Sentencia SOCIAL Nº 1237/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 755/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000755/2019
NIG: 3501644420180007321
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 001237/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000727/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA; Abogado: CRISTINA YAGUE GONZALEZ
Recurrido: Guillermo ; Abogado: BRAIS COLUMBA IGLESIAS OSORIO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido: EDIFICIOS Y HOGARES CANARIOS S.A.; Abogado: JOSE MARIA CAPEL CABRERA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de noviembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente

SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000755/2019, interpuesto por la MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA,
Guillermo , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y EDIFICIOS Y HOGARES CANARIOS S.A., frente a la Sentencia 000045/2019 del Juzgado de lo Social
Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº 0000727/2018-00 en reclamación de Prestaciones
siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Guillermo , en reclamación de Derechos- cantidad siendo demandados la MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y EDIFICIOS Y HOGARES CANARIOS S.A. y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia estimatoria el día 25 de febrero de 2019 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '?
PRIMERO.- El actor nacido el NUM000 .1968, con D.N.I. nº NUM001 , afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con el número de afiliación NUM002 , ha venido prestando servicios para la mercantil demandada como Oficial de 1ª Tabiquero y teniendo cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua demandada.



SEGUNDO.- Con fecha 26.07.2011, por Sentencia del TSJ de Canarias, Las Palmas, rec. 1083/2009, el actor fue declarado afecto a un grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivado de accidente de trabajo, con efectos del 20.07.2005.



TERCERO.- El INSS dio inicio al expediente para la revisión del grado de incapacidad que tenía reconocido el actor.



CUARTO.- Con fecha 27.12.2017 se emite el Informe de Valoración Médica, con el siguiente cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Lesiones anteriores: Lumbociatalgia izda.

Radiculopatía S1 izda crónica y fibrosis postquirugica L5-S1. Lesiones actuales: Lumbociatica izquierda, radiculopatía S1 izq crónica y fibrosis postquirúrgica L5-S1. Cirugía raquídea 2005. Fibrosis postquirúrgica y radiculopatía motora crónica L5-S1 leve informada en esta unidad en año 2011 (EMG posterior no documentado en esta unidad informa radiculopatía crónica S1 izda sin especificar ni fecha) sin déficit funcional ni signos de radiculopatía aguda actuales, con tto médico y sin seguimiento por especializada, no se puede actualizar estudio por negativa del paciente.'.



QUINTO.- Siguiendo la propuesta del EVI, el INSS dictó Resolución por la que acuerda en fecha 13.04.2018, revisar el grado de incapacidad permanente, calificándolo sin incapacidad; dejando de ser pensionista desde el 01.05.2018.



SEXTO.- Se solicita la declaración de una Invalidez Permanente Total, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 1.311,29 €/mes.

SEPTIMO.- Con fecha 01.09.2017, el actor se encuentra en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

OCTAVO.- El actor está afecto de: Radiculopatía S1 izquierda crónica y una fibrosis postquirúrgica L5-S1 con compresión de la raíz S1 izquierda.

Con las siguientes limitaciones: realizar posturas forzadas y mantenidas de la columna lumbar, trabajos en altura, realizar cuclillas y arrodillarse, movimientos repetitivos de flexo- extensión y rotaciones de la columna lumbar, y especialmente acarreo de medianas y grandes cargas de forma repetitiva.

NOVENO.- La parte actora interpuso reclamación previa el 18.05.2018, la cual fue desestimada de modo expreso mediante resolución de 12.07.2018.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por Don Guillermo , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Mutua Fraternidad- Muprespa, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social, número 275, la empresa Edificios y Hogares Canarios, S.L. y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre PRESTACIONES, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecto de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual equivalente al 55% de una base reguladora de 1.311,29 euros, con efectos desde 01.05.2018 y con los incrementos legales y revalorizaciones pertinentes, y en su virtud, debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, determinando responsable a la Mutua demandada del abono a la actora de dicha pensión en la forma y cuantía señaladas, con las deducciones que correspondan, y al INSS de forma subsidiaria para el caso de insolvencia de la Mutua.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, de profesión habitual oficial 1ª tabiquero, tenía reconocida por sentencia de esta Sala pensión de incapacidad permanente total. Tras dictarse por el INSS resolución revisoria de grado pasó a sin incapacidad por mejoría, resolución que se impugnó , dictándose por el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas sentencia estimatoria de la demanda reponiendo a la parte actora al grado de incapacidad permanente total.

Disconforme con dicha resolución se alza la Mutua demandada en suplicación articulando un motivo de revisión fáctica amparado procesalmente en el apartado b) del art. 193 LRJS a fin de modificar el hecho probado 8º, y un motivo destinado al examen del derecho aplicado en el que, por la vía del apartado c) del mismo precepto de la ley adjetiva, acusa la infracción del art. 194 LGSS interesando la desestimación de la demanda.

El recurso fue impugnado por la parte demandante solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

La empresa presentó escrito en trámite de impugnación pero en realidad solicita en el mismo que se le absuelva de toda responsabilidad, de manera que en realidad consideramos que no está impugnando el recurso de la Mutua.



