue beneficiaria de una prestación por incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, siendo reconocida por Resolución del INSS de fecha de 18.08.2006, sobre una base reguladora de 1.371,18 euros.



SEGUNDO.- Fue impuesta a la empresa demandada un recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de salud e higiene en el trabajo, del 50%, por resolución del INSS de fecha de 09.11.2017.



TERCERO.- Como consecuencia de ello, el actor venía percibiendo el 55% de la base reguladora, como pensión inicial de 754,15 euros, más un recargo de 377,07 euros, además de las revalorizaciones.



CUARTO.- Por resolución del INSS de fecha de 01.04.2017 le es reconocido a la parte actora el derecho al incremento del 20%, pasando a percibir una cantidad de pensión inicial de 1.028,39 euros, más un recargo de 377,07 euros, además de las revalorizaciones.

Y por resolución del 09.11.2017 le es reconocida la aplicación del recargo a la pensión reconcida, pasando a percibir una cantidad de pensión inicial de 1.028,39 euros, más un recargo de 452,49 euros, además de las revalorizaciones.



QUINTO.- El actor interpuso reclamación previa con fecha de 03.05.2017, siendo resuelta expresamente el 13.06.2017.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que, desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DÑA. Adelina frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO CANARIO DE SALUD Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos contenidos en la demanda en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Dña. Adelina , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante presentó demanda al considerar que, tras cumplir los 55 años e incrementarse en un 20% la pensión de IPT que tenía reconocida, y habiéndose fijado en su día un 50% de recargo de prestaciones, dicho recargo no estaba correctamente calculado pues, si la nueva cuantía de la pensión al cumplir los 55 años de edad era de 1.028,39 €, le correspondía un 50% de recargo sobre dicha suma, que ascendería mensualmente a 514,69 € y no a los 452,49 € que por tal concepto le reconocieron.

Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de su pretensión, recurre la demandante en suplicación articulando unicamente un motivo de censura jurídica encauzado a través del apartado c) del art. 193 de dicha Ley procesal en el que denuncia la infracción del art. 164.1 LGSS en los términos que seguidamente expondremos, recurso que fue impugnado por el SCS.



SEGUNDO.- Para una adecuada ilustración del recurso (cuyo éxito ya anunciamos) ha de recordarse que, siendo la base reguladora de la prestación de IPT reconocida a la actora de 1.371,18 €, a la empresa se le impuso un recargo de prestaciones del 50%, de manera que la beneficiaria venía percibiendo como pensión inicial 754,15 € (55% de dicha base reguladora) más un recargo de 377,07 € (que representaba el 50% de la pensión). Hasta aquí no se plantea controversia alguna.

Pero posteriormente, por resolución del INSS se reconoció a la demandante el incremento del 20% de la pensión en atención a su edad, pasando a percibir una pensión de incapacidad permanente total cualificada por importe de 1028,39 € con efectos de fecha 17/02/2017, más las pertinentes revalorizaciones.

Después, en fecha 01/12/2017 se dictó resolución fijando un recargo de 452,49 € con efectos retroactivos a fecha 17/02/2017. Y es en ese momento cuando se suscita la disconformidad de la beneficiaria, quien entiende que el importe del recargo debe ascender a 514,19 € mensuales, suma que representa el 50% de la nueva pensión (que es de 1028,39 €), y no a los 452,49 € reconocidos.

La sentencia de instancia parte erróneamente de que el 20% de incremento por la IPT cualificada ha de calcularse sobre aquellos 754,15 € a que ascendía la inicial pensión (no sobre la base reguladora de la prestación), incremento que por tanto ascendería a 150,83 €, de manera que el 50% de esta cantidad eran 75,42 €, que sumados a los 377,07 € que ya percibía, arrojaban el resultado de 452,59 € que en concepto de recargo estaban siendo abonados a la demandante, por lo que se desestimaba su demanda.

Planteados así los términos del debate en suplicación, entiende la Sala que el recurso merece favorable acogida, y a tal efecto traemos a colación la doctrina del Tribunal Supremo fijada al respecto en la sentencia de 29/11/2010, rec. 3355/2009 , y demás que en la misma se citan, doctrina que se concreta en los siguientes términos: "El recurrente alega infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , aduciendo en esencia que no cabe incrementar el 20% con el recargo de prestaciones impuesto en su momento porque dicho complemento no es una prestación de las establecidas en las normas sobre seguridad social, sino una mejora que se reconoce en determinados supuestos y cumpliendo unos determinados requisitos.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en asunto que guarda gran similitud con el ahora debatido y lo ha hecho en sentencia de 27 de septiembre de 2000, recurso número 4590/1999 , en la que se contiene el siguiente razonamiento: '2.- La cuestión que en estos autos se plantea fue objeto de debate doctrinal en época anterior a la Ley General de la Seguridad Social de 1974, y más en concreto durante la vigencia del texto articulado de la Ley de Seguridad Social probado por Decreto 907/1966, de 21 de abril en tanto en cuanto en su art. 147 limitaba el incremento por falta de medidas de seguridad a 'las indemnizaciones a tanto alzado, las pensiones vitalicias y las cantidades tasadas por baremo...', de donde se podía deducir que el incremento del 50 por 100 que se reconocía a la gran invalidez quedaba exento del recargo si se entendía, como en un primer momento se entendió, que ese incremento no era una pensión, sino una prestación complementaria destinada a la finalidad específica de retribuir a la persona que atendiera al gran inválido, como interpretó en su día y en base a dicha legislación el TS en sentencia de 9-2-1972 (Ar.- 490). Pero esa duda la despejó la reforma introducida por la Ley 24/1972, de 21 de junio, de Financiación y Perfeccionamiento de la acción protectora del Régimen General cuando recogió , sin duda para obviar las dificultades interpretativas de aquella norma anterior, que el recargo por falta de medidas de seguridad 'se extiende a todas las prestaciones económicas', en precepto que pasó con la misma redacción al art. 93.1 del texto aprobado por Decreto 2065/74, de 30 de mayo , recogido a su vez en el art. 123 del texto vigente al decir en todos ellos que 'todas las prestaciones económicas que tengan su causa en un accidente de trabajo o enfermedad se incrementarán...', cuando y en la cuantía que proceda. Por lo tanto, con independencia de la naturaleza que pueda serle atribuida a aquel incremento del 50 por 100 previsto en el art. 139.4 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , de lo que no cabe duda es de que se trata de una prestación económica prevista para la indicada contingencia, por lo que, puesta en relación con lo dispuesto en el art. 123 precitado no puede caber duda sobre el hecho de que el recargo habrá de recaer sobre el total de dicha prestación económica.

