Sentencia Social Nº 1232/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1002/2016 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1002/2016

N.I.G. P.V. 20.04.4-15/000269

N.I.G. CGPJ20030.34.4-2015/0000269

SENTENCIA Nº: 1232/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 14 de Junio de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación interpuestos por ARCELORMITTAL GIPUZKOA S.L.U. y Cristina contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de EIBAR (GIPUZKOA) de fecha 11 de septiembre de 2015 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Cristina frente aARCELORMITTAL GIPUZKOA S.L.U., DELEGACION PROVINCIAL DE GUIPUZCOA DEL INSTITUTO GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo Sr. MagistradoD. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Que la actora es la difunta esposa del trabajador fallecido en accidente de trabajo y heredera legal junto con sus hijos, de D. Ángel Daniel .

SEGUNDO.- Que en fecha 3 de junio de 2014, se produjo en las instalaciones de la empresa ARCELORMITTAL GIPUZKOA, S.L.U., centro de trabajo de Zumárraga, Barrio Artiz, 34, un accidente de trabajo mortal, de D. Ángel Daniel . Dicho fallecido era trabajador de la empresa.

TERCERO.- Que el accidente tuvo lugar cuando el Señor Ángel Daniel se dirigía de la oficina de logística situada en el almacen de expediciones, al vano 11 situado en la nave 3, portaba una caja de clavos y un martillo.

CUARTO.- Que el operario de carretilla, D. Edemiro , se dirigía, después de descargar un camión de la puerta de carga a la zona donde se aparcaban las carretillas, en la parte trasera de la oficina de logística, cuando atropelló al señor Ángel Daniel .

QUINTO.- Que la carretilla iba sin carga, con el dispositivo luminoso acústico y conducía en el sentido de la marcha.

SEXTO.- Que el accidente se produjo en la vía de entrada del almacén de logística, a la altura del paso de peatones señalizado frente a la oficina. Esta vía es de una anchura aproximada de unos 7m. Está señalizada y marcada para la circulación de vehículos. A los dos lados de esta vía están señalizadas y marcadas las vías de circulación de personas con una anchura aproximada de un metro.

SEPTIMO.- Que a la altura de las oficinas para proteger la salida de las mismas y la circulación del personasl por su perímetro exterior, cuenta con una barrera o barandilla metálica fija que evita la invasión involuntaria de la vía de circulación de vehículos. Existe una zona abierta que emboca hacia un paso de peatones señalizado para atravesar la vía de circulación de vehículos.

Que existen diferentes carteles de señalización en los que se advierte del peligro por la circulación de vehículos y la prioridad de los mismos sobre los peatones, colocados en zonas visibles unos 2 meses antes del accidente.

OCTAVO.- Que el accidentado estaba circulando a pié por el almacen de 'logística'. En el momento del accidente estaba atravesando una vía de circulación de vehículos. En ese momento una carretilla elevadora automotora que circulaba por esa vía le arrolló provocándole diversas lesiones con resultado de muerte.

NOVENO.- La empresa tiene realizada la evaluación de riesgos del puesto de trabajo 'operario de producto terminado'. En ella están evaluadas las tareas 'tránsito por el almacén ' y el riesgo ' atropello o golpes con vehículos'. Como medidas preventivas se indican el uso de chaleco reflectante y la realización de un plan de movilidad dentro de la planta.

También está evaluada la tarea 'movimiento de rollos con carretilla elevadora' y el riesgo asociado de 'atropellos o golpes por vehículos'. Como medidas preventivas se indican, realizar la conducción de carretillas mediante trabajadores autorizados, aplicar el plan de movilidad de la planta, realizar el mantenimiento indicado por el proveedor de la carretilla y aplicar las pautas de los procedimientos de manejo de carretillas.

DECIMO.- Que la evaluación de riesgos, actualizada en el año 2012, diferencia las distintas tareas del puesto de 'operario de producto terminado'. Tanto el conductor de la carretilla como el accidentado pertenecían a la Sección de producto terminado, así se identifica el riesgo de atropello en la tarea de 'cargar rollo con puente grúa' que el señor Ángel Daniel se desponía a realizar.

