Sentencia Social Nº 122/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1118/2011 de 11 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2009 - 8000630

EL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 11 de enero de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 122/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Supnegro Europa, S.A., Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, SA y Hermenegildo frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida de fecha 24 de septiembre de 2010, dictada en el procedimiento Demandas nº 295/2009 y siendo recurrido/a . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7 de abril de 2009, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de septiembre de 2010 , que contenía el siguiente Fallo:

'Acullo parcialment la demanda instada per Hermenegildo i condemno l'empresa demandada SUPNEGO EUROPA, S.A., en tant que responsable civil subsidiària i solidàriament amb la companyia ZURICH ESPAÑA, Cía. de seguros y reaseguros, S.A. que indemnitzi en concepte de responsabilitat civil, a l'actor en la quantitat de CINQUANTA-QUATRE MIL QUATRE-CENTS SEIXANTA-NOU EUROS I DOS CÈNTIMS (54.469,02 euros.

A més es condemna SUPNEGO EUROPA, S.A. i a ZURICH ESPAÑA, Cía. de seguros y reaseguros, S.A. a pagar els interessos per mora equivalents al deu per cent de la referida quantitat.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMER.- L'actor te l'antiguitat, categoria professional i salari que consta en el seu escrit de demanda (no contradit).

SEGON.- En data 2 de gener de 2008, l'actor, de 22 anys d'edat, va patir un accident de treball consistent en una amputació traumàtica de quatre dits de la ma esquerre i concretament pèrdua de falange (distal) dels dits índex i cinquè i pèrdua de dues falanges (mitja i distal) dels dits tercer i quart.

TERCER.- Que el dia de l'accident l'actor tenia tres màquines engegades, que funcionaven automàticament, a més de la màquina que li va causar l'accident la qual tenia posada la clau d'activació --'llave de troquel cerrado'-- tot i que preparar la màquina es competència de l'encarregat Sr. Oscar el qual havia de tenir sempre cura de la referida clau (doc. 19 actora).

QUART.- Que com a causes de l'accident la Inspecció de Treball va fer constar inexistència de la formació deguda per part del treballador respecte del funcionament i maneig de la premsa excèntrica ABM PREM-100, amb la manipulació de la qual va patir l'accident, així com l'anul.lació de dispositius de seguretat crítics, que possibiliten l'existència d'elements en moviment amb risc de contracte mecànic -carro de la premsaa l'abast del treballador, proposant un recàrrec del cinquanta per cent de totes les prestacions que percebi el treballador a càrrec de l'empresa.

CINQUÈ.- Que en data 24 març de 2009 l'INSS va declarar l'existència de responsabilitat empresarial per manca de Mesures de Seguretat i Higiene en el Treball en la causació de l'accident i declarava la procedència de les prestacions de la Seguretat Social derivades d'Accident de Treball, essent incrementades en un 50 per cent amb càrrec exclusiu a l'empresa SUPNEGO EUROPA, S.A. i acordant la mateixa procedència de l'augment respecte de futures prestacions derivades d'aquest mateix accident de treball (docs. 2 a 4, ambdós inclosos, sobre els punts precedents).

SISÈ.- En data 20 d'agost de 2008 es va expedir informe mèdic forense de sanitat (doc. 6 actora) en el qual es fa constar que l'actor va tardar 210 dies a guarir, tots ell impeditius per a la feina habitual i 10 dels quals van ser d'hospitalització. Es va practicar tractament quirúrgic (Neteja/Friedrich i regularització dels munyons, necrectomia i injert i empelt, i resseccions parcials).

Com a seqüeles li va quedar un perjudici estètic moderat, que es valora en 7 punts; amputació a nivell de la segona falange del 5è dit, amb munyó inflamat i hiperpigmentat en la seva cara palmar; amputació del 4art. dit a nivell de la 1ª falange, amb cicatriu de 3,5 cms. en cara dorsal hiperpigmentada; amputació a nivell d ela 1ª falange del tercer dit amb pèrdua de massa; amputació del 2on. dit a nivell de la 2ª falange; hiperpigmentació de tots els munyons d'amputació.

Amputació complerta de la falange distal del 2n dit ma esquerre, que es valora en 6 punts.

Amputació complerta d ela falange mitja i distal del 3er. dit de la ma esquerre, que es valora en 5 punts.

Amputació complerta de la falange mitjà i distal del 4art. dit ma esquerre, que es valora en 5 punts.

Amputació complerta de la falange distal del 5è dit ma esquerre, que es valora en 3 punts.

Parestèsies de parts acres del membre superior esquerre, que es valora en 5 punts.

SETÈ.- Que l'empresa tenia contractada amb l'asseguradora ZURICH ESPAÑA, S.A. la responsabilitat civil amb un límit per sinistre de 300.506,05 euros i per víctima de 150.253,03 euros (doc. 3 actora).