SEGUNDO.- Partiendo del cuadro clínico descrito en el hecho probado 8º razona la Juez de instancia que, a la vista del expediente administrativo así como de la pericial médica aportada por la parte actora (pericial que se aceptaba plenamente a efectos probatorios) el demandante estaba impedido para realizar tareas que supongan posturas forzadas y mantenidas de la columna lumbar, trabajos en altura, realizar cuclillas y arrodillarse, movimientos repetitivos de flexo-extensión y rotaciones de la columna lumbar, y especialmente acarreo de medianas y grandes cargas de forma repetitiva, prueba pericial que desvirtuaba el informe del EVI sobre la mejoría.

En el recurso que nos ocupa la Mutua interesa primeramente que se de al hecho probado 8º la siguiente redacción: 'En Informe Médico de revisión de grado de Incapacidad Permanente de fecha 5 de diciembre de 2017 se determina que funcionalmente no presenta déficit de balance muscular o articular ni signos de radiculopatia aguda. Resuelvo mejoría dada la situación funcional a la exploración física actual en relación a la única disponible para comparar.' Se basa para ello en el folio 101 de las actuaciones (que no es sino el informe de valoración médica a que ya se alude en el hecho probado 4º de la sentencia recurrida), afirmando la recurrente que en el mismo se reseña que el único EMG que consta en el expediente data del mayo de 2011 e informa de 'radiculopatía motora crónica L5-S1 leve', no constando EMG posterior informando como radiculopatía severa, información que no se podía actualizar 'dada la negativa del paciente', constando dicha circunstancia en el dictamen propuesta emitido al efecto (folio 108), donde se señala expresamente 'no se puede actualizar estudio por negativa del paciente'.

Con sustento en la revisión fáctica postulada se construye después la censura jurídica alegándose que no constaba ninguna prueba objetiva actualizada que indicase radiculopatia severa dada la negativa del paciente a someterse a la misma, y a renglón seguido alega que existe EMG de miembros inferiores de fecha 29 de enero de 2018 en la que se informa que presenta 'radiculopatía L5 izquierda de grado leve y evolución crónica sin actividad denervativa en la actualidad', lo que evidenciaría que, aunque presente fibrosis, no existe afectación de la raíz. En base a ello, así como a la propia exploración que realiza el perito propuesto por la parte actora y en el contenido de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6, autos 2004/2005 de fecha 28 de noviembre de 2008 (que en realidad fue revocada por esta Sala).

El recurso ha de ser desestimado. Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden al Juez de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, lo que en el presente caso no sucede.

En efecto, el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, que es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquél o aquellos que estime más convincentes.

En este caso la Juzgadora de instancia basa su convicción en el informe pericial propuesto por la parte actora cuyo rigor técnico no cabe poner reparo alguno por la Sala, informe del que resulta el cuadro clínico fijado en el hecho probado 8º de la sentencia de instancia, coincidiendo la Sala con la sentencia recurrida en que el actor no esta en condiciones de realizar con profesionalidad y eficacia las funciones fundamentales de su profesión habitual de Oficial de 1ª Tabiquero, dadas las lesiones y limitaciones orgánico funcionales que presenta Tiene esta Sala reiterado que tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría. Y según reiteradísima doctrina de esta Sala, al haber recaído la resolución administrativa impugnada en un expediente de revisión por mejoría es la entidad gestora, y no el beneficiario, la que está gravada con la carga de demostrar que las afecciones que padecía el actor habían mejorado hasta el punto de retornarle a la capacitación laboral.

Recordemos que el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquél o aquellos que estime más convincentes. En efecto, corresponde al Juzgador «a quo», en virtud de las amplias facultades que en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas, en especial la prueba de peritos , formar su propia convicción sobre los hechos base de su sentencia, aceptando las manifestaciones de aquellos dictámenes informes o documentos que a su juicio son más correctos y certeros, no siendo factible variar o modificar estas conclusiones con fundamento en documentos o pericias ya examinadas por dicho Juzgador «a quo», salvo supuestos excepcionales y extremos en que resulte evidente y manifiesta la equivocación del mismo, cosa que, aquí no sucede, habiendo de estarse a las conclusiones que se detallan en el fundamento de derecho 3ºº de la sentencia recurrida, lo que conduce al rechazo del recurso, procediendo la desestimación del mismo y la confirmación de aquella.



TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS, la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, fijando la Sala el importe de los honorarios del Letrado de la parte demandante que impugnó el recurso en 800 €.

Conforme al Art. 204 LRJS se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino legal una vez que sea firme esta resolución.



CUARTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua FRATERNIDAD-MUPRESPA contra la sentencia dictada en fecha 25/02/2019 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas en los autos nº 727/2018 de dicho Juzgado, sentencia que se confirma.

Se condena en costas a la parte recurrente, fijando la Sala el importe de los honorarios del Letrado de la parte demandante impugnante del recurso en 800 €.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado por la Mutua para recurrir, al que se dará el destino legal una vez que sea firme esta resolución.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/075519 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .