Sentencia SOCIAL Nº 1225/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1019/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1019/2019
NIG PV 48.04.4-18/007175
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0007175
SENTENCIA N.º: 1225/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 18 de junio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente
en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA,
Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Seis de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 27 de febrero
de 2019 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Elias frente a TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero: D. Elias , nacido el NUM000 -1960 viene prestando servicios como Operario forestal dentro del RGSS.

Ha permanecido de baja debida a IT en estos periodos: 24-2-2009 al 5-5-2009, debido a EC (acceso en la pierna).

10-1-2011 al 21-1-2011, debido a EC (conjuntivitis aguda).

17-12-2013 al 22-1-2014, debido a EC (quiste con abceso).

18-3-2014 al 4-4-2014, debido a EC (quiste sebáceo).

Segundo: Entre sus funciones queda incluida la necesidad de alertar a las brigadas específicas encargadas de eliminar avispas asiáticas.

Tercero: El equipo de prevención de riesgos concede al actor un 'apto con limitaciones' el 20-9-2018.

Estas consisten en '¿evitar riesgo de picadura por avispa (en lugares donde pueda haber nidos, evitar su participación en tareas que puedan provocar su ataque; ruidos, motores, agitación, desbroce, podas, talas¿)'.

Cuarto: Porta una dosis de rescate ante eventuales picaduras de avispa.

Quinto: Sometido a examen en contexto de valoración de IP, el EVI expone (25-5-2018): - -Alergia veneno avispa (véspula).

Siendo sus limitaciones: - -Anafilaxia por picadura de véspula años 80 y 91, que recibió inmunoterapia con extracto Abello pharmagen véspula durante cuatro años y medio hasta 2006. Últimas picaduras en agosto 2011 y agosto de 2013, con reacción local y en mano izquierda el 14 de septiembre con reacción local e hinchazón de mano de más de 10 cm. que dura 24 horas con medidas sintomáticas (crema de corticoide). No reacción inmediata.

Analítica 2017: Véspula spp 8.77 KU/L Polistes spp 6.95 KU/L rves. 5 9.95 KU/L.

Sexto: El INSS resuelve no haber lugar a reconocimiento de grado alguno el 28-5-2018.

Séptimo: Consultas externas del SPS (Cruces) emite informe el 20-7-2018 que indica: 'Se mantiene sensibilización a veneno de véspula en trabajador forestal con mayor exposición a himenópteros'.

Octavo: La RAP se interpone el 13-6-2018, siendo desestimada por resolución de 18-6-2018.

Noveno: La BR asciende a 2640,59 euros/mes.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, estimando la demanda interpuesta por D. Elias frente a INSS y TGSS en autos 713/2018, declaro al actor afecto de IPT, con derecho al percibo de una prestación anual en 14 pagos mensuales, en el equivalente al 75% de una BR de 2640,59 euros/mes, remitidos sus efectos al cese en la actividad, quedando INSS y TGSS obligados a estar y pasar por esta declaración.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada por la sentencia de instancia la demanda en la que D. Elias , impugnando las resoluciones desestimatorias del INSS de fechas 28.5.2018 y 18.6.2018, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de operario forestal por la contingencia de enfermedad común, por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el demandante.



SEGUNDO.- Los tres primeros motivos del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , postulan sendas revisiones en el relato de hechos declarados probados.

Es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que 'sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba'.

En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

A) En el primer motivo del recurso, con remisión al documento nº 1 aportado por la recurrente, se pide que al hecho probado primero se añada que el actor presta los servicios señalados ' desde el 1.7.1985 para la Diputación Foral de Bizkaia '. Se pide con el objeto de que quede constancia de que su primer episodio por picadura de véspula fue anterior al inicio de la actividad laboral sin que fuera impedimento para su contratación.

Se accede a lo solicitado por tratarse de un extremo que resulta de la prueba invocada, sin perjuicio del alcance que posteriormente se le pueda otorgar.

B) En el motivo segundo, con apoyo en el documento nº 6 de la parte actora, se pide la supresión del hecho probado segundo en el que se recoge que el Sr. Elias tiene entre sus funciones la necesidad de alertar a las brigadas específicas encargadas de eliminar avispas asiáticas, señalando que es necesario para dotar de congruencia al relato fáctico de la sentencia dado que los servicios médicos de la empleadora establecen medidas preventivas con posibilidad de adaptar el puesto de trabajo del actor destinándole a otras funciones compatibles con sus cualidades y aptitudes.

