Sentencia SOCIAL Nº 122/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2250/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 2250/2019NIG PV 01.02.4-19/000619NIG CGPJ
01059.34.4-2019/0000619
SENTENCIA N.º: 122/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a catorce de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS
MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por don Juan Enrique contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 4 de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha 15 de julio de 2019, dictada en los autos 151/19, en proceso
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE y entablado por don Juan Enrique frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- El actor D. Juan Enrique , nacido el día NUM000 de 1961 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 y ha venido prestando servicios en un centro especial de empleo con tareas como vigilante de carreteras hasta el día 20 de Abril de 2016.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de Diciembre de 2017 por parte del INSS se había dictado Resolución por la que se denegó al actor la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones padecidas un grado suficiente de disminución de su capacidad labora ara ser constitutivas de una incapacidad permanente según lo establecido en el Artículo 194 de la L.G.S.S. El cuadro clínico residual que fue tenido en cuenta fue el siguiente: ACV isquémico agudo en territorio distal de la arteria cerebral media izquierda en Febrero de 2016 de etiología indeterminada.

Cirrosis hepática pro VHB. SAHS leve moderado. Poliomielitis infantil con cuadro secuelar en EII y escoliosis secundaria. Trastorno adaptativo mixto ansioso - depresivo. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: ACV criptogénico que justifica implantación de holter subcutáneo, sin registro de anomalías significativas, y cuadro secuelar de alteración en la fluencia de lenguaje con adecuada eficiencia funcional.

Cirrosis hepática compensada grado A de Child pugh sin episodio de descompensación , en tratamiento antiviral con negativización de carga viral Trastorno respiratorio de sueño leve sin excesiva somnolencia diurna que no requiere tratamiento.

TERCERO.- Iniciado nuevo expediente de incapacidad, el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 11 de Enero de 2019 determinó el siguiente cuadro residual: ACV isquémico agudo en territorio distal de arteria cerebral media izquierda en Febrero d 2016 de etiología indeterminada, con alteración en la afluencia del lenguaje con adecuada eficiencia funcional. Cirrosis hepática pOR VHB ( Child pug A ). Negativización de la carga viral . SAHS leve moderado. Poliomileitis infantil con cuadro secuelar en EII y escoliosis secundaria. Trastorno adaptativo mixto ansioso - depresivo. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: A valorar por el EVI según requerimientos profesionales de comunicación oral.

Refiere que actualmente este puesto ya no existe con estas mismas características y tareas. Dicho dictamen propuso al INSS la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.Con arreglo a lo anterior la Dirección Provincial del INSS mediante Resolución con fecha de salida de 17 de Enero de 2019 resolvió denegar la pensión de incapacidad permanente por no ser el estado del actor constitutivo de esa situación en ninguno de los grados previsto en el Artículo 194 de la L.G.S.S

CUARTO.- El actor interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 5 de Marzo de 2019 .

QUINTO.- El actor presenta en la actualidad las siguientes dolencias: ACV isquémico agudo en territorio distal de arteria cerebral media izquierda en Febrero de 2016 de etiología indeterminada con alteración en la afluencia del lenguaje con adecuada eficiencia funcional. Cirrosis hepática por VHB ( Child pug A). Negativización de la carga viral. SAHS leve moderado. Polimielitis infantil con cuadro secuelar en EII y escoliosis secundaria. Trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo.Como consecuencia de ello sufre las siguientes limitaciones:Limitaciones para actividades específicas en las que sea condición indispensable una correcta fluencia en el habla y con exposición laboral a tóxicos hepáticos.

SEXTO.- Al actor se le realizó un informe neuropsicológico rel 25 de junio de 2018 con el siguiente resultado: aprendizaje verbal inmediato; medio ; memoria de trabajo : medio bajo.

Fluidez verbal : bajo; aprendizaje verbal diferido: medio; Velocidad de procesamiento : medio bajo habiéndosele recomendado que siga practicando ejercicios para mejorar la expresión verbal y escrita, acudiendo si es necesario de nuevo a algún logopeda recomendándole también realizar ejercicios para mejorar la memoria, como practicar con crucigramas e intentar recordar las lecturas realizadas.

SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta y total asciende a la cantidad de 1.237,47 euros, siendo la fecha de efectos es el 11 de enero de 2019 . La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial asciende a 1.064,58 Euros mensuales , existiendo acuerdo entre las partes sobre estos extremos

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Juan Enrique contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- D. Juan Enrique , formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 12 de diciembre de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 16 de diciembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 14 de enero de 2020.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Juan Enrique formula recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado todos los pedimentos de la demanda en la que impugnaba la decisión del Instituto Nacional de la Seguridad Social de considerar que su situación no era tributaria de grado alguno de incapacidad permanente. En tal demanda, principalmente pretendía el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total absoluta para toda profesión u oficio, subsidiariamente el de total para su profesión habitual y en defecto de estos dos pronunciamientos, la situación de incapacidad permanente parcial para tal profesión habitual.La Magistrada autora de la sentencia considera que el demandante, persona con discapacidad, trabaja en un centro especial de empleo a virtud de relación laboral especial de tal clase, desempeñando funciones de vigilante de carreteras, que arrastra unas secuelas derivadas de poliomelitis infantil que inciden en su extremidad inferior izquierda, lo que ha generado escoliosis secundaria, existiendo también trastorno adaptativo mixto, ansioso-depresivo, aparte de cirrosis hepática y un trastorno isquémico ubicado en el cerebro y que deriva de accidente cerebro vascular (se identifica como ACV en tal resolución), existiendo limitaciones para actividades que impongan correcta fluencia en el habla o aquellas que supongan la exposición a tóxicos hepáticos, reflejando, también, los principales resultados de un informe neuropsicológico del año 2018 relativos al habla, entendimiento y memoria. Considera que todo ello es compatible con seguir desarrollando las labores que realizaba antes de aquel accidente cerebral del año 2016, aparte de que, en su caso, de no poder cumplir los cometidos propios del puesto asignado, lo que procedería sería la reubicación en otro compatible, dadas las previsiones de la normativa reglamentaria que regula aquella relación laboral especial. Dicho recurrente discrepa de tal pronunciamiento en el escrito de formalización del recurso, el cual termina con el pedimento de revocación de tal resolución judicial y que se estime alguna de las tres peticiones actuadas en demanda, por el orden allí fijado.Al efecto plantea seis motivos de impugnación diversos, de los que la mitad primera enfoca por la vía del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y el resto por la de su apartado c. En aquellos primeros tres motivos pretende modificar parte de la declaración de hechos probados contenida en aquella sentencia y en los otros tres aduce la infracción de normativa sustantiva, en concreto, del artículo 6, punto 2 del real Decreto 1368/1985, de 27 de julio, que regula aquella relación laboral especial, a la que también se refiere el artículo 2, punto 1, letra g del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) y el artículo 195, puntos 5, 4 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) en la redacción derivada de las previsiones contenidas en su disposición transitoria vigésimo sexta.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social presentan un escrito de impugnación del recurso en el que, tras oponerse a los seis indicados motivos de impugnación, termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Motivos de reforma de los hechos probados de la sentencia.1.- Primer motivo de impugnación.

Atañe al hecho probado primero de la sentencia recurrida y pretende cambiar los contenidos de las tareas del trabajo del demandante que se fijan en tal parte de la sentencia por la indicación de que la profesión habitual a considerar en este caso es la de chófer vigilante de carreteras en centro especial de empleo. Al efecto cita el contrato de trabajo del demandante la comunicación al Servicio Público de Empleo Estatal de tal contrato, las instrucciones de trabajo impartidas por su empleadora (Gureak Araba), los recorridos de trabajo asignados y el recibo de entrega al demandante de aquellas instrucciones y recorrido (folios 165, 166, 167 a 172, 173 y 174 de autos). Es evidente que en la sentencia se alude a la vigilancia en carreteras, cuando es de ver que el demandante también conduce y fue contratado como chófer. Por ello, entendemos que se ha de asumir que hace funciones de chófer y vigilante de carreteras. Acerca de lo que se ha de considerar profesión habitual en estos casos, nos remitimos a lo que indicamos más adelante, en el siguiente fundamento de derecho. 2.- Segundo motivo de impugnación. En el sexto hecho probado de la sentencia se pretenden añadir concretos aspectos del informe neuropsicológico allí resumido, basándose, para ello, en la copia del mismo que consta a los folios 179 a 182 de autos. Es cierto que en el mismo se parte de que la comprensión está preservada y las anomalías inciden en la fluidez verbal y de la velocidad de procesamiento, pero manteniéndose la posibilidad comunicativa, existe una cierta afectación de la memoria (parcial en la memoria a corto y largo plazo, con mayor incidencia en la de trabajo), aparte de otras limitaciones de menor incidencia, como la leve afectación anómica. Se asume lo indicado, por cuanto en la sentencia, lo que se hace es un resumen del mismo. 3.- Tercer motivo de impugnación. También y con base en el documento obrante a los folios 175 a 178 de autos, se pretende hacer constar las tareas que la empresa asigna al demandante, lo que así consta, efectivamente, siendo precisamente tareas de conducción de vehículo y control, limpieza, vigilancia y retirada de objetos en carreteras asignadas, así como en su caso señalización.