UNDECIMO.- Que la evaluación de riesgos como medida de protección remite a las medidas de protección del riesgo de atropello con vehículo de la actividad de tránsito por el almacén que incluye entre las medidas preventivas el uso de chaleco reflectante y la realización de un plan de movilidad en la planta de trabajo.

DUODECIMO.- Que en la tarea de ' carga de rollos con carretilla elevadora' se identifica el risgo de atropello provocados a peatones, indicando como medidas preventivas la aplicación del plan de movilidad de Arcelor Mittal de Gipuzkoa, el mantenimiento indicado por el proveedor de las carretillas y las pautas de la documentación asociada.

DECIMOTERCERO.- Que el plan de movilidad fue elaborado en el mes de febrero de 2012.

DECIMOCUARTO.-Que la carretilla fue entregada por ULMA sercicios de manutención s.coop. a la empresa ARCELOR MITTAL de Zumárraga el 02/09/2013. Está preparada para trasladar y transportar rollos de lambrón cuyo peso puede oscilar entre 2.300 Kg y equipada de luces para mejorar la visibilidad, las cuales estaban encendidas en el momento del accidente, y de girofaro que sirve como señal de advertencia de movimiento de la carretilla, que estaba en funcionamiento en el momento del accidente.

DECIMOQUINTO.- Que la carretilla Mitsubishi FD 120N, año de fabricación 2012, cuenta con marcado CE y el registro del mantenimiento realizado a lo largo del año 2.013 y año 2.014, cuanta con limitación de velocidad, a dos marchas.

DECIMOSEXTO.- Que en la carretilla, respecto a la visibilidad desde el puesto de conducción, existen unos ángulos muertos debidos a la presencia de la estructura del mástil de elevación.

DECIMOSEPTIMO.- Que en el momento del accidente, el accidentado protaba botas de seguridad, casco y chaleco reflectante.

DECIMOOCTAVO.- Que tanto el accidentado como el conductor de la carretilla llevan realizando los trabajos propios del almacén de logística durante unos nueve años, siempre en el mismo relevo.

DECIMONOVENO.- Que obra en autos certificado de formación impartida a los dos trabajadores que intervienen en el accidente, sobre la evaluación de riesgos de operario de producto terminado de tres horas de duración, impartida en el año 2012, formación para el manejo de grúa botonera, el 22 de septiembre de 2011, extinción de incendios en el año 2007 y curso sobre el manejo de plataforma elevadora impartido el 20 de noviembre de 2007, de 3 horas de duración.

VIGÉSIMO.- Que Arcelor Mittal cuenta con un plan de formación, que consiste en que a lo largo del año se imparten charlas formativas por parte de los encargados de cada sección donde los propios operarios emiten propuestas, dudas y los encargados determinan si los mismos son aptos para el puesto de trabajo.

VIGESIMO PRIMERO.- Que todos los boletines de información que se entregaban a los trabajadores deberían ir firmados por éstos y que el accidentado tenía realizada la difusión de la evaluación de riesgo y de las documentaciones relacionadas en dicha evaluación.

VIGESIMO SEGUNDO.- Que el accidentado había realizado diferentes cursos de formación en prevención de riesgos. Entre otros tenía la autorización y la formación para el manejo de carretillas elevadoras. El conductor de la carretilla también estaba autorizado y formado para el manejo de carretillas elevadoras.

VIGESIMO TERCERO.- Que tras el accidente, la empresa ha adoptado las siguientes medidas de seguridad:

.- se ha reducido la velocidad de circular de las carretillas.

.- se ha colocado a una de las máquinas como experiencia piloto de una cámara lateral que permita evitar los puntos muertos de visibilidad.

.- se ha procedido al vallado completo de la oficina de logística.

.- se ha colocado en la máquina una luz en haz de tipo ultravioleta que advierte

previamente la presencia del vehículo.

VIGÉSIMO CUARTO.- Que debido al diseño de la planta, todos los trabajadores que se dirigen al pabellón de laminación deben de cruzar por la zona de trabajo de los operarios de producto terminado en la sección de logística.

VIGÉSIMO QUINTO.- Que debido al diseño de la planta y de la distribución del trabajo, a la zona de trabajo de los operarios de produco terminado en la sección de logística, acceden numerosos camiones para realizar tareas de carga y descarga de material, circunstancia que se produce de forma aleatoria e imprevista para los trabajadores.

VIGÉSIMO SEXTO.- Que en el momento del accidente, no había testigos del mismo.

VIGÉSIMO SEPTIMO.- Que la actora es la difunta esposa del trabajador fallecido en accidente de trabajo y heredera legal junto con sus dos hijos, de D. Ángel Daniel .

VIGÉSIMO OCTAVO.- Que como consecuencia del accidente, por la Inspección de Trabajo de Guipuzcoa, se emitió informe con fecha 12 de noviembre de 2014, que obra en autos y que cuyo contenido se da por reproducido.

VIGÉSIMO NOVENO.- Que de los informes emitidos se la da traslado a la parte actora y en fecha 23-04-2015 presenta escrito ante entidad gestora con valor de reclamación previa para que se inicie expediente y dicte resolución sobre la falta de medidas de seguridad.

TRIGÉSIMO.-Que el INSS da traslado a la empresa para alegaciones que presenta el 02-06-2015 y requiere el informe a la Inspección, que lo presenta en julio de 2015.

TRIGÉSIMO PRIMERO.- Que cuando la entidad gestora da traslado a la parte del inicio del expediente, suspende el plazo de 135 días que recoge el RD 286/2003 de 7 de Marzo.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- Que la demandante interpone la demanda el 16-07-2015.

TRIGESIMO TERCERO.- Se ha agotado la vía administrativa previa'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, desestimando la excepción de falta de acción formulada por las partes codemendadas y estimando la demanda interpuesta por Cristina contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DELEGACION PROVINCIAL DE GUIPUZCOA DEL INSTITUTO GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ARCELORMITTAL GIPUZKOA S.L.U., debo declar y declaro la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad imponiendo a la empresa un recargo del 30% sobre las prestaciones percibidas por los demandantes y ordenando a la empresa a su pago y al resto de los codemandados a estar y pasar por el contenido de la presente resolución'.

TERCERO.Contra dicha resolución han formalizado recurso de suplicación tanto la parte demandante como Arcelor Mittal Gipuzkoa SLU (ésta, tras depositar trescientos euros, consignar en la TGSS el capital coste del recargo objeto de condena y pagar la tasa judicial), impugnando cada recurrente el recurso de su adversario y formulando alegaciones dicha empresa a la impugnación de la Sra. Cristina , cuya admisión fue finalmente denegada por el Juzgado por tener un contenido impropio de dicho trámite procesal, al limitarse a ser una réplica a dicha impugnación.

CUARTO.- El 9 de mayo de 2016 se recibieron las actuaciones ante esta Sala, deliberándose el recurso el 14 de junio siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada el 11 de septiembre de 2015 por el Juzgado de lo Social de Eibar ha estimado la pretensión subsidiaria última de la demanda interpuesta por Dª Cristina el 15 de junio de ese año en su propio nombre y en el de sus hijos menores, declarando que el accidente mortal de trabajo sufrido por su esposo y padre, D. Ángel Daniel , el 3 de junio de 2014 ocurrió por falta de medidas de seguridad, condenando a Arcelor Mittal Gipuzkoa SLU, como empresario de éste, al pago de un recargo del 30% en las prestaciones económicas del sistema público de seguridad social derivadas de dicho accidente, desestimando los superiores importes de recargo pretendidos (50% o, en su defecto, 40%), con lo que dejaba sin efecto la tácita denegación del INSS.