No puede accederse a dicha petición porque, aparte de que el contenido que se pretende suprimir resulta del testimonio del funcionario responsable de las tareas del actor (FD 1º), la realidad de la atribución de esa función no queda anulada por el hecho de que, como señala el hecho probado tercero, el equipo de prevención de riesgos laborales señale que es 'apto con limitaciones' porque deba de evitar el riesgo de picadura por avispa. Sostiene la entidad gestora que la función contemplada queda sin contenido si al actor se le encomiendan otro tipo de funciones, pero no puede ignorarse que se trata de un peón forestal cuyas funciones deben desarrollarse en un entorno natural en el que el riesgo de referencia está presente.

C) Y en el motivo tercero, con mención de los documentos nº 5 y 8 aportados por la parte actora, se pide la inclusión de un nuevo inciso en el hecho probado tercero que disponga que ' En la Evaluación de Riesgos Laborales elaborada por la empresa se contempla el riesgo de exposición a contaminantes biológicos y se prescribe la utilización de equipos de protección individual. Según publica la prensa, existen en el mercado trajes de apicultor para la protección frente a la avispa asiática'.

Tampoco puede prosperar lo ahora solicitado en su totalidad. Es cierto que en la evaluación de riesgos laborales (documento nº 5), en relación al puesto de operario forestal con retén, se recoge el riesgo de exposición a contaminantes biológicos incluyéndose en el mismo como condición anómala las picaduras y mordeduras de animales y señalándose como medida preventiva la utilización de equipos de protección individual, pero lo que no queda acreditado es que, aunque exista una empresa en Galicia que confeccione trajes de apicultor que sean más eficaces que el normal que se viene siendo utilizado por dichos profesionales para la protección frente a la picadura de la avispa asiática (en el traje normal el aguijón más largo de la avispa asiática atraviesa el tejido y pica lo mismo) -así resulta del documento nº 8-, dicho traje de apicultor, dirigido a dar protección a quienes se encargan de cuidar y mantener a las abejas melíferas (que ahora se ven atacadas por la avispa asiática), sea compatible por sus características con el desarrollo de las funciones propias de la profesión de peón forestal ostentada por el actor (poda, tala y desbroce de árboles, corte madera y arrastre apilándola y cargándola, inventarios de plantaciones y repoblación, todo ello con uso de la maquinaria correspondiente -motosierras, desbrozadoras, hachas, azadas etc- y equipados de cascos, guantes y botas de seguridad).



TERCERO.- En el motivo cuarto del recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la indebida aplicación del art. 194.1 b) en relación con el art. 193 y la disposición transitoria vigésima de la Ley General de la Seguridad Social (RDL 8/2015), y en conexión con la jurisprudencia concordante y el art. 25 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales . Sostiene que no cabe el reconocimiento efectuado en la sentencia recurrida a favor del actor porque sus primeros episodios de reacción inmunitaria en los años 1980 y 1991 no fueron impedimento para su contratación en el año 1985, ni para que con posterioridad desarrollara su actividad profesional con normalidad sin precisar de baja médica derivada de su alergia; que aplicado tratamiento de inmunoterapia durante cuatro años y media hasta 2006, en las picaduras sufridas con posterioridad en los años 2011, 2013 y 2017 solo tuvo reacciones locales e hinchazón en manos que fueron tratadas con crema con corticoide, evidenciando una hipersensibilidad disminuida o atenuada; que el servicio médico de empresa aconseja adaptar el puesto de trabajo del actor apartándole de aquéllas tareas que puedan suponer contacto con nidos de avispas y su ataque, sin inclusión entre sus tareas la alerta a las brigadas específicas encargadas de eliminar avispas asiáticas; y que existen en el mercado medios que para dotar al trabajador de equipos de protección individual ofreciéndole un escenario laboral inocuo.

