Sentencia SOCIAL Nº 1225/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1234/2017 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01225/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 13034 44 4 2015 0004787
Equipo/usuario: 5
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001234 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000494 /2015
RECURRENTE/S D/ña Narciso
ABOGADO/A: EMILIANO RUBIO GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS INSS, TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071
ALBACETE)
RECURSO SUPLICACION 1234/2017
Magistrado/a Ponente: Ilma. Sra. Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
D. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ
Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

En Albacete, a veintisiete de septiembre dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DE SM EL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 1225/18
En el Recurso de Suplicación número 1234/17, interpuesto por la representación legal de Narciso ,
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Ciudad Real, de fecha 20 de febrero de
2017, en los autos número 494/15, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurrido INSS y TGSS.
Es Ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMO la demanda ejercitada por DON Narciso frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y ABSUELVO a las demandadas de todos los pedimentos efectuados en su contra, confirmado la resolución recurrida.'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:'
PRIMERO .- Don Narciso , nacido el NUM000 .1966, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , cuyas demás circunstancias personales obran en la demanda, está adscrito al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y tiene la profesión habitual de comerciante, propietario de tienda.



SEGUNDO .- El 23.4.2015 se inició expediente de incapacidad permanente que finalizó por Resolución del INSS de fecha 27.4.2015, que con base en el Dictamen Propuesta del EVI de 17.7.2015, reconocía al trabajador una incapacidad permanente Total para su profesión habitual con una base reguladora de 746,96 euros, en un porcentaje del 55%, con efectos de 17.4.2015.

Dicha resolución se sustentaba a su vez en el Informe de Evaluación de Incapacidad Laboral de 14.4.2015 que recogía como diagnóstico 'osteocondritis disecante cóndilo externo y gonartrosis izquierda'.

Como limitaciones orgánicas y/o funcionales: 'Marcha claudicante con apoyo en una muleta. BA en decúbito: tumefacción (dif. Perímetros 1.5 cm). 0-90º, sentado Flexión 75º, cepilo +++. Cuádriceps 4-4. Marcha con un bastón. Obesidad (peso 131, estatura 1,79). Y como evaluación clínico-laboral: 'Limitación para actividades que supongan bipedestación, deambulación mantenida, manejo de cargas, posiciones forzadas de rodillas....'.

Presentada Reclamación Administrativa Previa en fecha 7.5.2015, fue desestimada por Resolución de 25.5.2015.



TERCERO .- Quien hoy acciona, de 51 años de edad presenta las patologías y limitaciones reflejadas en el dictamen emitido por el EVI.

En el informe de alta de Consultas Externas del Servicio de Traumatología del Hospital de Valdepeñas de 12.2.2015 se recoge como enfermedad actual 'dolor de rodilla izquierda de 1 año de evolución posterior a caída de sus pies'. Como evolución se constata: 'el estudio preoperatorio es normal. El 18.3.2014 se procede en la rodilla izquierda bajo anestesia e isquemia, a la artroscopia de dos vías encontrando hidratros muy abundante, menisco interno roto en su cuerno posterior-cuerpo luxado a intercondilea que se secciona y regulariza con motor. Menisco externo con rotura radial incompleta. Ligamentos normal. Foco de osteocondritis disecante en cóndilo externo zona carga anterior extenso con 2 cuerpos libres intraarticulares que se extraen, condromalacia III, lesión ondral cóndilo medial IV. Evolución sin complicaciones'. Enfermedad actual: 'osteocondritis disecante en cóndilo externo zona carga-anterior + menisco interno roto y luxado + artrosis establecida 3 compartimentos + 2 ratones articulares'.

En la solicitud de interconsulta ambulatoria en atención especializada del Hospital de Valdepeñas de 26.1.2015 se señala como juicio clínico 'osteocondritis disecante cóndilo externo, rotura menisco interno, artrosis (artroscopia 18.3.2014)'. También consta que realizó fisioterapia por su mutua y posteriormente en este hospital 2 meses sin mejoría. Persiste dolor y limitación 0-90. Marcha con un bastón. Perder peso y seguir ejercicios en domicilio.



CUARTO.- El complemento de gran invalidez asciende a 605,79 euros, la base reguladora para el caso de estimación de la incapacidad permanente absoluta es de 746,96 euros, y la fecha de efectos el 17.4.2015.'

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El juzgado de lo social nº 1 de Ciudad Real dictó sentencia de 20-2-17 por la que desestimando la demandada, confirmaba el criterio administrativo de concurrencia de invalidez permanente total. Contra tal resolución se alza en suplicación la parte demandante y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, dos motivos orientados a la denuncia de infracción de normas o garantías del procedimiento al amparo de la letra a/, otros dos motivos destinados a la revisión de los hechos probados al amparo de la letra b/, y dos últimos dedicados a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/, en todo caso del art. 193 de la LRJS.



SEGUNDO: Los dos motivos del recurso en los que se solicita la nulidad de la sentencia de instancia, carecen en realidad de autonomía conceptual entre sí, ya que, con casi idéntica cita de infracción (de los arts.