Son hechos probados relevantes: 1) el accidente ocurrió en el interior de la fábrica de la empresa en Zumárraga, mientras D. Ángel Daniel atravesaba a pie por razón de su trabajo una vía de circulación dentro del almacén de logística que es vía de entrada al mismo, a la altura del paso de peatones señalizado frente a la oficina, al ser arrollado por una carretilla elevadora automática conducida por D. Edemiro que, sin carga y con el dispositivo luminoso-acústico en funcionamiento, se dirigía a aparcarla en la parte trasera de esa oficina; 2) D. Ángel Daniel portaba una caja de clavos y un martillo, llevaba casco y botas de seguridad, así como chaleco reflectante; 3) dicha vía tiene una anchura de unos 7 mts., estando señalizada y marcada para la circulación de vehículos, existiendo a sus dos lados unas vías de circulación para personas de un metro de anchura aproximada; 4) a la altura de las oficinas, a fin de proteger la salida de personas de la misma y la circulación de éstas por su perímetro exterior, hay una barandilla metálica fija que evita la invasión involuntaria de la vía de circulación de vehículos, si bien existe una zona abierta que emboca hacia el paso de peatones señalizado para atravesar la vía de circulación, en donde ocurrió el accidente; 5) existen diferentes carteles de señalización en los que se advierte del peligro por circulación de vehículos y la prioridad de éstos sobre los peatones, colocados en zonas visibles unos dos meses antes del accidente; 6) la carretilla del accidente tiene ángulos muertos en el frontal para su conductor debido a la presencia de la estructura del mástil de elevación y está preparada para transportar rollos de lambrón cuyo peso puede ser de más de 2.300 kilos; 7) D. Ángel Daniel y D. Edemiro llevan realizando los trabajos propios del almacén de logística durante unos nueve años, estando ambos autorizados y formados para el manejo de esas carretillas; 8) debido al diseño de la planta y distribución del trabajo de los operarios de producto terminado en la sección de logística, acceden numerosos camiones para realizar tareas de carga y descarga de material, lo que acontece de forma imprevista; y los trabajadores que se dirigen al pabellón de laminación deben cruzar por la zona de trabajo de esos operarios de producto terminado; 9) nadie presenció el accidente salvo los dos trabajadores mencionados; 10) tras el accidente, la empresa ha adoptado diversas medidas de seguridad (reducción de velocidad de circulación de las carretillas; colocación en una de éstas, como experiencia piloto, de cámara lateral que permita evitar los puntos muertos; vallado completo de la oficina de logística; y colocación en las carretillas de una luz en haz de tipo ultravioleta que advierte previamente la presencia del vehículo); 11) la Inspección de Trabajo emitió informe, que el Juzgado da por reproducido, del que destacamos que no advierte infracción de medidas de seguridad, señalando como causas del accidente la visibilidad insuficiente en el puesto de conducción de la máquina, que el conductor de ésta no advirtiera la presencia del compañero, que éste no pudo o no logró reaccionar a tiempo y baraja como una hipótesis que D. Ángel Daniel circulase por la vía de vehículos en paralelo a la barrera metálica.

El Juzgado razona, en esencia, que en dicho accidente fueron factor causal: la existencia de incumplimientos preventivos de la empresa, dada la existencia de ángulos muertos en la visibilidad frontal de la carretilla, como es la falta de luz infrarroja que advirtiera del acercamiento, el carácter equívoco de las reglas de circulación (preferencia de vehículos y de peatones); la insuficiente advertencia y formación sobre la norma de circulación preferente de los vehículos, teniendo en cuenta que es contraria a la de circulación y la falta de acreditación documental de haber recibido información y formación específica sobre la prohibición de andar por la vía de vehículos más allá del paso de peatones; y para la hipótesis de que el fallecido fuera por la vía de vehículos, la insuficiente protección que dispensaba la barra metálica. Impone el recargo en el porcentaje mínimo, dada la amplitud de medidas preventivas de la empresa, la escasa gravedad de la infracción y la imprudencia del fallecido.

El recurso empresarial pretende que la demanda se desestime mientras que el de la demandante persigue incrementar el recargo al 50% (o 40% en su defecto). La empresa plantea tres motivos de ampliación de hechos probados y uno dedicado a examinar la infracción jurídica cometida por imponer el recargo, mientras que Dª Cristina articula un motivo único, de esta última naturaleza, por haber limitado el importe del recargo al mínimo. Ambos han impugnado el recurso de su adversario y la empresa presentó en el Juzgado un escrito de alegaciones destinado a replicar la impugnación de la demandante, lo que fue causa para que el Juzgado finalmente denegara su admisión por ser impropio de ese trámite.

