Sentencia SOCIAL Nº 1220/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 897/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 897/2018
NIG PV 48.04.4-16/008277
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0008277
SENTENCIA Nº: 1220/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a cinco de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, DON MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y DON JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha
pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Nicolasa , contra la Sentencia del Juzgado de lo
Social nº 8 de los de Bilbao , de fecha 3 de Octubre de 2017 , dictada en proceso que versa sobre materia de
INCAPACIDAD PERMANENTE (OSS) , y entablado por la - ahora también recurrente -, DOÑA Nicolasa ,
frente a los - Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.') , respectivamente, es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado
DON MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI , quien expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º .- ) 'La actora DÑA. Nicolasa , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1.962, y afiliada al Regimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , es de profesión Peón en la industria manufacturera.

2º .- ) Iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad permanente por resolución del INSS de fecha 23/06/2016 le fue denegada la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, por no hallarse en alta o situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación y por no reunir el periodo mínimo de cotización de quince años exigido para causar derecho a pensión de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez, en situación de no alta, ni cumplir el requisito de al menos de que un quinto de ese periodo se encuentre comprendido dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante.

Interpuesta reclamación previa, ha sido desestimada por el INSS.

3º .- ) Que las dolencias que padece la actora son las siguientes (IMS de fecha 14/06/2016): Dolor neuropatico del nervio obturador derecho por secuela de cirugía de exeresis de hidrosadenitis inguinal, realizado en 2007, que provoca dolor inguinal derecho que refiere la actora le repercute en marcha prolongada, sin limitación funcional. Ha sido intervenida en varias ocasiones en la zona inguinal por recidiva, absceso o infección folículo piloso. Fiebre de origen desconocido en estudio no limitante.

Hay constancia de una intervención quirúrgica el 8/10/2007 de hidrosadenitis inguinal, con evolución desfavorable, presentando proceso infeccioso en zona de sutura, siendo intervenida nuevamente el 6/12/2007 para drenaje, nueva cirugía el 16/03/2008, EMG que puso de manifiesto una neuropatía irritativa del nervio obturador derecho, sin signos clínicos de daño estructural del nervio, y nueva cirugía el 4/12/2009, para drenaje y desbridamiento.

4º .- ) La actora prestó servicios por cuenta ajena hasta el 31/10/2007, habiendo mantenido la inscripción como demandante de empleo durante los siguientes periodos, para lo que ahora interesa (informe Lanbide 31/07/2017): - -22/06/2007 hasta el 27/06/2007.

- -13/11/2009 hasta el 13/07/2011.

- -14/10/2013 hasta el 28/07/2014.

- -29/07/2015 hasta la actualidad.

5º .- ) La base reguladora de la prestación solicitada sería de 463,24 euros y la fecha de efectos 17/06/2016.

6º .- ) Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'Que desestimando íntegramente la demanda promovida por DÑA. Nicolasa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones deducidas contra los mismos'.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la - parte demandante -, DOÑA Nicolasa , que fue impugnado por la - Entidad Gestora codemandada -, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDADSOCIAL ('I.N.S.S.') .



CUARTO.- Por necesidades de servicio, el presente Recurso ha sido deliberado, votado y fallado con un cambio en la composición de la sección originaria; habiendo quedado en la actualidad constituída dicha sección por los Iltmos. Sres. Magistrados, DON PABLO SESMA DE LUIS, DON MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y DON JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, respectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que Dª Nicolasa solicita, por la contingencia de enfermedad común, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para su profesión habitual de peón en la industria manufacturera, por su representación letrada se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- Comenzando con el análisis de las revisiones postuladas en el relato fáctico al amparo del art. 193 b) de la LRJS (el INSS es su escrito de impugnación con apoyo en el art. 197.1 del mismo texto legal ), diremos con carácter previo que es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales. Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

A) El primer motivo del recurso solicita -haciendo referencia inicialmente de forma genérica a los informes médicos aportados y luego al informe del Dr. Agustín de fecha 13.1.2012- se incluya como hecho probado que la demandante presenta dolor residual en región inguinal derecha que se agrava con la realización de esfuerzos y posturas mantenidas en bipedestación, habiendo sido diagnosticada de dolor neuropático residual y derivada a la unidad del dolor, situación que le impide la bipedestación mantenida y limita la sedestación, obligándole a buscar postura antiálgica, con sobrecarga en la cadera izquierda y en la región lumbar y aquejando dolor de tipo mecánico.

Pues bien, sin que la remisión genérica a los informes médicos constituya prueba válida en sede de suplicación, la invocación del informe de 13.1.2012 difícilmente puede dejar constancia de la situación de la actora avaluada en 2016, sobre todo cuando entra en contradicción -no en el diagnóstico, sino en el alcance limitativo- con el informe médico de síntesis de 14.6.2016 al que la Juzgadora a quo ha otorgado mayor valor probatorio. Así, sin que se acredite que la valoración judicial haya incurrido en error o arbitrariedad, proceden desestimar la adición postulada.

