Sentencia Social Nº 1233/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1105/2014 de 06 de Junio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01233/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2014 0103122

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001105 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000620/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº001 de MIERES

Recurrente/s:QUIMICA FARMACEUTICA BAYER S.A.

Abogado/a:MIGUEL ANGEL CRUZ PEREZ

Recurrido/s: Juliana , Horacio , Mateo , HDI HANNOVER INTERNACIONAL ESPAÑA, S.A.

Abogado/a:NURIA FERNANDEZ MARTINEZ, JAUME MUMBRU DODDS

Procurador/a:TOMAS GARCIA-COSIO ALVAREZ

'Sentencia nº 1233/14

En OVIEDO, a seis de Junio de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, Presidente, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001105/2014, formalizado por el letrado D. MIGUEL ANGEL CRUZ PEREZ, en nombre y representación de QUIMICA FARMACEUTICA BAYER S.A., contra la sentencia número 47/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.1 de MIERES en el procedimiento DEMANDA 0000620/2013, seguidos a instancia de Juliana , Horacio , Mateo frente a QUIMICA FARMACEUTICA BAYER S.A., HDI HANNOVER INTERNACIONAL ESPAÑA, S.A., siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Juliana , Horacio , Mateo presentó demanda contra QUIMICA FARMACEUTICA BAYER S.A., HDI HANNOVER INTERNACIONAL ESPAÑA, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 47/2014, de fecha veintinueve de Enero de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- Horacio prestó sus servicios en Química Farmacéutica Bayer SL desde el 19 de febrero de 1951 en su centro de La Felguera; en el año 1961 estaba destinado en el taller mecánico; en el año 1970 pasó de la sección de Admisión a la de Salicílico. En el año 1970 su categoría profesional era la de Aparatista de 3ª que pasó a Aparatista de 2ª en noviembre de 1973. Se jubiló el 28 de febrero de 1991.

2º.-En la empresa hasta los años 80, no existía un servicio de mantenimiento y las tareas propias del mismo las realizaban los trabajadores destinados a producción durante una semana al mes, denominada 'semana de volante' en la que eran destinados, de manera habitual, a tareas de reparación de las instalaciones.

Las tuberías, válvulas, reactores y llaves, tenían un recubrimiento fabricado con amianto con distintas formas para evitar la pérdida de calor; eran 'mantas' o 'coquillas' de amianto ya hechas o bien otras formas para cubrir que tenían que ser hechas sobre la marcha utilizando polvo de amianto que se mezclaba con agua y cemento para formar una pasta con la que se cubría la zona a aislar; una de las formas que se daba era el 'cordón' para las llaves y las juntas de las tuberías. Las tareas de mantenimiento consistían en reparar las coquillas y demás formas de aislamiento cuando se deterioraban por el calor. El causante realizó como los demás trabajadores de producción la 'semana de volante'.

Los trabajadores de producción también desmantelaron la planta antigua de acetilsalicílico que duró unos 4 ó 5 meses, antes del año 1970, estando en contacto directo con el polvo de amianto que procedía de las instalaciones, con la única protección de unas esponjas.

Hasta los años 80 no se utilizaron materiales aislantes como el Foamglas, fibra de vidrio o lana de roca.

3º.-La empresa Bayer Hispania Comercial, absorbida por Bayer Hispania y actualmente integradas en Química Farmacéutica Bayer, importó amianto en los años 1970 y 1985. No estuvo nunca inscrita en el registro de Empresas con Riesgo por Amianto.

4º.-El causante padecía hipertensión arterial, esclerosis valvular aórtica con fibrilación auricular y un aneurisma cerebral que sufrió en el año 1990 que fue intervenido; estaba en estudio hematuria desde enero de 2009.

Ingresó en el hospital el 11 de abril de 2009 por disnea a mínimos esfuerzos, edemas en los miembros inferiores y anorexia sin pérdida de peso. Durante su estancia en el hospital se le realizó un TAC cerebral que no dio resultados reseñables, un TAC de tórax con un derrame masivo derecho y fracturas costales; broncoscopia en la que se detectó un árbol bronquial derecho con un tumor en el lóbulo inferior derecho, y una biopsia pleural con el diagnóstico de mesotelioma pleural derecho. Causó alta hospitalaria el 8 de junio, permaneció desde entonces en su domicilio bajo la atención de la Unidad de Cuidados Paliativos hasta su fallecimiento, el cual se produjo el 19 de julio de 2009.