El grado de incapacidad permanente total reconocido al demandante que ahora se combate viene definido en el citado art. 194.1 b) del actual Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (RDLeg 8/2015), complementado en su DT 26ª, como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Repárese que lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

En el presente caso, nos encontramos con que el demandante padece de anafilaxia o reacción alérgica grave y potencialmente mortal a un químico que se ha convertido en alérgeno, concretamente al veneno de la avispa (véspula), detectada por picadura de véspula en los años 1980 y 1991, recibiendo inmunoterapia durante cuatro años y medio hasta 2006, y habiendo sufrido las últimas picaduras en los años 2011 y 2013 (el recurso alude a otra en el año 2017) con reacción local e hinchazón de mano de más de 10 cms que han precisado de crema corticoide. Es portador de dosis de rescate ante eventuales picaduras de avispa y mantiene sensibilización a veneno de véspula según informe del Hospital de Cruces de 20.7.2018.

Sin dejar de ser cierto que el Sr. Elias inició su actividad de peón forestal en 1985, es decir, con posterioridad a que se detectara la anafilaxia a la picadura de véspula en 1980, pero al parecer confirmada por nueva picadura producida después en el año 1991, de los extremos que han quedado acreditados observamos que, a pesar de haber recibido inmunoterapia, en la actualidad sigue manteniendo sensibilización al veneno de véspula. Su actividad de peón forestal, con las funciones y condicionamientos aludidos cuando se ha examinado la revisión fáctica solicitada en el motivo tercero, se ejecuta en terrenos forestales situados en espacios naturales exteriores en los que el riesgo de picaduras está presente en todo momento, razón por la que precisa portar una dosis de rescate ante eventuales picaduras de avispa, y sin que, dadas las características de su trabajo, se evite ese riesgo por el hecho de que se le exima de la concreta función de alertar a las brigadas específicas de eliminar avispas asiáticas puesto que su exposición a las mismas continuará latente. Resulta ineficaz, por inevitable, la medida señalada por el equipo de prevención de que evite el riesgo no participando en tareas que puedan provocar el ataque de las avispas por ruidos, motores, agitación, desbroce, podas, talas, etc., siendo por otra parte ilusorio el uso de trajes de apicultura reforzados para evitar las picaduras cuando, al margen de que no hay constancia fehaciente de su efectividad (la afirmación de su existencia se apoya en un artículo de prensa), están previstos como protección para la ejecución de una profesión con funciones no equiparables a la del actor y cuyo uso tampoco sería compatible con los equipos de protección individual que son propios de un peón forestal. No se cuestiona que el riesgo de picaduras se ha incrementado tras la plaga de la avispa asiática detectada desde aproximadamente el año 2004 (después del inicio de la actividad laboral del actor), con su posibilidad de inyectar mayor cantidad de veneno debido a su mayor tamaño, y con una buena aclimatación en nuestra área geográfica.

En consecuencia, y en consonancia con el pronunciamiento de otro TSJ (Castilla La Mancha, sentencia de 31.1.3917 rec 184/2016 ) en un asunto asimilable que es aludido por el Juzgador a quo, sin que se aporten elementos que permitan desvirtuar el razonamiento seguido por la sentencia recurrida para el reconocimiento al actor de la incapacidad permanente total solicitada, debemos confirmarla previa desestimación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, dictada el 27 de febrero de 2019 en los autos nº 713/2018 sobre incapacidad, seguidos a instancia de D. Elias contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ VOTO PARTICULAR que emite el Iltmo. Sr. DON JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA en la sentencia que dicta esta Sala en el recurso 1.019/2019, en uso de las facultades que establece la legislación vigente ( artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación al artículo 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y concordantes) que trae causa de las siguientes fundamentaciones jurídicas FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El actúal voto particular, se realiza como no puede ser de otra forma con el profundo respecto a la argumentación mayoritaria, partiendo del específico desacuerdo que representa el reconocimiento del grado de incapacidad permanente total para el trabajador demandante, nacido el NUM000 de 1.960 con categoria profesional de operario forestal, que padece una sensibilización a veneno de véspula (avispa o abeja asiática).

Es cierto que el juzgador de instancia ha reconocido el grado de incapacidad permanente total cualificada una vez acreditada una alergia a la picadura de dicho insecto, en un reconocimiento que desde 1991 no ha tenido ningún evento de shock anafiláctico (tan sólo constan incidencias de menor entidad en 2.011 y en 2.013), con un tratamiento de inmunoterapia hasta 2.006, y siendo portador de una dosis de rescate (adrenalina), pero advirtiendo que ha tenido manifestación de crisis incluso en 1.980, y como existe una plaga asentada en los espacios en los que normalmente trabaja el actor como peón forestal, advierte de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha de 31 de enero de 2.017 , presentando como un riesgo que no puede ser despreciado a la hora de valorar la aptitud para el desempeño de la actividad en unos parámetros de seguridad exigibles.