VUITÈ.- Que a rel de l'accident se segueixen diligències penals al Jutjat de Primera Instància i Instrucció de Solsona contra els titulars de l'empresa SUPNEGO EUROPA, S.A. (doc. 9 actora).

NOVÈ.- Que el passat 17 de desembre de 2008 es va intentar la conciliació davant la Delegació del Treball, resultant sense avinença.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación el actor y ambas partes demandas, que formalizaron dentro de plazo, y se impugnaron respectivamente , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que estimó en parte la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en reclamación de cantidad, interponen tanto la parte actora, como la parte demandada, sendos recursos de suplicación. Se analizará en primer lugar el recurso interpuesto por la parte actora y posteriormente el formulado por la parte demandada.

La parte actora articula su recurso de suplicación en base a nueve motivos, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , motivos que tienen por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia. En el primer motivo argumenta que se interpone el recurso contra el fallo de la sentencia; en el segundo motivo discrepa sobre el razonamiento contenido en el fundamento de derecho sexto de la sentencia de instancia, intentando hacer valer las argumentaciones que contenía el demandante en el hecho noveno de su demanda para fijar la cuantía indemnizatoria; en el tercer motivo remite al acta del DVD relativa a la vista oral para verificar como la parte actora impugnó el documento nº 19 aportado por la demandada, y para hacer constar como en el interrogatorio del demandante, éste no reconoció la firma del documento nº 19; y en el cuarto motivo, vuelve a remitirse al folio nº 42 de los autos, constituido por la hoja salarial, para rebatir el salario mensual del actor; en el quinto motivo se remite al folio 19 y relata toda una serie de documentos obrantes en autos que demostrarían el día en que tuvo lugar el accidente del actor, la resolución del INSS, el acta de conciliación, y toda una serie de datos. En el noveno motivo se denuncia la infracción del artículo 233 de la LPL , solicitando la condena en costas a las empresas.

Los cinco primeros motivos, y el noveno, no pueden prosperar. Según dispone el artículo 194.2 del TRLPL : 'En el escrito de interposición del recurso de suplicación, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos'.

Siendo el recurso de suplicación un recurso extraordinario, el Tribunal sólo puede examinar aquellas vulneraciones de las normas jurídicas o de la doctrina jurisprudencial que sean denunciadas de modo expreso pues lo contrario implicaría la construcción de oficio del recurso tomando la Sala para sí una actividad que obviamente corresponde al recurrente. Como tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 22 de Enero de 1990 , los defectos de redacción o formulación del escrito de interposición del recurso son, al menos, los siguientes: a) No señalar disposición legal alguna que se considere infringida por la sentencia impugnada; b) No exponer, ni citar siquiera, la jurisprudencia o doctrina legal de la que, presuntamente, se hubiera apartado el Magistrado en el pronunciamiento recurrido. En definitiva, los defectos consistentes en hacer mención a toda una normativa y a una doctrina jurisprudencial supuestamente vulneradas por la sentencia recurrida pero sin fundamentar jurídicamente las pretensiones de la censura jurídica constituye una deficiencia que, por su naturaleza, entidad y relevancia, además de insubsanable, necesariamente comportan la desestimación del recurso.

Como ha señalado también el Tribunal Constitucional en su sentencia 294/93 de 18 de octubre , el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada sin revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones plantadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley y concretados por la jurisprudencial. El Tribunal Constitucional ha señalado, entre otras en sus sentencias 29/1985 , 87/1986 y 99/1990 , pero especialmente en la sentencia de 10 de febrero de 1992 que: 'no

basta con manifestar una voluntad de recurrir la sentencia de instancia...sino que hay que hacerlo con las exigencias que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario, como lo es, en nuestro ordenamiento procesal, el recurso de casación', argumento totalmente aplicable al recurso de suplicación, al ser ambos, sin duda alguna, recursos de naturaleza extraordinaria.

Y como puso de relieve la STS de 31 de Octubre de 1986 , pero también la STS de 13 de noviembre de 1992 , la superación del rigorismo formalista en el recurso de casación ( y por supuesto en el de suplicación), en modo alguno supone introducir una impugnación abierta y libre de lo resuelto por el Tribunal de instancia. Las mínimas exigencias formales de claridad y de contenido que regulan este recurso extraordinario han de tenerse como requisitos que cumplen un papel de capital importancia para la ordenación del proceso. De no hacerse sí, es decir, si el recurso se limita a hacer una serie de alegaciones o consideraciones mostrando su disconformidad con la resolución impugnada, tanto de los hechos como del derecho aplicado, el recurso debe ser desestimado, puesto que con ello obligaría a construir 'ex officio' el recurso por parte del Tribunal Superior de Justicia, cosa prohibida por la ley, ya que impera el principio de rogación, salvo que se trate de un derecho u omisión procedimental, que, entonces, sí puede ser apreciada de oficio por la Sala.

Como decíamos, los cinco primeros motivos del recurso, así como el noveno, han de ser desestimados por defectos de forma en su formulación. Así, en el primer motivo, solamente se reproduce el contenido del fallo de la sentencia, sin deducir al respecto, alegato alguno. En el segundo de los motivos, se dedica a impugnar los fundamentos de derecho del recurso, sin que los mismos puedan ser objeto de impugnación judicial en ningún caso. En el tercer, cuarto motivo quinto motivo, alude al relato fáctico de la sentencia, con cita de documentos y de la grabación del juicio, sin que el reclamante promueva revisión o adición fáctica alguna de la sentencia que recurre, indicando dónde se produce el error y cómo debería quedar el hecho que se pretende modificar, y de hecho, por lo que se refiere al salario, éste fue un hecho incontrovertido en la sentencia. Respecto al noveno motivo, no se trata de una norma sustantiva, sino procesal, y la condena en costa a la empresa que pierda el recurso, se efectúa en el fallo de la presente sentencia, en función precisamente de la estimación o desestimación del recurso presentado pro la recurrente.

SEGUNDO.- En los motivos sexto, séptimo y octavo, denuncia la recurrente la infracción de toda una doctrina judicial de esta Sala sobre el cálculo de la indemnización por daños y perjuicios en aplicación del Baremo de circulación, así como la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en sentencias de 17-7-2007 , 2-10-2007 , 20-09-2008 y 3-2-2009 entre otras y que, aplicándolas al caso de autos, demostrarían que el actor tiene derecho a percibir un total de 149.901,27 euros. Finalmente solicita la aplicación del interés del 20% por aplicación del artículo 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro .

Los tres motivos han de prosperar, en parte. Habida cuenta la complejidad del asunto, interesa separa por temas su resolución. En primer lugar solicita la recurrente que le sea de aplicación el Baremo de circulación del año 2010, y no el del año 2008, en que acaeció el accidente.

Y esta pretensión, debe prosperar. En casos como el que nos ocupa (reclamación de daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual), se trata de determinar si estamos ante una deuda nominal o de valor, esto es, si el daño se debe cuantificar al tiempo del accidente (teoría nominalista), o al tiempo de su cuantificación (teoría valorista). Y la doctrina sentada por la STS de 17 de julio de 2007 , se ha inclinado por considerar que estamos ante una deuda de valor, porque el nominalismo impide la 'restitutiu in integrum', ya que la satisfacción congruente del daño requiere indemnizar con el valor actual del mismo, y no dar una cantidad que se ha ido depreciando con el paso del tiempo, pues no se trata de obligar a pagar más, sino de evitar que la inflación conlleve que se pague menos. El principio valorista obliga a actualizar el importe de la indemnización con arreglo a la pérdida del valor adquisitivo que experimente la moneda, para que el paso del tiempo no redunde en beneficio del causante del daño, pues la inflación devalúa el importe de la indemnización. Por ello, si se trata de reparar íntegramente el daño causado, es claro que el importe de la indemnización debe fijarse en atención a la fecha en que se cuantifica el daño, esto es, al momento de dictarse la sentencia de instancia que lo reconoce, cuantifica y determina el deber de indemnizar, ya que, cualquier otra solución será contraria a los intereses del perjudicado. La aplicación de esta doctrina al caso de autos lleva a admitir que el baremo aplicable sea el baremo de 2010, y no el de 2008, aplicado en la sentencia de instancia.

En segundo lugar solicita que la cuantía a otorgar sea la de 149.901,27 euros, y no la de 54.469,02 euros concedida en la sentencia de instancia, para ello desglosa las distintas partidas reclamadas en aplicación del baremo de 2010 de la siguiente manera: Indemnización básica por lesiones permanentes: 44.287,53 euros; Factor de corrección por perjuicios económicos (10% de la citada cantidad) en concepto de lucro cesante: 4.428,75 euros; Factor de corrección por lesiones permanentes que impidan totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado: 89.792,99 euros; Indemnización por incapacidad temporal: 11.392 euros. Total: 149.901,27 euros.

Y en este punto, esta pretensión también ha de ser estimada, pero no en la cuantía solicitada por la parte recurrente. Respecto de la valoración de la indemnización se ha de señalar que nuestro Sistema de Seguridad Social, al proteger con prestaciones económicas contra la pérdida de capacidad laboral, temporal o definitiva, que sufre una persona por razón de un accidente laboral, está limitando los perjuicios que sufre, en los que ya no cabe incluir la completa carencia de ingresos que se deriva de no poder trabajar. Es cierto que ese mismo sistema únicamente otorga protección contra la pérdida de retribuciones que conlleva esa merma de capacidad laboral y que no siempre lo hace con prestaciones que le cubran el 100% de lo que ganaría trabajando, por lo que en buena parte de los casos, habrá una merma de ingresos (lucro cesante) y, además, un daño moral no compensado por la Seguridad Social (el dolor e incertidumbre de la situación cuando uno está en proceso de curación, la separación de los seres queridos si hay ingresos hospitalarios, la no posibilidad de hacer una vida normal, etc). De ahí que, a la hora de fijar la indemnización reparadora, en estos casos haya de tenerse en cuenta lo que se recibe como prestaciones de Seguridad Social, pero tampoco cabe estimar que solamente con las prestaciones de Seguridad Social se logra una reparación completa de los daños y perjuicios sufridos.