Se le practicó la autopsia, abriendo sólo la cavidad torácica. Concluyó con lesiones bilaterales de neumoconiosis de polvo mixto, mesotelioma maligno epitelial masivo del pulmón derecho y fallo cardiaco como causa última del fallecimiento.

5º.- Baltasar nacido el NUM000 de 1926, se hallaba casado con la demandante Juliana , de cuya unión nacieron dos hijos, Horacio (año 1957) y Mateo (año 1967).

6º.-La actora tenía reconocida una pensión de viudedad por resolución de 11 de septiembre de 2009 sobre una base reguladora mensual de 859,56€ con efectos al 1 de agosto de 2009, en catorce pagas.

Solicitó aquélla el 14 de julio de 2010, el cambio de contingencia de la muerte del causante interesando que se declarara derivada de enfermedad profesional, lo que fue desestimado en vía administrativa. Interpuso demanda el 9 de mayo de 2011.

En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de Oviedo de fecha 4 de julio de 2012 , en autos 395/2011, se declaró que la causa del fallecimiento de Baltasar fue la enfermedad profesional, reconociendo el derecho de la promotora de la litis a una pensión de viudedad calculada sobre la base reguladora mensual de 3.166,20 €.

Interpuesto recurso de suplicación por la Mutua la sala estimó el mismo declarando la responsabilidad del INSS al pago de las prestaciones, con absolución de aquélla, por sentencia de 16 de noviembre de 2012.

7º.-La parte actora dedujo papeleta de conciliación en reclamación de daños por el fallecimiento de su esposo y padre el 15 de julio de 2010, celebrándose el acto de conciliación el 28 de de julio siguiente con el resultado de intentado sin efecto.

Dedujo dicha parte conciliaciones del mismo tenor el 11 de julio de 2011, con igual resultado, y el 9 de julio de 2012, celebrándose este último el 18 de julio de 2012 con el resultado de sin avenencia.

Se interpuso demanda en este Juzgado el 13 de junio de 2013.

8º.-La empresa demandada tiene concertada póliza de aseguramiento con la compañía HDI HANNOVER INTERNACIONAL (ESPAÑA), en los términos que obran a los folios 687 y ss. de autos.

9º.-Presentó escrito de demanda en este Juzgado el día 13 de junio de 2013.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando en parte la demanda deducida por los actores contra QUIMICA FARMACEUTICA BAYER S.L y HDI HANNOVER INTERNACIONAL (ESPAÑA), SEGUROS Y REASEGUROS S.A., debo declarar y declaro haber lugar parcialmente a ella, condenando, en consecuencia a la empresa QUIMICA FARMACEUTICA BAYER S.L a que abone a Juliana la cantidad de 62.288,03€, a Horacio y Mateo la cantidad de 4.778,80€, a cada uno de ellos; desestimando el resto de lo pretendido en demanda, de lo que se absuelve a la empresa interpelada, así como íntegramente la acción deducida contra la aseguradora HDI HANNOVER INTERNACIONAL (ESPAÑA), SEGUROS Y REASEGUROS S.A., a quien igualmente se absuelve de todos los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por QUIMICA FARMACEUTICA BAYER S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13 de mayo de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de mayo de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que, estimando en parte la demanda formulada por doña Juliana , don Horacio y don Mateo , condenó a la empresa demandada Química Farmacéutica Bayer S.L. a abonar a la viuda del trabajador fallecido la suma de 62.288 euros y 4.778,80 euros a cada uno de los hijos, en concepto de responsabilidad civil y en razón a la falta de medidas de salud y seguridad que se hallaban en la base de la enfermedad profesional contraída por el causante, interpone recurso de suplicación la representación letrada de la empresa condenada.

Con amparo en el artículo 193 c) LJS denuncia la parte recurrente infracción del artículo 59 ET . Considera que la acción está prescrita ya que la enfermedad fue diagnosticada el 11 de abril de 2009, según se declara probado en la sentencia de instancia, y la última papeleta de conciliación se presentó el 9 de julio de 2012.

Como declara el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 21 de junio de 2011 (Recurso 3214/10 ) en relación con esta cuestión, 'La aplicación de la doctrina anteriormente expuesta del supuesto debatido, conduce a la estimación del recurso formulado. Hemos de tener en cuenta que los herederos de D. Obdulio reclaman una indemnización de daños y perjuicios por el fallecimiento del mismo debido a enfermedad profesional, en concreto carcinoma de pulmón, estadio IV, habiendo realizado trabajos con amianto y reconocido la dirección provincial del INSS el carácter de enfermedad profesional de los padecimientos que desembocaron en el fallecimiento del trabajador. Si se reclaman daños y perjuicios derivados del fallecimiento de D. Obdulio es incuestionable que la acción de reclamación de los mismos no pudo ejercitarse hasta que se produjo el citado fallecimiento, debiendo fijarse el 'dies a quo' del cómputo del plazo de un año para el ejercicio de la acción, a tenor del artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores , en el día en que la acción pudo ejercitarse, es decir, en el día de su fallecimiento, por lo que al haber acaecido este el 24 de junio de 2003, el 16 de abril de 2004 -fecha de presentación de la papeleta de conciliación- no había prescrito la acción. No empece tal conclusión el hecho de que el trabajador hubiera podido reclamar la pertinente indemnización por los daños y perjuicios causados por la enfermedad profesional que supusieron que la Dirección Provincial del INSS le declarara en situación de incapacidad permanente absoluta, supuesto en el que el plazo de prescripción hubiera comenzado a correr el 19 de marzo de 2003 -fecha en la que la Dirección Provincial del INSS declaró que la incapacidad permanente absoluta reconocida provenía de enfermedad profesional- pero la inacción del trabajador afectado no supone merma alguna del derecho de sus herederos a reclamar indemnización de daños y perjuicios derivados del fallecimiento de su causante.'

En el caso enjuiciado los actores reclaman una indemnización de daños y perjuicios por el fallecimiento de su esposo y padre respectivamente a causa de enfermedad profesional. El día inicial para el cómputo del plazo de prescripción ha de situarse por tanto en el día del fallecimiento del causante al ser esta la circunstancia la que genera la reclamación, esto es, el 19 de julio de 2009. Partiendo de ello, dado que las sucesivas papeletas de conciliación se presentaron el 15 de julio de 2010, el 11 de julio de 2011 y el 9 de julio de 2012, no cabe apreciar la prescripción denunciada.

SEGUNDO.-Con idéntico amparo procesal y denunciando la misma infracción del artículo 59 ET considera la recurrente, de forma subsidiaria, que en todo caso si han de considerarse prescritas las cantidades reclamadas en concepto de hospitalización, concepto por el cual se reconoce en la sentencia la cantidad de 4.942,47 euros, ya que corresponden al periodo comprendido entre el 11 de abril y 8 de junio de 2009 y la primera papeleta de conciliación se presentó el 15 de julio de 2010.

Procede acoger la infracción denunciada. La indemnización reclamada y concedida en la instancia por aquel concepto figura incluida en la Tabla V del Baremo aplicado bajo la rúbrica 'Indemnizaciones por incapacidad temporal (compatibles con otras indemnizaciones)', tal indemnización que corresponde reclamar en exclusiva al trabajador, puede ser pedida también por sus herederos en su condición de sucesores procesales del trabajador fallecido antes de su concesión, pues acreditada aquella condición se hallan legitimados para reclamar la indemnización por él pretendida. En este caso ni se había reclamando la indemnización con anterioridad por el causante, generando con ello una acción de indemnización a su favor transmisible, con su fallecimiento, a los sucesores procesales, ni tampoco puede incluirse en el 'perjuicio' cuya indemnización se pretende por la viuda por el hecho de la muerte, ejercitando un acción que le corresponde en su condición de perjudicada por la muerte de su marido, por lo que no procede reconocer cantidad alguna por tal concepto, cantidad que además, y tal como señala la parte recurrente, habría que considerarla prescrita en el momento en el que se formula la reclamación.