Examinaremos primeramente el recurso de la demandada por evidentes razones de orden lógico, ya que su éxito convierte en estéril el recurso de Dª Cristina .

SEGUNDO.- A) La primera ampliación propuesta se refiere al hecho probado sexto, al que la empresa quiere añadir que D. Ángel Daniel y D. Edemiro conocían el lugar de trabajo y las operaciones que se hacían. Lo sustenta en el informe de OSALAN referido al accidente litigioso, obrante en autos.

B) La Sala lo desestima por innecesario, puesto que está implícito en el ordinal decimoctavo, cuando se dice que ambos llevaban nueve años trabajando en el almacén de logística y en el mismo relevo.

TERCERO.-A) La segunda extensión atañe al hecho probado decimosegundo, al que quiere añadir los mismo que ha propuesto en el motivo anterior y en base a la misma prueba, y, además, que ambos conocían las instrucciones establecidas en la empresa en materia de señalizaciones y tránsito por su interior. Esto último lo sustenta en el certificado de asistencia del fallecido a un curso formativo impartido por la empresa el 8 de mayo de 2012, aportado como documento nº 5 de la prueba de la empresa.

B) La Sala lo desestima por diferente razón: 1) lo primero, por doblemente innecesario (a la explicación dada en respuesta al motivo primero, se añade la propia redundancia del recurso); 2) lo segundo, porque es un certificado de asistencia del fallecido (y no del conductor) y, en cuanto a aquél, dada la fecha del curso, mal puede acreditar la formación de una novedad introducida casi dos años después.

CUARTO.- A) Se propone un nuevo ordinal que recoja que D. Ángel Daniel conocía la prioridad de paso de los vehículos y que ésta es norma preventiva adecuada. Sustenta lo primero en el correo electrónico de 11 de febrero de 2014 y carteles anexos que aportó como documento nº 12; lo segundo, en su prueba pericial técnica.

B) La Sala lo desestima por razones diversas: 1) lo primero, porque de la mera lectura del correo en cuestión, no se advierte que fuera dirigido al fallecido y, menos aún, que lo recibiera; 2) lo segundo, por innecesario, ya que el propio Juzgado admite que puede ser medida preventiva adecuada (párrafo quinto del fundamento de derecho cuarto cuando dice que'sin que la obligatoria legitimidad de su aplicación y observancia sea discutible'). Lo que el Juzgado razona es que, siendo una regla contraria a la propia de la circulación de vehículos, no se había acreditado una debida información y formación del fallecido respecto a la misma.

QUINTO.- A) Se denuncia, desde la vertiente jurídica, que la sentencia ha aplicado indebidamente el art. 123.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por R. Decreto legislativo 1/1994 (LGSS), ya que la única causa del accidente ha sido la imprudencia temeraria de D. Ángel Daniel por no respetar la prioridad de circulación de los vehículos y no un incumplimiento preventivo empresarial que no apreciaron OSALAN ni la Inspección de Trabajo.

La demandante, en su impugnación, sostiene que la empresa incumplió la norma del apartado 2.1.f.4 del anexo I del R. Decreto 1215/1997 y las de los apartados 1.10 y 2.2 y 2.3 de su anexo II.

B) El empresario tiene contraída con sus trabajadores una deuda de seguridad por el único hecho de que éstos presten servicios bajo su ámbito organizativo, al tener que dispensarles una protección eficaz en la materia, a fin de que hagan efectivo el derecho que, al respecto, les reconoce nuestro ordenamiento jurídico, derivado del que tienen a conservar su integridad física, reconocido en los arts. 4.2.d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y art. 14.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ). Obligación que le exige, específicamente, cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales ( art. 14.3 LPRL ) y, con carácter más general, adoptar cuantas medidas sean necesarias para la protección de seguridad y la salud de los trabajadores ( art. 14.2 LPRL ), previendo a tal fin las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador ( art. 15.4 LPRL ).