No ha querido nuestro legislador tasar esa reparación con arreglo a módulos predeterminados, quizás en el convencimiento de que es preferible un sistema de compensación que individualice al máximo los efectos perniciosos ocasionados. Esa ausencia de criterio legal de tasación de la reparación conlleva que la determinación de los daños y perjuicios se convierta en un elemento puramente fáctico, de apreciación por el Juzgador, sólo revisable cuando se asiente en bases manifiestamente erróneas. No obstante lo anterior, nada impide a un órgano judicial que, en esa fijación, se oriente por criterios dispuestos por el legislador a la hora de reparar daños y perjuicios ocasionados en accidentes de circulación, para los que se sigue un criterio de tasación fijado en el Anexo de la Ley 30/1995.

Sin embargo, el propio Tribunal Supremo, ha afirmado que para la determinación de la indemnización de los daños y perjuicios de toda índole derivados de un accidente de trabajo, deben detraerse o computarse las prestaciones reconocidas en base a la normativa protectora de Seguridad Social, en especial cuando se deba determinar el importe de la indemnización derivada de los perjuicios afectantes al ámbito profesional o laboral del accidentado. Por tanto, la jurisprudencia social tiene establecido unos parámetros muy claros a la hora de cuantificar las indemnizaciones por daños y perjuicios derivadas de accidentes laborales. De esta manera, sobre los principios de unidad del daño y proscripción del enriquecimiento injusto, el Tribunal Supremo ha consagrado la regla de la deducción para calcular dichas indemnizaciones, de tal manera que para dicho cálculo deberán tenerse en cuenta todas aquellas cantidades que el trabajador accidentado haya percibido por prestaciones de Seguridad Social, mejoras voluntarias de dichas prestaciones, seguros privados... con la única excepción del recargo de prestaciones del artículo 123 del TRLGSS. Dicha jurisprudencia se encuentra, a modo de ejemplo en las STS de 10 de diciembre de 1998 , 2 de octubre de 2000 y 8 de abril de 2002 .

La STS de fecha 17 de julio de 2007 , a cuya fundamentación 'in extenso' nos remitimos, puede resumir la doctrina al respecto en los siguientes puntos:

1. La mayoría de la doctrina, cuando existe derecho a percibir varias indemnizaciones, es partidaria de la llamada 'compensatio lucri cum damno', compensación derivada del principio jurídico, amparado en el artículo 1.4 del Código Civil , de que nadie puede enriquecerse torticeramente a costa de otro. Por ello, cuando existe el derecho a varias indemnizaciones se estima que las diversas indemnizaciones son compatibles, pero complementarias, lo que supone que, como el daño es único y las diferentes indemnizaciones se complementan entre sí, habrá que deducir del monto total de la indemnización reparadora lo que se haya cobrado ya de otras fuentes por el mismo concepto. La regla general sería, pues, el cómputo de todos los cobros derivados del mismo hecho dañoso, mientras que la acumulación de indemnizaciones sólo se aceptaría cuando las mismas son ajenas al hecho que ha provocado el daño, pues la regla de la compensación es una manifestación del principio que veda el enriquecimiento injusto. La aplicación de este principio por parte de este orden jurisdiccional social debe ser objeto, no obstante, de ciertas matizaciones y correcciones, para que los automatismos en su aplicación no lleven a resultados contrarios al pretendido, como está ocurriendo. Si se persigue evitar que la reparación de un daño no sea fuente de un enriquecimiento injustificado, también se debe buscar que la aplicación de la compensación no conlleve un enriquecimiento de quien causó el daño, al pagar de menos, ni el enriquecimiento de la aseguradora con quien contrató el aseguramiento del daño causado su responsable.

2. Los artículos 1101 y 1106 del Código Civil nos muestran que quien causa un daño a la integridad de una persona debe repararlo íntegramente, lo que supone que la norma garantiza al perjudicado la total indemnidad por el hecho lesivo. El daño tiene distintos aspectos: las lesiones físicas, las psíquicas, las secuelas que dejan unas y otras, los daños morales en toda su extensión, el daño económico emergente (como los mayores gastos a soportar por el lesionado y su familia en transportes, hospedajes, etc.) y el lucro cesante, cuya manifestación es la pérdida de ingresos de todo tipo, incluso la pérdida de las expectativas de mejora profesional. Si todos esos conceptos deben ser indemnizados y a todos ellos abarca la indemnización total concedida, es claro que la compensación de las diversas indemnizaciones debe ser efectuada entre conceptos homogéneos para una justa y equitativa reparación del daño real. Por ello, no cabrá compensar la cuantía indemnizatoria que se haya reconocido por lucro cesante o daño emergente en otra instancia, con lo reconocido por otros conceptos, como el daño moral, al fijar el monto total de la indemnización, pues solo cabe compensar lo reconocido por lucro cesante en otro proceso con lo que por ese concepto se otorga en el proceso en el que se hace la liquidación.

3. Sentado lo anterior, lo correcto será que la compensación, practicada para evitar enriquecimiento injusto del perjudicado, se afectúe por el juzgador, tras establecer los diversos conceptos indemnizables y su cuantía, de forma que el descuento por lo ya abonado opere, solamente, sobre los conceptos a los que se imputaron los pagos previos. Consecuentemente, la compensación operará entre conceptos homogéneos, lo que tratándose de prestaciones de la Seguridad Social que resarcen por la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia, temporal o permanente, supone que las referidas prestaciones sólo pueden compensarse con las indemnizaciones reconocidas por el llamado lucro cesante, así como, que las que se reconocen por la incapacidad temporal no se pueden compensar con las que se dan por la incapacidad permanente y viceversa.

4. Especial consideración merece el descuento del capital coste de la prestación por incapacidad permanente reconocida por la Seguridad Social y, en su caso, del importe de la indemnización por incapacidad permanente parcial o por lesión permanente no invalidante que se hayan reconocido por la Seguridad Social. Ante todo, conviene recordar que estas prestaciones se conceden por la pérdida de la capacidad de ganancia, para compensar la merma económica que supone una incapacidad laboral. Por tanto, es lógico computar y deducir lo cobrado de prestaciones de la Seguridad Social de la indemnización global, ya que, las mismas se han financiado con cargo al empresario, sea por vía del pago de primas de seguro, sea por aportación directa. Pero, como la compensación sólo puede operar sobre conceptos homogéneos, es claro que las prestaciones que indemnizan por la pérdida de ingresos, sólo se descontarán del total de la indemnización reconocida por lucro cesante. Aplicando esta doctrina al caso de autos, resulta lo siguiente:

La primera partida indemnizatoria reclamada por la recurrente, corresponde a la indemnización básica por lesiones permanentes (incluidos daños morales) por un total de 31 puntos, siendo el valor de cada punto de 1.428,63 euros. Y dicha cantidad resulta aceptable habida cuenta que el juzgador, en su razonamiento jurídico otorga los oportunos puntos por cada amputación sufrida por el actor. Según la doctrina jurisprudencial sentada en la STS de 17-07-2007 , dicha partida compensa daños de carácter no patrimonial (el inferido de la integridad física), y por ende de naturaleza conceptualmente diferente a los que sufraga la pensión por incapacidad permanente total reconocida al accidentado. Así lo entendió el juzgador de instancia, por lo que solamente procedería actualizar el valor del punto conforme al Baremo de 2010, lo que da un total de 31 puntos x 1428,63 euros el punto:44.287,53 euros.

La segunda partida, relativa al factor de corrección por los perjuicios económicos y correspondientes al 10% de la citada cantidad, también resulta correcta, compensando parcialmente el lucro cesante, por lo que los4.428,75 euros, resultan adecuados, no siendo reconocidos en este punto por la sentencia de instancia, de ahí que quepa su inclusión.

La tercera partida, sin embargo, resulta más problemática. La recurrente reclama la un total de 89.792,99 euros en aplicación de la Tabla IV del baremo, relativa a 'Factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes', y en concreto al factor corrector de 'lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima', contemplándose para la incapacidad permanente total, conceptuada como aquellas 'secuelas permanentes que impidan totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado' un aumento en euros, sobre la indemnización básica, que comprende un tramo o franja (para las indemnizaciones fijadas en el año 2010, según la doctrina valorista: 'de 17.958,85 euros a 89.792,99 euros'). Para ello tiene en cuenta que el trabajador accidentado tiene 22 años de edad en la fecha del accidente laboral, tiene bajo nivel cultural, sin formación laboral o académica alguna, operario manual, y que la pensión que le ha sido concedida es únicamente del 57% del salario neto que percibía en su trabajo habitual.