Por ello, disconforme con tal resolución de instancia y como quiera que la entidad gestora presenta recurso de suplicación con tres motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b del artículo 193 de la LRJS , y un último motivo jurídico según el párrafo c del mismo artículo y texto, con la impugnación correspondiente del trabajador demandante, este Voto Particular, siendo coincidente con los mayoritarios con la parcial estimación de la revisión fáctica propuesta por la entidad gestora recurrente, ya que la posición mayoritaria admite la revisión del hecho declarado probado primero para señalar que el primer episodio por picadora lo es en 1.985, con anterioridad a su inicio de actividad laboral; y que en el motivo segundo la exigencia de su presión del hecho probado segundo, que es denegada por la posición mayoritaria, también es apoyada por este Voto Particular que no cree exigible su supresión, máxime cuando delimita unas funciones que tan sólo especifican una inclusión puntual de necesidad de alertar a las brigadas específicas encargadas de eliminar los insectos (que no eliminarlos él directamente), hace que la única discrepancia específica en el relato fáctico revisable lo sea en atención al tercer motivo que propone la entidad gestora recurrente para con el hecho probado tercero, por cuanto quiere especificar que la evaluación de riesgos laborales elaborada por la empresarial contempla el riesgo de exposición y también prescribe la utilización de equipos de protección individual, existiendo en el mercado determinados trajes que se denominan de apicultor para tal protección, por cuanto cree este discrepante que siendo cierta la conclusión del equipo de prevensión de riesgos sobre la aptitud con limitaciones, también lo es que contemplado el riesgo de exposición se prescriben equipos de protección individual posibles, al fin y a la postre la exigencia de delimitación que peticiona la recurrente pública sin necesidad de mayor exhaustividad ni valoración de incorporación para con un desarrollo de funciones propias compatibles con la utilización de tal equipo de protección individual, por cuanto se trata simple y llanamente de advertir el riesgo y de situar la protección en los posibles equipos de protección individual o epi.

Por lo mencionado entenderíamos que la estimación parcial de la revisión fáctica propuesta por la entidad gestora también debe incorporar la modificación del hecho probado tercero.

Con todo, la discrepancia de fondo se corresponde con la infracción jurídica y el cuestionamiento de derecho que abordamos a continuación.



SEGUNDO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la entidad gestora recurrente denuncia en su única motivación jurídica la indebida aplicación del artículo 194.1b en relación al 193 y la disposicición transitoria vigesimosexta de la LGSS , citando también el artículo 25 de la Ley 31/95 de prevención de riesgos laborales, entendiendo que no estamos ante el grado exigible de incapacidad permanente total cualificada, este Voto Particular propondrá ciertamente la inexigencia de la situación incapacitante en el grado postulado y reconocido por la posición mayoritaria.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Y es que no debemos olvidar que estamos ante un peón forestal nacido el NUM000 de 1.960 cuya patología diagnóstico y limitación se circunscribe única y exclusivamente a una sensibilización al veneno del insecto citado en un trabajo de evidente exposición, como lo puede ser en mayor o menor medida cualquier otro, incluido los de personas ordinarias en el ámbito no sólo forestal sino en general. Pero es que además el trabajador demandante fue objeto de un diagnóstico de dicha hipersensibilidad en su situación previa a la afiliación en 1.985, debiendo detallarse que no existen procesos de incapacidad temporal limitadores y específicos para el supuesto de sensibilización denunciada (véase hecho probado primero), delimitando única y exclusivamente un evento en el año 1.991, unido al previo a la afiliación en 1.980, y algunas que otras incidencias que el juzgador de instancia relata como de menor entidad en los meses de agosto de 2.011 y 2.013 (fundamento jurídico tercero, párrafo primero con valor fáctico). Por lo que la realidad tozuda de la constatación creíble y al margen de riesgos o susceptibilidades, hipótesis y futuribles, nos demuestra una exposición o peligro a valorar, donde la eficacia de la inmunoterapia recibida hasta 2.006, en un tratamiento aparentemente útil (a la vista de hipersensibilidades inexistentes posteriores), provoca que ello unido a ausencias de procesos de incapacidad temporal, supongan que la limitación actúal no demuestre una falta de aptitud o posiblidad profesional, máxime cuando a la exigencia de un equipamiento de protección individual adecuado que se recoge en la prevención de riesgos, se une la constancia de portar una dosis de rescate (insulina) para la eventúal picadura, que conforma el tratamiento de exigencia y generalidad que se aplica a cuales quiera profesionales.