Éstos, por su parte, no están exentos de deberes en esta materia, pues han de observar las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ). De ahí que también la normativa sobre prevención de riesgos laborales les imponga determinadas obligaciones. No obstante, su trasgresión no exonera al empresario de cumplir con su deber en esta materia ( art. 14.4 LPRL )

Medidas que forman parte del conjunto de las previstas por nuestro legislador para dar cumplimiento al deber que nuestra Constitución le impone en orden a velar por la seguridad e higiene en el trabajo (art. 40.2 ).

Deuda de seguridad a cargo del empresario, para cuya efectividad, en el marco de esas medidas, nuestro ordenamiento jurídico configura diversos medios, uno de los cuales es el previsto en el art. 123.1 LGSS , por el que se establece un recargo en todas las prestaciones económicas de seguridad social derivadas de un accidente de trabajo o enfermedad profesional en cuya producción, o en la de sus efectos dañosos, haya sido elemento decisivo, único o junto con otras causas, el incumplimiento de una medida de seguridad exigible al empresario. Prestación a cargo directo de éste, en cuantía comprendida entre un 30% y un 50% de incremento, del que no le exonera la trasgresión por el trabajador de su respectivo deber al efecto, siempre y cuando la conducta de éste no traiga consigo la ruptura del nexo causal entre incumplimiento empresarial y accidente o daño sufrido.

Dicho de otra forma y reiterando lo que esta Sala ha afirmado anteriormente (por ejemplo, sentencia de 3-Jn-14, rec. 1043/2014 ), lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en dicho precepto no radica en analizar si el trabajador lesionado por razón del trabajo, otro distinto o incluso un tercero ajeno a la empresa han contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que consiste en determinarsi el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y ésta, de haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado. Distinto sería si éste hubiera sido igual aunque se hubiese adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada, porque es sólo entonces cuando deja de darse el siempre imprescindible -a estos efectos- nexo causal entre esa infracción y el daño sufrido por el trabajador lesionado, determinando la ausencia de la responsabilidad empresarial tipificada en el art. 123.1 LGSS . De ahí que puedan resumirse en tres los requisitos precisos para que proceda la responsabilidad empresarial que analizamos: a) que un trabajador sufra lesiones en un accidente de trabajo o por enfermedad profesional; b) que el empresario haya incumplido alguna norma de seguridad; c) que ese incumplimiento haya sido elemento decisivo en la producción de la lesión. Hay, no obstante, alguna excepción: si el accidente se lo causa el trabajador a propósito o resulta decisiva una conducta suya constitutiva de imprudencia temeraria, ya que en ambos casos no hay responsabilidad del empresario por falta de medidas de seguridad, incluso aunque hubiese incumplimiento preventivo suyo causal, radicando la razón de la salvedad en que en estos casos no hay, legalmente, accidente de trabajo ( art. 115.4.b LGSS ); igualmente, y por igual razón, cuando medie culpa civil o criminal del empresario, de un compañero del accidentado o de un tercero, siempre que la conducta de éstas no guarde relación alguna con el trabajo ( art. 115.5.b LGSS ).

Adviértase bien el sentido de esa regulación querida por nuestro legislador: no impone el recargo al empresario normalmente incumplidor de sus obligaciones en materia de seguridad, cuando resulta que una lesión concreta no se debe a uno de esos incumplimientos que a diario realiza; por el contrario, quien puede ser modélico cumpliendo esas obligaciones pero tiene un puntual fallo del que deriva lesión, ha de responder con el recargo.

Repárese, por tanto, en que cabe que, a raíz de un accidente y la investigación que provoca en la Inspección de Trabajo, se descubran incumplimientos preventivos empresariales que generen sanción al empresario y, sin embargo, no proceda imponer el recargo, en la medida en que esas trasgresiones de deberes de seguridad no hayan sido factor causal del accidente.

Finalmente, hemos de reseñar que existe doctrina unificada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo según la cual cuando ocurre un accidente de trabajo del que se desconocen las concretas circunstancias en que se produjo y concurren incumplimientos preventivos potencialmente causales del mismo, aunque no fuese su causa única, procede imponer el recargo por falta de medidas de seguridad ( sentencias de 16-En-06, RCUD 3970/2004 , y 26-My-09, RCUD 2304/2008 ).