3.- El hecho de que el recargo haya sido calificado tradicionalmente como una medida sancionadora no impide en modo alguno entender que debe de recaer sobre el total de la prestación cuando la norma así lo dispone, en cuanto que el 'odiosa restringenda' al que se refiere la sentencia recurrida como argumento para no extender el recargo al 50 por 100 de incremento, regirá cuando hay margen para la interpretación de las previsiones legales, pero no para los supuestos en que la norma ha previsto expresamente que el recargo recaiga sobre la prestación de que se trate como aquí ocurre.

4.- Y tampoco supone inconveniente alguno a dicha solución el hecho de que, conforme se prevé en el art. 139.4 LGSS el que la indicada prestación se calcule en su 50 % por referencia a la prestación correspondiente a la invalidez absoluta, por cuanto esta referencia constituye una forma referencial de calcular el incremento, pero no elimina la naturaleza de prestación compensatoria de una situación de invalidez. Ni tampoco el hecho de que la finalidad de ese 50 % se haya previsto con la intención de que 'el inválido pueda remunerar a la persona que lo atienda', pues tal previsión finalista no impide calificar ese incremento como la prestación económica que es.'.

La anterior doctrina ha de ser aplicada al supuesto sometido a la consideración de la Sala pues aunque es cierto que el incremento del 20% previsto para la pensión de incapacidad permanente total no tiene la misma naturaleza que el incremento del 50% de la gran invalidez, porcentaje vigente por razones temporales en la fecha de la sentencia de esta Sala parcialmente transcrita, la naturaleza del citado incremento del 20% es prestacional, por lo que es de plena aplicación el recargo establecido por falta de medidas de seguridad.

En efecto esta Sala, en sentencia de 9 de febrero de 2010, recurso 1607/09 , ha resuelto en relación a la naturaleza del incremento del 20% de la pensión de incapacidad permanente total, lo siguiente: 'aunque la Sala ha sostenido que el 20% que se abona en caso de la denominada incapacidad permanente total cualificada no es propiamente una prestación independiente de la que corresponde por la incapacidad permanente total, sino un complemento de la misma ( sentencias de 4 de marzo de 1993 y 21 de marzo de 1994 ), lo cierto es que, como señala la sentencia de 22 de noviembre de 1999 , ese complemento 'tiene una cierta autonomía' con requisitos específicos de acceso al mismo que 'aproximan su régimen jurídico al que es propio de una prestación' ( sentencia de 22-5-1995 ) y esta autonomía justifica un tratamiento similar al que el artículo 43.1 Ley General de la Seguridad Social establece para las prestaciones, de forma que debe ser aplicable la limitación que en relación con su abono establece el precepto que se denuncia como infringido'. Este criterio ha sido reiterado por las sentencias de 9 de octubre de 2008 y 25 de junio de 2009 ." Es claro que en el caso que nos ocupa se ha incurrido en la infracción que la recurrente denuncia. Así, el propio INSS -de acuerdo con lo establecido en el art. 196.2 de la LGSS y en el art. 6 del D. 1646/1972- fijó el importe de la pensión de incapacidad permanente total cualificada en la suma de 1028,39 € (que es el 75% de la base reguladora), constando ello expresamente en la resolución que reconoce el derecho al incremento del 20%. Siendo esto así, y en consonancia con la doctrina jurisprudencial expuesta, resulta contrario a derecho el recálculo del recargo del 50% efectuado después por el INSS (y que la sentencia recurrida confirmaba) pues dicho recargo del 50% debe proyectarse sobre los 1028,39 € a que asciende el nuevo importe de la pensión, de lo que resultan los 514,19 € mensuales postulados por la parte recurrente, debiendo por tanto estimarse el recurso de suplicación interpuesto por la beneficiaria y revocarse la sentencia impugnada.



TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS , no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177 ; 29/01/09 ,1051).



CUARTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Adelina contra la sentencia dictada el 23/03/2018 por el juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 534/2017 de dicho Juzgado y, revocando la sentencia de instancia, se estima la demanda rectora de autos reconociendo a la demandante el derecho a percibir la suma de514,19 € mensuales en concepto de recargo de la prestación de incapacidad permanente total cualificada que tiene reconocida, debiendo los codemandados aquietarse con tal pronunciamiento y regularizar el abono del referido complemento con efectos económicos retroactivos a fecha 17/02/2017.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/073018 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.