B) Con amparo en el art. 197.1 de la LRJS , que permite que en el escrito de impugnación se aleguen rectificaciones de hechos o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, se pide por el INSS la inclusión de un nuevo hecho probado que, en base a los documentos obrantes a los folios 280 a 293 de los autos, dé por íntegramente reproducidas la sentencia de esta Sala de 29.5.2012 y la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao de 23.1.2012 , desestimatorias de grado de incapacidad permanente, dictada en los autos nº 225/2011.

Esta petición debe acogerse porque, respondiendo dichas sentencias a la petición de reconocimiento de una incapacidad permanente total o parcial que fue anteriormente interesada por la demandante por lesiones coincidentes, al menos en parte, a las que motivan la actual petición, constituyen un precedente relevante a la hora de resolver el presente litigio.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , denuncia, en primer lugar, la infracción del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social (entenderemos que se quiere referir al art. 194 del actual TRLGSS, relativo a los grados de incapacidad permanente, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 ) interesando el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta o, de forma subsidiaria, total o parcial por considerar que el alcance limitativo de las patologías de la demandante la hacen acreedora de alguno de esos grados (siendo introducida la petición del último grado referido de forma novedosa en el recurso de suplicación, sin perjuicio de lo que luego se dirá, no puede ser atendida).

También denuncia la infracción de los arts. 165 y 166 de la LGSS y del art. 36.1 del RD 84/1996 , así como de la jurisprudencia sobre la materia (con mención de la STS de 23.2.2017, recurso 2120/2015 ) por entender que la demandante no puede ver rechazada su pretensión por no encontrarse en situación asimilada al alta.

A) Comenzando con el análisis de esta última denuncia por ser la que ha motivado la desestimación de las pretensiones de la demanda por la sentencia recurrida, señalaremos que en relación con el requisito del alta la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha atenuado la exigencia del mismo mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección ( STS de 27 de mayo de 1998 ).

Manifestación de dicha doctrina es la flexibilización del requisito en supuestos de interrupción de la inscripción como demandante de empleo (situación que se configura como supuesto de asimilación al alta) o, incluso, la ausencia de la misma tras causar baja en la Seguridad Social. Esta línea jurisprudencial cuenta con lo que ya se puede entender como tradición judicial, al encontrarse en sentencias de 4 de abril y 2 de julio de 1974 , a las que siguieron, entre otras, las de 21 de marzo de 1988 , 12 julio 1988 y 13 de septiembre de 1988 .

Como señalan la STS de 27 de mayo de 1998 y la STS de 4 de 19 de diciembre de 1996 , con doctrina seguida en las SSTS de 19 de noviembre de 1997 y 12 de marzo de 1998 , se estima, en general, que si concurría la situación de alta cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de tenerse por cumplido.

Por su parte, la STS 19-7-01 declaró al respecto que 'Para estimar la existencia de situaciones asimiladas al alta es necesario que la inscripción como demandante de empleo se mantenga sin interrupciones significativas, como se pone de relieve en la sentencia del Pleno de la Sala de 29 de mayo de 1992 , y en las sentencias de 22 de marzo y 1 de abril de 1993 se reitera lo mismo; precisamente esta última declara que «la situación asimilada de paro involuntario supone el mantenimiento de la voluntad de incorporación al trabajo tras el agotamiento de las prestaciones o del subsidio de desempleo;... la persistencia de esa voluntad de trabajo ha de evidenciarse normalmente por el mantenimiento de la inscripción actualizada como demandante de trabajo en la correspondiente Oficina de Empleo. De ahí que no pueda estimarse la continuidad del paro involuntario cuando el transcurso del tiempo sin inscripción pone de manifiesto que ya no subsiste la búsqueda de empleo... porque la situación de paro involuntario no se refiere únicamente al momento del hecho causante de la prestación, sino con carácter general al período que sigue al agotamiento de las prestaciones de desempleo». Conforme a esa doctrina, y salvo en supuestos excepcionales, la voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en la Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación, no presupone la asimilación al alta de quien solicita prestaciones después de haber estado en tal situación, salvo en los supuestos excepcionales en que, acudiendo a un criterio humanizador de las normas a que antes se hizo mérito, la Sala ha mitigado el rigor en la exigencia de los requisitos para el reconocimiento de prestaciones que protejan situaciones de necesidad, eludiendo el resultado a que conduciría la interpretación literal, para considerar como más razonable que, pese a rupturas temporales, sigue vivo el «animus laborandi» o la voluntad decidida de seguir trabajando, pese a carecer de empleo, entendiendo que se cumple el requisito de la situación asimilada al alta «cuando el alejamiento intermedio del sistema obedece a especiales circunstancias», como se dice en la sentencia de esta Sala de 14 de abril de 2000 .' Así, el Tribunal Supremo ha venido estableciendo que, pese a la existencia de rupturas temporales en la demanda de empleo, sigue vivo el «animus laborandi» y consiguientemente se cumple el requisito de situación asimilada al alta, cuando el alejamiento intermedio del sistema obedece a especiales circunstancias, entre las que cabe destacar las siguientes: A) La enfermedad que provoca la declaración de invalidez ya estaba instaurada y con tal carácter en la fecha en que se produjo el cese en el trabajo. En este caso se considera cumplido el requisito, no ya de situación asimilada, sino de alta ( sentencias de 12 de noviembre de 1992 y 9 de octubre de 1995 ). B) La situación de alta en Seguridad Social existe cuando se inicia la enfermedad, cuyo posterior desarrollo es tan grave que explica que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta ( sentencias de 2 de febrero de 1987 , 21 de marzo , 12 de julio , 13 de septiembre y 19 de diciembre de 1988 ). C) Aparece, en fecha anterior o coetánea a la interrupción de la inscripción, una dolencia tan deteriorante de la voluntad del trabajador -enfermedad mental, etilismo crónico, adicción prolongada a otras drogas, etc.- que, en expresión de la sentencia de 16 de diciembre de 1999 , «introduce un desorden en la vida ordinaria del trabajador que explica el abandono de los trámites burocráticos necesarios para el acceso o la permanencia en la Oficina de Empleo ». Se hacen eco de esta doctrina, además de la última citada, las sentencias de 2 de diciembre de 1996 , 19 de noviembre de 1997 , y 27 de mayo , 8 y 10 de octubre de 1998 . D) Un interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo, «no revela su voluntad de apartarse del mundo laboral» ( sentencias de 12 de marzo de 1998 y 9 de noviembre de 1999 ).