24.1 y 2 de la CE, 238.3 de la LOPJ, 97.2 de la LRJS, 299, 348 y 281.1 de la LECv, y resoluciones que se citan en el primero, e igual excepto los preceptos de la LECv. en el segundo), se afirma en ambos que la nulidad se propone para que la sentencia de instancia tome en consideración la prueba practicada, pero no la no practicada, o la que podría haber obrado en autos, sin diferencias materiales en su contenido, salvo que el segundo motivo sirve solo para transcribir una resolución del TS. En consecuencia los dos motivos serán resueltos de manera conjunta.

Las expresiones indicadas, ciertamente enigmáticas, no se corresponden luego con ningún contenido susceptible de decisión por nuestra parte, fuera de genéricos reparos al modo en que se ha realizado la valoración de la prueba en la instancia, que no se corresponde con defectos objetivables en la realidad. Por el contrario, la sentencia de instancia contiene una relación adecuada de hechos probados, y una correlativa valoración de los mismos en sus fundamentos de derecho, decidiendo cuantas cuestiones se le han planteado por la parte. Cuestión distinta es que el recurrente no se muestre conforme con sus conclusiones, lo que deberá combatir por los cauces adecuados.

En fin, la parte aprovecha los motivos así formalizados, particularmente el primero, para realizar, en realidad, una valoración conjunta de la prueba, que incluye la transcripción literal de informes, de la prueba pericial e incluso de la testifical, con técnica incompatible con el recurso de suplicación que ahora resolvemos, degradando de hecho la auténtica finalidad del cauce escogido, que se utiliza de manera espuria.

En consecuencia, los motivos en cuestión deben ser desestimados.



TERCERO: El recurso contiene, como ya dijimos, dos motivos de revisión fáctica.

A.- En el primero de ellos, se solicita la adición de un nuevo ordinal, que pasaría a ser el quinto, con objeto de hacer constar que el actor precisa de ayuda para calzarse y bañarse, designando a tal efecto el informe pericial vertido en el acto del juicio.

La indicada pretensión debe ser rechazada. Como ya hemos señalado en ocasiones anteriores similares a la presente, las pericias se valoran, conforme al art. 348 de la LECv., de acuerdo con las reglas de la sana crítica. De manera correlativa, y según el constante criterio en la materia, el criterio de instancia prevalece al valorar los dictámenes periciales, y solo puede ceder ante circunstancias excepcionales, como cuando el dictamen postergado en la instancia contenga un criterio de tal relevancia científica o fuerza de convicción, o el criterio utilizado incurra en incoherencias de tal orden, que pueda concluirse sin mayores esfuerzos la existencia de error en la valoración. Pero nada de ello ocurre en el caso que nos ocupa, en el que el indicado informe pericial ha sido valorado en relación con el resto de elementos de convicción concurrentes, incluido el conjunto de informes médicos disponibles.

B.- En el segundo, se solicita la adición de un nuevo ordinal, con objeto en este caso de hacer constar que el interesado padece una clínica de dolor crónico y permanente.

También debemos rechazar este intento, y exactamente por las mismas causas que en el anterior, a las que nos remitimos para evitar inútiles reiteraciones, en cuanto se funda del mismo modo en la prueba pericial, que alude a tal factor en contraposición al resto de elementos de convicción disponibles, e intentando además dar carta de naturaleza al mismo, sin información complementaria sobre su entidad y el resultado del tratamiento.



CUARTO: Los dos motivos que el recurso dedica a la revisión jurídica, muestran también un contenido conceptualmente indivisible, en cuanto que el primero, con cita de infracción del art 137.1 d/ de la LGSS de 1994 y resoluciones que se reseñan, todavía aplicable al caso, solicita el reconocimiento de la gran invalidez, y en el segundo, con cita de infracción del art. 137.1 c/ del mismo texto y resoluciones, se solicita el reconocimiento de la invalidez permanente absoluta. En consecuencia, ambos serán resueltos de manera conjunta.

Dicho lo anterior, la valoración necesaria para la resolución del recurso, debe realizarse desde ciertos parámetros. El primero es que no importan tanto las dolencias en sí mismas, como las efectivas limitaciones funcionales por ellas generadas. El segundo, que tales limitaciones deben ponerse en conexión con la profesión u oficio del interesado para el supuesto de la invalidez permanente total, o con la capacidad residual real si se trata de la absoluta, de manera que pueda determinarse de qué manera queda afectado el rendimiento laboral. El tercero, que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral debe considerarse como capacidad para el desarrollo de la misma en condiciones mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, evitando perspectivas poco realistas que por desconocer los requerimientos reales del régimen de rendimiento o imponer sacrificios desproporcionados, impliquen la imposición de riesgos adicionales, y ello sin garantizar la integración suficiente del trabajador en los sistemas de trabajo.