Ahora bien, el 'quid' casuístico de la cuestión, cuando el sistema de cálculo se basa en la postulada aplicación de las reglas de baremo y del factor correctivo por incapacidad, es determinar en cuanto procede imputar a dicho ámbito de afectación extra profesional la parte de factor corrector que le corresponde. Y a tal fin cabe ponderar, al menos, dos parámetros; la repercusión vital de las secuelas, y la edad del lesionado. En buena lógica procesal, incumbiría a la parte actora especificar con suficiente detalle y pormenor la naturaleza de los daños por los que reclama indemnización y, también las circunstancias fácticas en base a las que sustenta una determinada cuantía indemnizatoria para esos daños y no otra. Es claro que dicha repercusión puede variar de una persona a otra, teniendo exactamente las mismas secuelas, en función de sus ocupaciones habituales. Sin embargo, en muchas ocasiones, el alegato de dicha repercusión, o no se hace por la parte que reclama, o se limita a un contenido meramente genérico carente de precisiones individualizadoras. Con lo que la ponderación del grado de repercusión de la invalidez y sus circunstancias se deja a la postre a la presunción judicial basada en criterios de experiencia social general o medida. En el caso que nos ocupa, las limitaciones declaradas probadas son: amputación traumática de cuatro dedos de la mano izquierda y concretamente pérdida de falange distal de los dedos índice y quinto y pérdida de dos falanges de los dedos tercero y cuarto.

Entiende esta Sala que las lesiones que presenta el actor por este concepto (en que la sentencia de instancia nada otorga), han de fijarse en 10.909,73 euros, que, por otra parte, reconoce la parte impugnante (en aplicación de los baremos de 2008). Ello es así porque si la base la pensión es de 1707,43 euros al mes, que señala la demanda, al aplicar el tipo del 55%, resulta que la pensión mensual asciende a 939,08 euros mensuales, multiplicados por 84 meses, para el caso de que la pensión por incapacidad permanente total reconocida al actor fuera sustituida por una indemnización única a tanto alzado y atendida la edad del reclamante (22 años), la pensión por incapacidad permanente total reconocida al actor, podría ser de 78.883,26 euros. De modo que 89.792,99 - 78.883,26 euros da un total de10.909,73 euros.

La cuarta partida correspondiente a la tabla V (Indemnización por incapacidad temporal), deriva de multiplicar 10 días de baja hospitalaria a 66 euros el día; sumados a 200 días de baja impeditiva a 53.66 euros el día, lo que da un total de 66x10 + 200x53,66 = 11.392 euros. Se trata de partidas aceptadas por el juzgador de instancia, si bien cabe actualizarlas con el baremo de 2010. Sin embargo, de dichas partidas no se descontaron las prestaciones recibidas en concepto de incapacidad temporal por el actor durante el mismo período y que ascendieron a 8.963,32 euros, por lo que la cuantía final sería la siguiente: 11.392- 8.963,32=2.428,68 euros.

Todo ello da un total de62.054.69 eurosen concepto de indemnización.

Queda ahora por determinar la tercera pretensión de la recurrente, que consiste en valorar si resulta de aplicación a esta cantidad el 20% el interés por demora contenida en el artículo 20.4 de la Ley de Contratos de Seguro (Ley 50/1980 de 8 de octubre), según la redacción dada por la Disposición Adicional sexta de la Ley 30/1995 , y según la cual, dicha indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial, siempre que transcurran dos años desde la producción del siniestro, y siendo el interés anual no inferior al 20%. Afirma la recurrente que hay mora del asegurador pues éste no cumplió su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro, ni procedió al pago del importe mínimo, de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de declaración del siniestro, sino que la compañía Zurich España, tardó dos años nueve meses y vente días desde el accidente en depositar una cantidad para cubrir sus responsabilidades.

Y dicha pretensión no puede prosperar. Para la imposición de dicha indemnización del 20%, es necesario que la obligación a cargo del responsable haya nacido y su cuantía esté determinada, ya que, como establece el anterior artículo 18 de la Ley 50/1980 , no simplemente está condicionada a la verificación del siniestro, sino que nace al 'término de las investigaciones y peritaciones necesarias para establecer la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo', lo que, como afirma el Tribunal Supremo, implica que la imposición de tal recargo por mora está supeditado a que la cuestión sometida a enjuiciamiento deba o no considerarse litigiosa y de la solución entera o no enteramente clara a primera vista, lo que sólo a través de la sentencia judicial puede determinarse. En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que la aseguradora no incurre en mora hasta que se dicta la sentencia de instancia, pues antes estaba justificada su negativa al pago, al ser su deber de indemnizar incierto, tanto en la determinación de su existencia, por haber incurrido en responsabilidad el empresario, como en la fijación de la cuantía, que dependía de la acreditación de los daños causados.

Dicho esto, en la sentencia de instancia se declara un interés por mora del 10% en aplicación delartículo 29.3 del ET , que lo fija para el caso de retraso en el pago de salario. Sin embargo, en el presente caso, no nos encontramos ante una partida salarial, sino ante una indemnización por daños y perjuicios, de naturaleza jurídica distinta, por lo que no es de aplicación el 10% de mora imputado en la sentencia de instancia. Para que se aplique dicho recargo, la deuda ha de afectar exclusivamente a cantidades salariales, y no a otras percepciones tales como indemnizaciones.

TERCERO.- Interpone la compañía aseguradora Zurich y la empresa Supnegro Europa S.A., recurso de suplicación en base a tres motivos. El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Concretamente pretende la modificación del hecho probado séptimo de la sentencia de instancia, al que ofrece la siguiente redacción alternativa: 'La empresa Supnego tenía contratada con la aseguradora Zurich España S.A. una póliza, del ramo de responsabilidad civil, con un límite anual para la garantía de responsabilidad civil patronal de 300.506,05 euros y un sublímite por víctima de 90.151,82 euros'. Se ampara para ello en los documentos obrantes a los folios 245 a 282 de autos.

El motivo no puede prosperar. No se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo', de conformidad con lo previsto en los artículos 97.2 y siguientes de la LPL , en relación con el artículo 348 de la supletoria LEC , que justifiquen la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe de prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez 'a quo', a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto.

En el presente caso, no solamente no se ha producido el denunciado error judicial, sino que resulta intrascendente, a efectos de modificar el fallo de la sentencia, reducir el 'quantum indemnizatorio' de 150.253,03 euros a 90.151,82, habida cuenta que la cantidad por la que se condenó a la empresa en la instancia, e incluso la que será objeto de condena en esta fase procesal, es inferior a la postulada por la recurrente.

CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , presenta la recurrente el segundo motivo de su recurso, que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia. Concretamente denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 120 , 123 , 125 y 127 de la LGSS en relación con los artículos 6_0141art>141 de la LPL y en aplicación de los artículos 1902 y 1903 del Código civil .

En síntesis argumenta la recurrente que no cabe imputar culpa alguna al empresario en el accidente sufrido por el trabajador, de la que quepa derivar responsabilidad indemnizatoria alguna. Insiste en que el trabajador tenía expresamente prohibido altera el programa de accionamiento, y fue su descuido y la modificación unilateral del sistema de trabajo, que no tuvo en cuenta que esta trabajando con el troquel abierto, lo que provocó el accidente de trabajo. Insiste en que la máquina cumplía todos los requisitos de seguridad y evaluación, y disponía de protecciones adecuadas.

El motivo no puede prosperar. El motivo no puede prosperar. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la LGSS , para que las prestaciones económicas que tengan su causa en un accidente de trabajo, se aumenten con un recargo de un 30 a un 50 por ciento, según la gravedad de la falta, es preciso que las lesiones derivadas del accidente se produzcan en centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajador, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

Para que proceda dicho recargo, se exige una vulneración u omisión de la medida de seguridad preventiva del siniestro, ya sea de carácter general o específica, y una conducta pasiva del contratante, que consiste en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto de las máquinas, instrumentos o puestos de trabajo ( Sentencia de esta Sala de 9-3-1993 ). En consecuencia, será necesario que exista una inequívoca predeterminación de la conducta omitida, o lo que es lo mismo, una tipificación previa positiva o negativa de las medidas, actos y situaciones que deban cumplirse, y la infracción de los cuales sea susceptible de ser sancionada ( Sentencia de esta Sala de 7-7-1992 ); e inevitablemente , en relación con todo ello, será necesario que la imputación sea perfectamente identificable porque sólo entonces podrá efectuarse la adecuada valoración positiva del hecho y de su ilicitud.

Además, no basta que se haya producido un daño para la salud y que exista un incumplimiento de normas en materia de seguridad e higiene, o prevención de riesgos, sino que, a tenor de lo dispuesto en este precepto, se exige que exista un nexo causal entre la infracción y el accidente, y que por tanto dicho incumplimiento haya ocasionado o agravado el accidente. Respecto al nexo causal que debe producirse entre la falta de medidas de seguridad y la causa directa del accidente debe señalarse que esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en este sentido en su sentencia de 21-6-1999 , señalando que el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad del artículo 123 del TRLGSS 'precisa para su aplicación que se dé el nexo causal entre el siniestro productor del accidente y la conducta pasiva del empresario... excluyéndose la responsabilidad empresarial si concurre la conducta imprudente del trabajador accidentado... entendiendo siempre que el nivel de vigilancia que se impone al empleador se ha de valorar con los criterios de racionalidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigible a un empresario normal'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de los diferentes Tribunales de Justicia ha ido perfilando el alcance de la responsabilidad que define y delimita el artículo 123.1 delimitando en primer término la condición de deudor de seguridad que el ordenamiento impone a todo empleador. Así, la STS de 8-10-01 señala que: 'la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2 establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...' En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso), las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Del juego de estos preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

La responsabilidad contractual en materia de accidentes de trabajo está delimitada en nuestro ordenamiento por la normativa aplicable reduciéndola a las prestaciones y recargos por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo ( artículos 120 , 123 , 125 y 127 de la LGSS ) con cuantificación normada, rígida y automática, salvo la posible graduación del incremento por recargo de prestaciones. Conforme a la jurisprudencia ( STS de 1-11-91 ), si con tales acciones (las derivadas

de incumplimientos de normas de seguridad e higiene), no se alcanza el resarcimiento en toda la extensión del daño, cabe acudir a la aplicación de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil , e incluso, como proclama la STS de 6-10-92 , cuando un hecho dañoso integra violación simultánea de una obligación contractual y del deber general de no dañar y evitar dañar a otro, tales acciones pueden ejercitarse con solo proporcionar los hechos al juzgador para que por éste se apliquen las normas en concurso de ambas responsabilidades que más se acomoden al objeto de lograr a favor de la víctima, un resarcimiento del daño lo más completo posible. No solo en tales supuestos se hace necesario para la viabilidad de estas responsabilidades, probar que los perjuicios causados exceden de las previsiones legales sino además que en todo caso el resultado dañoso originado fue efecto concatenado y derivado de la conducta negligente o descuidada del empresario ( STS de 24.4.90 , 5-6-91 , 25-2-92 y 21-4- 93).

Para que el empresario pueda resultar responsable del daño sufrido por su trabajador es necesario que la producción del mismo sea imputable a la conducta de aquel, ya sea concerniente a incumplimiento contractual o ajena al contenido obligacional del contrato de trabajo mediante la concurrencia en el proceder o conducta empresarial de un ilícito que referido al ámbito y eficacia o trascendencia laboral sólo como tal puede jurídicamente valorarse, lo que implica la no aplicabilidad a tales supuestos de la teoría de la responsabilidad objetiva o cuasi objetiva propias del ámbito civil ( STS de 25-4-1994 ). Como señaló la STS de 21-4-88 y las de 25-2-92 y 27-4-92 , es exigible la prueba de demostración de la existencia de culpa, negligencia, descuido o proceder censurable atribuible al empresario que, indemostrado lleva a la declaración de inexistencia de su responsabilidad por parte de la empresa demandada, puesto que al demandante incumbía su demostración conforme al artículo 1214 del Código Civil y reiterada doctrina sobre el mismo contenida en sentencias del Tribunal Supremo de 19-5-87 , 24-10-94 y 9-4-97 .

En el presente caso, tanto del informe de la Inspección de Trabajo, como de la prueba practicada, ha quedado acreditada la responsabilidad de la empresa en la producción del accidente laboral, y en el resultado lesivo para el trabajador con repercusiones invalidantes. Así, al tiempo de ocurrir el accidente, la prensa excéntrica en la que sucedió aquél, tenía su llave de troquel, es decir, la llave de control de acceso a sus modos de trabajo, puesta en la propia máquina, cuando, según la normativa, debía estar en posesión del encargado del taller. El trabajador, no recibió formación suficiente en el manejo de dicha prensa. Al tiempo de suceder el accidente, el trabajador estaba controlando y sirviendo un total de cuatro máquinas que estaban funcionando simultáneamente, y lo estaba haciendo sólo, lo que le obligaba a actuar con suma rapidez. Y que tanto el encargado del taller como el adjunto a éste, antes de ausentarse del mismo, observaron al trabajador accidentado realizar la citada labor, sin poner reparo a este trabajo simultáneo así como el suplementario en la citada prensa excéntrica.

QUINTO.-Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , presenta la recurrente el segundo motivo de su recurso, que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia. Concretamente denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 1902 del Código Civil en relación con el Baremo de Ordenación y supervisión del Seguro Privado.

A juicio de la recurrente, la cuantía indemnizatoria derivada de la aplicación del baremo, en modo alguno podría ascender a los 149.901,27 euros solicitados por el actor en su demanda, ni a los 54.469,02 euros reconocidos en la sentencia de instancia, sino que, a lo sumo de aplicar las Tablas oportunas del baremo, la indemnización máxima a otorgar sería la de 45.730,99 euros, por los siguientes conceptos:

Diferencia de incapacidad temporal más 10% de factor económico: 2.394,01 euros.

Secuelas: 32.783,52 euros.

10% factor económico (para secuelas): 3.278.35 euros.

Diferencia en factor de incapacidad permanente total: 7.275,11 euros.

Total 45.730,99 euros.

Desglosa pormenorizadamente dichas partidas la recurrente en el escrito de interposición del recurso.

Y este motivo no puede prosperar por los argumentos esgrimidos en el fundamento de derecho segundo y cuarto de la presente sentencia, al que nos remitimos en toda su extensión, para justificar la indemnización reconocida por esta Sala.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Hermenegildo y debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. y Supnegro Europa S.A., contra la sentencia de 24 de Septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Lleida en los autos número 295/2009, seguidos a instancia de D. Hermenegildo contra las empresas recurrentes, revocando la misma y condenando solidariamente a las empresas Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. y Supnegro Europa S.A a pagar a D. Hermenegildo la cantidad de 62.054.69 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios, dando a los depósitos y consignaciones el destino que legalmente proceda y condenando a las empresas recurrentes al abono de las costas procesales, incluidos los honorarios del letrado de la parte contraria que intervino en la impugnación del recurso e la cuantía de 500 euros (250 euros cada una de ellas).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.