TERCERO.- Segundo motivo de impugnación. Consideramos correcta la ponderación judicial en orden a dejar de aplicar al caso cualquiera de las definiciones de incapacidad permanente contenidas en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción a considerar conforme su disposición transitoria vigésimo sexta y por ello, hemos de desestimar el cuarto, quinto y sexto motivos de impugnación y con el mismo, todo el recurso. En términos generales y a los efectos de las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la declaración de incapacidad permanente que tratamos, tiene dicho el Tribunal Supremo que la profesión habitual es un concepto distinto del de puesto de trabajo (sentencias de 25 de marzo de 2009 y 27 de abril de 2005, recursos 3402/2007 y 998/2004), concepto que, a su vez, también es distinto del de grupo profesional, que puede incluir varias profesiones ( sentencias de 25 de marzo de 2009 y 28 de febrero de 2005, recursos 3402/2007 y 1591/04). En resumen, de forma sintética, las de 26 de octubre de 2016, 16 de octubre de 2012, 10 de octubre de 2011 y 25 de marzo de 2009 (recursos 1267/2015, 3907/2011, 4611/2010 y 3402/2007) vienen a señalar que a estos efectos, a lo que se ha de atener es a las funciones que se hacen o se puedan realizar dentro de la movilidad funcional. Tratándose de trabajadores con discapacidad que presten su actividad profesional en un centro especial de empleo a medio de relación especial, como es el caso, lo que impone el artículo 6 del Real Decreto 1368/1985 es que el trabajo adjudicado al operario sea adecuado a sus propias características personales y profesionales y, caso, de que se aprecie inadecuación del mismo en un momento dado, se trataría de pasar al trabajador a otro puesto de trabajo que pueda ocupar considerando esas personales y profesionales circunstancias y si no hay más posibilidades, procede el cese en el servicio para el centro especial de trabajo en los términos referidos en el artículo 16 del mismo Reglamento, imponiéndose también una especial atención a la circunstancia personales en los casos de movilidad funcional o geográfica (artículo 14).Pues bien, considerando lo asumido como probado por el Juzgado y por esta Sala conforme a lo dicho en el fundamento de derecho anterior, hemos de significar que entendemos que la dificultad ambulatoria que arrastra el demandante desde la infancia, así como la derivada escoliosis en su día¡ no fueron obstáculo para la asignación de las tareas de chófer y vigilante de carreteras al demandante y tampoco consta que ahora impidan su realización, sin que tampoco en ello incida el grado de cirrosis hepática apreciado en el caso, dado que esa actividad no supone contacto con sustancias tóxicas para el hígado y lo cierto es que no puede considerarse que el sobrevenido accidente cerebro vascular y el trastorno anímico también reflejados impidan esas tareas, puesto que se parte de que se mantiene la capacidad comprensiva y lo que hay es una discreta restricción memorística y una mayor dificultad en la expresión oral, bien que suficiente para considerar que se mantiene la funcionalidad oral expresiva, sin que se pueda considerar que esa actividad referida imponga exigencias de rápida o fluente aptitud verbal o exigencias memorísticas superiores a las mínimas, siendo que los argumentos de la recurrente no nos hacen ver que estos trastornos impidan al demandante seguir realizando aquel tipo de actividad, no constando tampoco restricción alguna en su aptitud para conducir vehículos de motor, ni que así se le haya impuesto por la autoridad administrativa. Y ello con independencia de quien haya de probar que existen o no puestos de trabajo distintos y compatibles con la actual situación del demandante, pues no parece de recibo asumir que el trabajador haya de probar un hecho negativo como sería acreditar que no hay otros puestos, cuando es más fácil probar un hecho positivo, que los hay, sin que tampoco quepa asumir que, por el simple hecho de que se trate de un centro especial de empleo que, según la recurrente, tiene contratadas mas de doscientas cincuenta personas, se deba inferir indubitadamente - sólo y exclusivamente por dato- que existen ese otro tipo de puestos de trabajo ( artículo 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil). En todo caso, entendemos que media aptitud suficiente para continuar con tal puesto y en consecuencia, desestimamos el recurso.



CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre y representación de don Juan Enrique contra la sentencia de fecha quince de julio de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Vitoria-Gasteiz en el proceso 151/2019 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.En su consecuencia, confirmamos la misma.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-2250/19.B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2250/19.Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.