Pero es que no sólo el tratamiento con inmunoterapia que se ha aplicado hasta el año 2.006 ha debido tener su éxito y resolución a la vista de ausencia de eventos de importancia en reacción e hipersensibilidad sufridos (apenas en 2.011 y 2.013 se constata en relato fáctico), sino que además su adaptación de puesto de trabajo en exigencia de portar el tratamiento de rescate, o incluso los equipos de protección individuales, a modo y manera de posibles trajes especiales, hacen que las soluciones técnicas permitan dar cobertura y protección a una actividad primordial, que no se demuestra corresponda a la persecución o eliminación del insecto sino que se circunscribe al control del ámbito forestal, que provoca que el hipotético contacto con éste insecto o con otros muchos animales e incluso plantas, que pueden tener aparejada una consecuencia de hipersensibilización, alergia u otras afectaciones hipotéticas de riesgo indeterminado, que no pueden ser el cauce de reconocimiento de un grado de incapacidad permanente contributivo y delimitador para con una imposibilidad de trabajo de todas o de la mayoria de las labores de su profesión habitúal.

Muy al contrario este Voto Particular entiende que la hipersensiblidad se encuentra disminuida o atenuada y que la adaptación al puesto de trabajo, unido a las funciones a las que no están incluidas la eliminación del insecto o su combate directo, hacen que no sólo los informes de los servicios de prevención, que atienden a una aptitud con limitaciones, sino también de ser portador del antídoto y de posibles equipos de protección individual, hacen confluir en un escenario de prestación de servicios compatible, en una situación de menoscabo que sería incluso parcialísima o inferior a cualquier prestación subsidiaria indemnizable, y que hacen inconcebible, desde el sistema prestacional contributivo reparador, un reconocimiento cautelar, hipotético o de riesgo que contraindique todas o la mayoría de las funciones de la profesión habitúal de peón forestal y que hagan merecedor a un simple detalle de posibilidad o evitación de riesgo, reconociendo la prestación contributiva de incapacidad permanente total cualificada que deviene exageradamente inaceptable para una situación de riesgo que ciertamente acompaña a cualquier vida ordinaria de persona que tenga alergia o hipersensibilidad, no sólo a este insecto sino a cualesquiera otros animales o plantas, donde la eventualidad o posibilidad de episodios no puede conllevar al reconocimiento o concurrencia de una imposibilidad de ejercicio de todas o de la mayoria de las labores de su profesión habitúal de peón forestal.

La solución aplicada en el reconocimiento judicial de la prestación se contradice por la ausencia de procesos de incapacidad temporal o de limitaciones actuales para con la aptitud notificada por los servicios de prevención, al no haberse demostrado ningún impedimento no ya sólo en la contratación sino en la ejecución de esta prestación de servicios continuada. Además, el tratamiento de inmunoterapia y la realidad de una hipersensibilidad atenuada, permiten hablar de una adaptación del puesto de trabajo con soluciones de equipos de protección individual en un escenario de prestación de servicios donde el riesgo hipotético, puntual o anecdótico, no puede ser objeto de la correspondiente prestación contributiva, que la mayoría advierte y que éste Voto Particular no comparte.

Por todo lo mencionado entiendo que debió aceptarse el recurso de suplicación de la entidad gestora y revocarse la resolución de instancia.

Por supuesto sin exigencia de la declaración de costas a la entidad gestora que además de gozar del beneficio de justicia gratuita ve estimado su recurso de suplicación.

FALLO Que ESTIMO el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada de fecha 27 de febrero de 2.019 por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao seguidos a instancia del hoy recurrente frente Elias revocando la resolución de instancia y confirmando la resolución administrativa.

Sin costas.

Así, por este mi voto, lo pronuncia, mando y firmo.

____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leído y publicado fue al anterior voto particular del Iltmo. Sr. D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, que lo suscribe, junto con la sentencia, todo ello en el día de la fecha, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1019-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-1019-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.