TERCERO.-Se denuncia a continuación por la parte recurrente infracción de los artículos 1.089 , 1.093 , 1.101 y 1.902 CC , en relación con la Orden de 31 de enero de 1940, por la que se aprueba el Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo, Decreto de 11 de noviembre de 1961 (Decreto 2141/1961), por el que se aprueba el Reglamento de Industrias Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, Orden Ministerial de 1971, de Seguridad e Higiene en el Trabajo y artículo 217.2 LEC . Insiste la recurrente en la ausencia de responsabilidad al no concurrir la relación causal entre la enfermedad profesional de Mesotelioma y los incumplimientos relacionados en la sentencia y referente a la normativa anterior al año 1982.

El Tribunal Supremo en sentencia de 10 de diciembre de 2012 (Recurso: 226/2012 ) resuelve el debate en los siguientes términos:

'1.- La cuestión que plantea el presente recurso de la empresa ya ha tenido cumplida respuesta, tanto para la recurrente «Uralita, S.A.» [por ejemplo, SSTS 24/01/12 -rcud 813/11 -; 01/02/12 -rcud 1655/11 -; 18/07/12 -rcud 1653/11 -] cuando para otras empresas respecto de la que se ha suscitado idéntica problemática [entre otras, SSTS 16/01/11 -rcud 4142/10 -, referida a «Alstom Transporte, S.A.»; 18/05/11 -rcud 2621/10 -, frente a «Alstom Transporte, S.A.»; 30/01/12 -rcud 1607/11 -, respecto de «Navantia, S.A.» y «Astilleros Españoles, S.A.»; y 14/02/12 -rcud 2082/11-, para «Fibrocementos NT SA»]. Jurisprudencia cuyos argumentos -algunos- pasamos a reproducir a título de sintetizada justificación del unánime criterio de la Sala.

2.- «Con independencia de que no es posible negar la relación de causalidad física o material entre el trabajo de la actora relacionado con el polvo de amianto y la enfermedad profesional que le aqueja, lo que deviene objeto de discusión es determinar si de la normativa vigente durante el tiempo en el que el trabajador prestó servicios para la empresa se podía desprender la exigencia de una actuación empresarial cuyo incumplimiento pudiera llevar a considerar el daño como hecho imputable al obligado por aquellas previsiones conforme a la doctrina de la imputación adecuada y, en definitiva, si de todo ello es posible deducir la exigencia de responsabilidad que la actora reclamaba. En relación con esta importante cuestión relativa a determinar si en la época de prestación de servicios a la empresa existía o no una normativa que exigiera de la entidad demandada introducir medidas para controlar la salud de sus trabajadores frente a los riesgos del polvo de amianto con el que trabajaban, esta Sala ha expresado claramente el contenido de las normas entonces vigentes, demostrativas de la existencia de unas reglas específicas de prevención».

QUINTO.- En concreto son destacables las siguientes normas y reglas específicas de prevención, que por su trascendencia reproducimos con cierto detalle:

«A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que 'El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...]' (art. 12.III); que 'No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración' (art. 19.II); que 'Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes' (art. 45); que 'Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes' (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, 'máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud' (art. 86)'.

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18- 03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico 'por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria', entre otras, a las 'industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales' y a las 'industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico' (art.3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparato cardio-vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art.6)'.

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo- 1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la 'neumoconiosis (silicosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo...' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico-, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad' (anexo en relación art.2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos'.

D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957-, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera 'nocivos' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el 'Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se liberan polvos' (art.2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el 'Amianto (hilado y tejido)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se desprenda liberación de polvos' (art.2 en relación Grupo XI - industrias textiles)'.

E) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la 'asbestosis' por 'extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento' (art.2 en relación con su Anexo de 'Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas'); estableciéndose, dentro de las 'normas de prevención de la enfermedad profesional' (arts.17 a 23), la exigencia de 'mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado' y el que 'Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador...' (art.20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos'.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II)'.

G) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), --dictada para dar cumplimiento al art.17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art.39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las 'asbestosis' y para los reconocimientos médicos previos 'al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia)'.

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario 'adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa' (art.7.2); que 'En los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita' (art.32.2); que '1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.-... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente' (art. 133); y que 'En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia' (art. 136)'.

SEXTO.- 1.- Sobre esta base normativa, que comportaba obligada actuación empresarial frente a los riesgos específicos derivados del amianto, no se puede negar la existencia de nexo causal entre el incumplimiento de la empresa y la producción de la consecuencia lesiva [la EP], pues:

a).- «Tratándose de enfermedad profesional, de una contingencia con desarrollo ajeno esencialmente a la conducta del trabajador, ante la constatada falta de las legales y reglamentarias medidas de seguridad en el desarrollo de un trabajo de alto riesgo de enfermedad profesional, .... no puede presumirse ... la ineficacia total de las referidas medidas preventivas establecidas en las sucesivas normas imperativas que las han ido perfeccionando, -amparadas muchas de ellas en la experiencia y estudios técnicos sobre los condiciones de trabajo en las distintas circunstancias efectuadas o contrastadas en distintos países conforme a los continuos avances científicos y técnicos-, para prevenir, evitar o, como mínimo, disminuir los riesgos, pudiendo establecerse, en consecuencia, que entre los hechos admitidos o demostrados y el hecho 'presunto ' existe 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', siendo correcto, por tanto, el razonamiento ... de que el 'nexo causal entre la falta de medidas de seguridad y la enfermedad ... puede reputarse concurrente en el caso enjuiciado, puesto que de haberse cumplido las medidas preventivas, se hubiera podido razonablemente prevenir o impedir o al menos disminuir los efectos perniciosos de la exposición al agente que enfermó al trabajador'».

b).- «Indudablemente es dable presumir ... que ... la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso ... lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto... O, como se razona en nuestra STS SG 30/06/10 [-rcud 4123/08 ], 'la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable] '».

2.- En resumen, ante la existencia de las disposiciones de prevención que más arriba ha sido indicadas [fundamento quinto], la empresa -para evitar que se le pudiera imputar responsabilidad- debió haber articulado una prueba conducente a demostrar que había tomado específicas medidas de seguridad frente a la exposición al amianto, pero ello únicamente consta que se hubiese llevado a cabo desde el año 1977, tras el ya referido Informe del Servicio de Seguridad e Higiene. Y «la existencia de una normativa que obligaba a la empresa a tomar medidas que, aun de carácter genérico en ocasiones, venían establecidas para evitar una contaminación que en aquellos momentos ya se conocía como posible, y el hecho de que la empresa no haya acreditado haberla cumplido conforme a las exigencias contenidas en tales normas, obliga a entender que la enfermedad contraída ... deriva de aquel incumplimiento empresarial, y por lo mismo que las consecuencias nocivas le son imputables a título de culpa a quien incumplió tal normativa, en aplicación de las previsiones contenidas en el art.1101 del Código Civil por cuanto, conforme a la doctrina recogida en nuestra sentencia de 30/06/10 [rcud 4123/08 ] ..., la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada ... demostrando que actuó con la debida diligencia, mas allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan sólo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el art. 1105 del Código Civil , en doctrina que, aun no aplicable al presente caso, ha hecho suya el legislador al incluirla en el art.96.2 de la reciente Ley Reguladora de la Jurisdicción Laboral».'

Con tal doctrina jurisprudencial, poniéndola en relación con los hechos declarados probados que describe un trabajador que prestó servicios para la recurrente durante cuarenta años, y que tras ser diagnosticado en el año 2009 de mesotelioma pleural derecho, falleció el día 19 de julio de dicho año a causa de enfermedad profesional según pronunciamiento judicial, el motivo de censura jurídica forzosamente ha de ser rechazado.

CUARTO.-En el último motivo del recurso, con carácter subsidiario a los anteriores, denuncia la parte recurrente infracción del artículo 127.3 LGSS , en relación con los artículos 1.101 , 1.103 y 10.9 CC . Entiende la recurrente que no resulta de aplicación el Baremo de la Ley de Seguros, pues se aplica a los supuestos de responsabilidad extracontractual derivada de la conducción de vehículos a motor y estamos ante un supuesto de responsabilidad contractual, consecuencia de la utilización descuidada de un material cuyo potencial tóxico se desconocía, regulándose su utilización mucho más tarde; además, no se trata de un hecho traumático sino de una enfermedad que ha permanecido asintomática durante años y ha aflorado a una edad avanzada (83 años), por ello la indemnización debe valorarse de manera prudente, atendiendo al caso concreto, analizando el daño tanto material como físico o moral y el lucro cesante. Concluye que solo procede indemnizar en este caso el daño físico y por tanto moral, y que la cantidad correcta es la de 20.000 euros a la viuda y 2.000 euros a cada uno de los hijos.

El sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, se contiene actualmente en el anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 octubre 2004, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. Anteriormente se localizaba en el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor aprobada por Decreto 632/1968, de 21 marzo 1968, a partir de la reforma introducida en la misma por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre. El baremo que esta norma regula, no es una norma jurídica que sea aplicable fuera del ámbito de los accidentes de tráfico y, por tanto, el órgano judicial social nunca estará vinculado por la misma, ni infringe norma alguna cuando no lo hace ( SSTS, Sala de lo social de 17 de febrero de 1999 ). Pero, que no esté obligado a ello, no quiere decir que no pueda servirse de él, aunque si lo hace, podría además separarse del mismo en aquellas cuestiones que a su juicio, y de forma razonada, considere que no son de aplicación al caso enjuiciado. En definitiva, el juzgador de instancia, será libre para adoptar los criterios que desee, pudiendo o no tomar esta norma orientadora, el único límite que se le impone deviene de la exigencia de motivación de la decisión adoptada, ya que toda decisión judicial no puede ser absurda, irracional o arbitraria de acuerdo con los límites que impone el artículo 9.3 CE , 218.2 LEC , 97.2 LJS, y de la exigencia de la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 17 de julio de 2007 , así como por la doctrina del Tribunal Constitucional contenida entre otras sentencias en la núm.196/2005, de 18 de julio , y 269/2005 , de 24 de octubre.

Delimitado el debate sólo entorno al análisis de la cuantía indemnizatoria, observamos, que el Magistrado de instancia, para cuantificar los daños y perjuicios sufridos, acude al referido baremo siguiendo los siguientes criterios: a partir de la indemnización reclamada en la demanda de 195.773,2 euros (desglosada para la viuda en, 57.345,56 euros, 10% factor de corrección, 115.017 euros por lucro cesante, 7.163 euros por días de incapacitación; y 4.778,80 euros para cada uno de los hijos con más el 10% por perjuicio económico), decide que procede otorgar a la viuda la cantidad de 57.345,56 euros, que es la fijada para persona con más de 80 años, y 4.778,80 euros a los mayores de 25 años; no existe lucro cesante ni factor de corrección, y concede, asimismo, 4.942,47 euros por los días de hospitalización.

El juzgador, teniendo en cuenta las circunstancias en las que se sustenta el supuesto enjuiciado, partiendo de la petición indemnizatoria que hizo la parte actora en la demanda, y tomando como referencia el baremo, entendió que los cálculos que se ofrecían por aquella no eran ajustados, y valorando todos los aspectos o circunstancias concurrentes, como la edad del fallecido, y de los hijos, la situación en la que quedó la viuda, el importe mejorado de su pensión de viudedad, concretó las cuantías indemnizatorias. Tal criterio, con excepción del importe fijado por los días de hospitalización conforme más arriba ha quedado expuesto, ha de ser compartido por esta Sala, pues no tenemos elementos que nos permitan alterar en lo restante el cálculo indemnizatorio que recoge la resolución impugnada, entre otras cosas, por cuanto que el juzgador de instancia no sólo ha utilizado de forma correcta los criterios de tasación de daños previstos en el Baremo, sino porque además, los ha motivado convenientemente, y las conclusiones alcanzadas, no pueden ser tachadas ni de arbitrarias, ni de desproporcionadas, ni irrazonables ( STS Sala 1ª de 10 de febrero de 2006 , y de la Sala 4ª de 30 de julio de 2008 ).

A la vista de la conclusión que nos precede debemos estimar en parte el recurso de la empresa a los solos efectos de reducir la cuantía indemnizatoria en 4.942,47 euros.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la empresa QUÍMICA FARMACÉUTICA BAYER S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Mieres el 29 de enero de 2014 , en los Autos núm.620/2013, seguidos a instancia de Doña Juliana , DON Horacio Y DON Mateo , contra dicha sociedad y HDI Hannover Internacional (España), revocamos la sentencia de instancia únicamente en lo relativo a la indemnización reconocida por los días de hospitalización, quedando fijada la indemnización a abonar por la recurrente a doña Juliana en la cantidad de 57.345,56 euros.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36- 2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.