Debe recordarse igualmente el criterio del TS sentado en otras, en sts. de 18-1-88 o 30-1-89, en el sentido de que para la valoración de si concurre la incapacidad permanente absoluta, definida legalmente como la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, ha de contemplarse individualmente cada caso para evaluar la concreta capacidad residual del sujeto concreto en un momento determinado, ya que el grado en cuestión supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea (st. del TS de 2-3-85). Es más, como señala igualmente el TS en sus sts.

de 24-3 y 12-7-86, no sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral.

Además y como también señalaron las sts. del TS de 14-12-83 o 30-9-86, la realización de tales tareas livianas o sedentarias sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres otros compañeros, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

En cuanto afecta, para terminar los principios generales, a la gran invalidez, resulta preciso determinar si el beneficiario tiene o no necesidad de la ayuda de tercera persona para la realización de los actos más esenciales de la vida, debiendo recordarse que nos encontramos ante un concepto jurídico de notable indeterminación, que ha sido concretado por decantación jurisprudencial, entendiendo el TS que por acto esencial debe entenderse aquel que resulta imprescindible para la satisfacción de una necesidad primaria ineludible para poder subsistir fisiológicamente o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, higiene y decoro fundamentales en la convivencia humana, ( TS 17-6-86 y 7-10-87), sin que sea suficiente la mera dificultad (TS 29-4-82 y 26-9-83) y sin que se requiera que la necesidad de ayuda sea continuada; siendo lo trascendente que el trabajador no pueda realizar dichos actos con autonomía, (TS 19-1-89) por lo que la dependencia del inválido al protector o cuidador es lo que caracteriza la gran invalidez, (TS 15-1-87).

De lo anterior se derivan tres consecuencias esenciales: la primera, que la finalidad de la cobertura prestacional establecida para la gran invalidez tiene por objeto ya no compensar la pérdida de capacidad laboral, sino subvenir a la necesidad de ayuda de tercero, porque justamente la dependencia del beneficiario de otras personas es lo que define la esencia de la institución. En segundo lugar, que dicha situación exige la efectiva dependencia o una supervisión continua, no una mera ayuda o supervisión. Y en tercer lugar, que si bien no es necesaria la necesidad de ayuda para todos y cada uno de los actos más esenciales de la vida, siendo suficiente que se produzca la situación de dependencia con respecto a alguno de ellos (st. de esta misma sala de 1-2-07, entre otras), sí es preciso al menos que tal dependencia se produzca en relación a actos relevantes de la vida diaria, de manera que se comprometa de manera cierta la autonomía vital del beneficiario, y la tan citada dependencia de terceros aparezca como insoslayable.

Aplicando tales criterios al caso que nos ocupa, y tal como informa la sentencia de instancia, el interesado padece una osteocondritis disecante cóndilo externo y gonartrosis izquierda, que tras artroscopia deja marcha claudicante con apoyo en muleta. Obesidad (estatura 1,79, peso 130 Kg).

No cabe duda alguna de que el interesado tiene contraindicadas tareas que impliquen deambulación y bipedestación prolongadas, manejo e cargas y posiciones forzadas con extremidades inferiores, algunas de las cuales son típicamente constitutivas de su profesión como autónomo comerciante propietario de tienda, razón por la cual se le ha reconocido la invalidez permanente total en sede administrativa.

Ahora bien, no apreciamos un estado que permita sostener el agotamiento de las capacidades residuales para el desarrollo de tareas que no impliquen tales requerimientos, por ser más sedentes y livianas.

Conviene recordar, como hemos hecho ya en otras ocasiones similares a la presente, que el uso de muleta para apoyar no indica por sí solo la inexistencia de capacidad laboral, salvo que de las características de la dolencia base, se derive la afectación de la capacidad para desplazarse al trabajo y cumplir la correlativa disciplina laboral, incluidos los horarios, lo que no es el caso.

Despejada la posibilidad de reconocer el grado de invalidez absoluta, debemos recordar que la gran invalidez requiere, como acabamos de decir, una afectación real de la autonomía del paciente y de su capacidad de subsistencia o del mantenimiento de su dignidad. Pero tal situación nada tiene que ver con que por dolencia osteo articular, o por causa de obesidad, resulte que algunos gestos concretos puedan dificultarse, lo cual ocurre incluso con cierta frecuencia, y se compensa con gestos alternativos o ayudas puntuales, que no son del tipo requerido para fundar la gran invalidez. Por lo demás, lo que se deriva en este punto de la sentencia de instancia es, por fortuna, una patente desproporción entre la pretensión de la parte y su estado real.

En fin, como no se objetiva cusa para el reconocimiento de la invalidez permanente en grado de gran invalidez, o en su defecto la absoluta, la calificación de la instancia se muestra plenamente ajustada a derecho, procediendo por ello su confirmación, previa desestimación del recurso presentado.

Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Narciso contra la sentencia dictada el 20-2-17 por el juzgado de lo social nº 1 de Ciudad Real, en virtud de demanda presentada por el indicado contra el INSS y la TGSS, y en consecuencia confirmamos la reseñada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1234 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.