D) Uno de los riesgos a los que pueden estar expuestos los trabajadores es al atropello por equipos de trabajo móviles automotores, para los que existen normas preventivas específicas, contenidas en el Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo; concretamente, en el apartado 2.1 de su anexo I (normas de esos equipos de trabajo) y en el apartado 2 de su anexo II (normas para su uso).

De entre ellas, destacamos las siguientes: a)'deberán contar con dispositivos auxiliares adecuados que mejoren la visibilidad cuando el campo directo de visión del conductor sea insuficiente para garantizar la seguridad'(letra f.4 del apartado 2.1 del anexo I); b)'cuando un equipo de trabajo maniobre en una zona de trabajo, deberán establecerse y respetarse unas normas de circulación adecuadas'(norma 2 del apartado 2 del anexo II); c)'deberán adoptarse medidas de organización adecuadas para evitar que se encuentren trabajadores a pie en la zona de trabajo de equipos de trabajo automotores. Si se requiriere la presencia de trabajadores a pie para la correcta realización de los trabajos, deberán adoptarse medidas apropiadas para evitar que resulten heridos por los equipos'(norma 3 del apartado 2 del anexo II).

En cambio, la norma 10 del apartado 1 del Anexo II no es de aplicación para ese tipo de equipos de trabajo, sino únicamente para los guiados o llevados manualmente.

E) En el caso de autos, el riesgo de atropello en la vía de entrada del almacén de logística de la demandada es bien patente por cuanto que por ella circulan vehículos automotores (camiones y carretillas elevadoras) y han de atravesarla los trabajadores del almacén de logística que van a la oficina de logística o vienen de ella. El riesgo de atropello se incrementa cuando se manejan carretillas elevadoras como la que usaba el fallecido, ya que por la estructura del vehículo tiene puntos muertos sin visión en su zona frontal para quien la conduce. Las medidas preventivas existentes eran: 1) prioridad de paso a los vehículos; 2) establecimiento de una zona de paso para quienes han de cruzarla para ir o volver de esa oficina; 3) establecimiento de una barra metálica en el borde de la vía, en la zona de la oficina, para que los peatones sólo cruzaran por el paso específico, si bien no impedía de forma absoluta que se pasara a la vía de vehículos; 4) establecimiento de vía paralela a ambos lados de ésta, para que circularan los peatones; 5) dispositivos luminoso y acústico en la carretilla

La Sala comparte la conclusión del Juzgado, en cuanto considera que en el mortal accidente sufrido por D. Ángel Daniel hubo, como factor causal, algún incumplimiento preventivo, aunque no haya sido la causa única del mismo.

Así, consideramos como tal que la carretilla que lo atropelló no dispusiera de un dispositivo auxiliar que permitiera salvar los defectos de visión frontal provenientes de los ángulos muertos generados por la estructura del mástil de elevación. En efecto, sabemos que D. Edemiro no advirtió la presencia de D. Ángel Daniel y aunque desconocemos si fue por esa falta de visión o por algún despiste suyo, al no haberse descartado la primera de esas causas y haberse tenido que evitar con algún dispositivo auxiliar del que carecía, ha de imputarse conforme a la jurisprudencia mencionada al final de la letra C) de este fundamento.

No es el único incumplimiento preventivo causal, a nuestro juicio, puesto que también acierta el Juzgado cuando sostiene que la medida de prioridad de vehículos, incluso en los pasos de peatones, aunque no podía desconocerla el fallecido por existir carteles que lo anunciaban en una zona suya habitual de trabajo, dada su reciente implantación y su contradicción con el modo habitual de proceder en la conducción de vehículos, debió venir acompañada de una formación específica en orden a cumplir con esa novedad. Recuérdese que las medidas preventivas deben contemplar las imprudencias profesionales y desde luego, era más que razonable pensar que le costaría cortar con la regla habitual de preferencia, lo que exigía una formación ad hoc e intensiva para evitar lo que finalmente sucedió: que fuera a cruzar el paso de peatones sin advertir que venía la carretilla y que ésta tenía preferencia de paso. Formación que constituía una medida que pudo ser apropiada para evitar el atropello. La conducta del fallecido fue una imprudencia, sí, pero estrictamente profesional, en cuanto que cruzaba el paso de peatones guiado por el hábito de preferencia de éstos, habitual en la conducción y que desde hacía poco ya no regía en el interior de la empresa, olvidando el cambio de prioridad dispuesto sólo dos meses antes.