Pues bien, si trasladamos al presente supuesto la anterior doctrina jurisprudencial, nos encontramos con que: -En relación a la incapacidad permanente total solicitada, para cuyo reconocimiento es requisito la permanencia en alta o situación asimilada al alta, dado que la demandante prestó servicios por cuenta ajena hasta el 31.10.2007, pasando a figurar como demandante de empleo después de transcurridos 24 meses (el 13.11.2009), y separándose nuevamente del sistema de Seguridad Social desde el 13.7.2011 hasta el 14.10.2013, es decir, durante 27 meses, y nuevamente desde el 28.7.2014 hasta el 29.7.2015 durante 12 meses más, aunque es cierto que el 8.10.2007 fue intervenida de hidrosadenitis inguinal, que por tener una evolución desfavorable con proceso infeccioso en la zona de sutura, precisó de nueva intervención el 6.12.2007 para drenaje, nueva cirugía el 16.3.2008 dejando de manifiesto EMG una neuropatía irritativa del nervio obturador derecho sin signos clínicos de daño estructural del nervio, y otra cirugía el 4.12.2009 para drenaje y desbridamiento, atendiendo a las largos períodos en que permaneció desvinculada del sistema y que las características de la dolencia padecida no le impedían mantenerse al día como demandante de empleo de forma más continuada (el dolor inguinal derecho asociado le repercute en la marcha prolongada pero sin limitación funcional), hemos de concluir que, al no cumplir con los requisitos necesarios de permanencia de alta o en situación asimilada al alta, no procede el reconocimiento de dicho grado de incapacidad permanente.

-En cuanto a la incapacidad permanente absoluta, si bien el art. 195.4 de la LGSS dispone que puede causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o en situación asimilada al alta, como en ese caso en necesario que el período mínimo de cotización alcance quince años teniendo la quinta parte comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante, dado que -como recoge el FD 2º in fine con claro valor fáctico- la demandante solo tiene acreditados 3.833 días cotizados en los últimos quince años y 614 días en los últimos diez, tampoco puede efectuarse ese reconocimiento.

B) Pero es que, aunque siendo bastante lo hasta ahora razonado para desestimar el recurso, estemos a las dolencias y limitaciones funcionales que presenta la actora y que han sido recogidas en el hecho probado tercero (dolor neuropático del nervio obturador derecho que provoca dolor inguinal derecho que repercute en marcha prolongada, sin limitación funcional), dicho alcance limitativo, que ha venido siendo tratado con analgesia habitual, carece de la entidad necesaria para considerar que la demandante este incapacitada para su trabajo habitual de peón de industria manufacturera y, por ende, para toda profesión u oficio.

Debemos recordar, en base a la revisión fáctica interesada por el INSS que se ha acogido, que esta Sala, en sentencia de 29.5.2012 (rec. 1207/2012 ) desestimó, confirmando el pronunciamiento efectuado por el Juzgado, la petición de reconocimiento de una incapacidad permanente total o parcial que instó la aquí demandante sobre similar cuadro clínico y limitativo establecido por informe de valoración médica de 19.11.2011, es decir, con posterioridad a las distintas intervenciones tomadas aquí en consideración, por lo que, incluso aunque se admitiera la extemporánea petición de incapacidad permanente parcial introducida en el recurso, tampoco puede ser acogida.

En consecuencia, con desestimación del recurso interpuesto, debemos confirmar la sentencia recurrida.



CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235.1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Nicolasa frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao, dictada el 3 de octubre de 2017 en los autos nº 839/2016 sobre incapacidad, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo.

Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0897-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0897-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.