En cambio, no consideramos incumplimiento preventivo causal del accidente que no estuviera vallado el acceso a la vía de vehículos fuera del paso de peatones, toda vez que el atropello tuvo lugar a la altura de éste y, por tanto, poco importa si había accedido ahí correctamente, desde la boca de entrada al paso, o irregularmente, en paralelo por la propia vía, tras eludir la acción de la barra metálica.

El recurso empresarial, por lo expuesto, se desestima.

SEXTO.-A) Se denuncia por la demandante que la sentencia, al imponer el recargo en el 30% en lugar de acceder al 50% pretendido, ha infringido el art. 123 del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), dada la gravedad de la falta empresarial.

B) El art. 123.1 LGSS dispone que todas las prestaciones económicas que tengan su causa en un accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán,según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

Hemos subrayado los términos claves del precepto para resolver la cuestión suscitada en el recurso.

Porcentaje de recargo controlable en vía de recurso ( STS de 19-En-96, RCUD 536/1995 ).

En ocasiones precedentes ( sentencias de 18 de septiembre y 27 de noviembre de 2012 , recs. 2021/2012 y 2626/2012 , entre otras) indicábamos que, a estos efectos, resultan parámetros adecuados los establecidos en el art. 39.3 del vigente texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS ), aprobado por R. Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, consistentes en: a) la peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo; b) el carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dicha actividad; c) la gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias; d) el número de trabajadores afectados; e) las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de riesgos; y f) el incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el art. 43 LPRL .

Igualmente, es criterio reiterado de esta Sala que, en esta materia, cabe tener en cuenta la imprudencia del trabajador en la génesis del accidente como factor de valoración.

C) A la luz de lo expuesto, hemos de incrementar al 35% el porcentaje de recargo impuesto por el Juzgado, dado que concurren los tres primeros factores de gravedad establecidos en dicho precepto, en tanto que no se da ninguno de los otros tres y ha concurrido culpa del fallecido, lo que nos lleva a estimar parcialmente el recurso de su viuda.

SEPTIMO.-A) La desestimación del recurso empresarial lleva consigo, como pronunciamientos accesorios: 1) la pérdida del depósito de trescientos euros, en beneficios del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución (art. 204.4 LJS); 2) la consolidación del capital coste constituido en la TGSS (art. 204.1 LJS); 3) la condena al pago de las costas causadas por el recurso, incluidos los honorarios de letrado devengados en su impugnación, cuya cuantía fijamos en mil euros, dada la cuantía del asunto (art. 2035.1 LJS).

B) Condena que no cabe hacer en el caso del recurso del demandante, dado su éxito.

Fallo

1º) Se estima, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª Cristina contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Eibar, de 11 de septiembre de 2015 , dictada en sus autos nº 266/2015, seguidos a instancias de dicha recurrente (actuando en su propio nombre y en el de sus hijos menores de edad), frente a Arcelor Mittal Gipuzkoa SLU, el INSS y la TGSS, sobre recargo por falta de medidas de seguridad, y desestimando el recurso de igual clase interpuesto por dicha sociedad, incrementamos al 35% el recargo por falta de medidas de seguridad a cargo de Arcelor Mittal Gipuzkoa SLU.

2º) Se decreta la pérdida del depósito de trescientos euros en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución.

3º Se consolida el capital coste constituido en la TGSS, sin perjuicio del incremento que proceda por la ampliación de condena.

4º Se condena a dicha sociedad al pago de las costas causadas por su recurso, incluidos mil euros como honorarios del letrado Sr. Calisalvo Durán por su intervención en el mismo.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1002-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1002-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.